臺南簡易庭101年度南醫簡字第3號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺南簡易庭
• 裁判日期: 102 年 01 月 16 日

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決　101年度南醫簡字第3號原　　　告　莊阿靜
訴訟代理人　蘇春展
王燕玲律師（扶助律師）
被　　　告　國立成功大學醫學院附設醫院
法定代理人　楊俊佑
訴訟代理人　劉依俐
被　　　告　許哲嘉
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國101年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。但有訴訟代理人時，不適用之，民事訴訟法第170條、第173條分別定有明文。查本件被告國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）之法定代理人於民國101年11月6日由林炳文變更為楊俊佑，業據被告成大醫院提出該院101年11月6日成附醫人字第0000000000號函、聘書、簽呈、院長遴選辦法等件為證（見本院南醫簡字卷第63-66頁），堪認屬實。又楊俊佑已
依法於101年12月24日具狀向本院聲明承受訴訟（見前揭卷
第56頁及其背面），是本件訴訟被告成大醫院之法定代理人已由楊俊佑承受訴訟，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告於97年4月21日因第參腰椎爆裂性骨折併神經壓迫等
病症，住院接受時任被告成大醫院斗六分院骨科醫師之被告許哲嘉治療，經被告許哲嘉推薦，自費特殊材料費新臺幣（下同）132,618元使用被告許哲嘉自稱國外進口之「
骨水泥」治療。詎原告於100年6月間自新聞媒體得知，經臺灣嘉義地方法院檢察署追查發現，醫療器材代理商涉嫌勾結骨科醫師，以廉價國產「骨水泥」混充進口貨，向患者詐取醫療器材費，再與醫師拆帳，不法醫師包括成大醫院斗六分院骨科醫師許哲嘉等人。嗣原告即接獲臺灣雲林地方法院檢察署協辦上開詐欺案件開庭通知（案號:100年度他字第855號，信股），原告因年邁行動不便，委由其
子即原告訴訟代理人蘇春展前往了解後，始知悉原告亦受到被告許哲嘉之詐騙，遭其施用廉價國產「骨水泥」，茲因被告許哲嘉當庭向檢察官認罪，案件移轉至臺灣嘉義地方法院檢察署（案號：100年度他字第1970號）偵辦後，
被告許哲嘉因捐贈公益款而獲緩起訴處分，然均未賠償包含原告在內之被害人損失。
（二）查本件原告於被告成大醫院就診時，遭其受僱醫師即被告許哲嘉以醫師身分向原告為詐騙行為，致原告陷於錯誤交付使用國外進口「骨水泥」治療之特殊材料費132,618元
，且被告許哲嘉以國產廉價骨水泥混充進口骨水泥注入原告體內，侵害原告之身體健康，是原告依民法第184條第1項前段、第195條第1項、第188條第1項前段之規定，請求被告成大醫院與被告許哲嘉連帶賠償原告之損害，即原告前所給付之特殊財料費132,618元及精神慰撫金100,000元。
（三）臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第2090號不起訴處
分書認為被告許哲嘉於對原告施行手術時所用之骨水泥分配器為茵德博水泥注射系統，而非寶億骨水泥分配器，無非係以成大醫院斗六分院之診斷證明書，患者住院期間衛材醫令明細（自費部分）、病歷影本、聯合骨科器材股份有限公司（下稱聯合骨材公司）客戶銷貨單影本、證人薛好娟、葉俊麟之證言為據。惟查，成大醫院斗六分院之診斷證明書、患者住院期間衛材醫令明細（自費部分）、病歷影本、聯合骨材公司客戶銷貨單影本、證人薛好娟之證言，均僅能證明原告確有同意並如數給付全額之自費醫療器材費用，及訴外人葉俊麟所開設之保加德生技股份有限公司（下稱保加德公司）向聯合骨材公司回報被告許哲嘉於對原告施行手術時所用之骨水泥分配器為茵德博水泥注射系統，惟葉俊麟於被告許哲嘉對原告施行手術時，是否確有提供茵德博水泥注射系統，自上開資料中，顯無任何證據可資證明。又茵德博水泥注射系統有專用之系統標籤可供黏貼於材料單、批價單、病歷上，若被告許哲嘉確有使用茵德博水泥注射系統，則上開相關資料中，殆無可能毫無任何原廠標籤可供辨識。雖葉俊麟證稱：伊認為原告用的是真正的茵德博，因為聯合骨材公司既然有收到錢，就會補茵德博給伊，伊就不用拿國產的來用，否則一方面伊會多一個茵德博，又收不到國產的錢、是保加德公司開的發票才是假的云云。惟雖聯合骨材公司有收到錢說會補茵德博給葉俊麟，然葉俊麟即是以此機會而將較高價之茵德博掉包以賺取差價，且原臺灣嘉義地方法院檢察署100
年度偵字第2356號緩起訴處分書附表一，即係被告許哲嘉於97年1月至99年10月間，向要求病患使用茵德博水泥注
射系統，並於病患繳費後，在手術中以寶億骨水泥分配器為病患進行椎體成形術手術，故葉俊麟所證顯然不實。
（四）並聲明：
⒈被告應連帶給付原告232,618元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以下陳述答辯：
（一）原告係於97年4月21日因第二腰椎至第三腰椎爆裂性骨折
併神經壓迫等病症，接受被告許哲嘉醫師施行後路椎板切除減壓及第二腰椎、第三腰椎椎體灌漿整形手術。原術前告知，應使用二組自費骨水泥灌漿器械組及二組磷酸鈣低溫骨水泥，有告知同意書可稽。術中乃實際使用二組自費茵德博骨水泥分配器與兩組自費進口之卡西歐注射型合成代用骨（Ksaios Jectos Absorbable Synthetic Bone Substitute）。並依此向原告收取前開自費特殊材料費129,490元，加上若干醫療公需品3,128元，合計132,618元。
（二）原告所有使用骨材均係進口原裝；按被告許哲嘉於臺灣嘉義地方法院檢察署偵查時坦承此事，惟係與訴外人葉俊麟共同行為。成大醫院斗六分院前於骨材之合作廠商係聯合骨材公司，自99年度換約時始與由葉俊麟擔任負責人之保加德公司簽約合作，該院骨材始由保加德公司供應，此有成大學院附設醫院斗六分院計價清單可稽，亦於此後方有檢方偵查所指以國產骨水泥分配器混入茵德博分配工具組之情事。原告手術係於97年4月進行，尚無前開混充情事
，況原告於術後背痛程度改善，獲手術治療之成效，並無損害可言。
（三）縱認被告許哲嘉有以國產骨材替代進口骨材情事，亦係以訴外人葉俊麟所提供之寶億骨水泥分配器（單價3,000元
不含醫院醫材管理費15%），替代進口之茵德博骨水泥注
入系統（單價27,500元，含醫院醫材管理費15%為31,625
元），為病人施行手術，兩者效能相同，價差不過24,500元（不含醫院醫材管理費15%），原告使用數量為二組，
其中價差即為49,000元（不含醫院醫材管理費15%），亦
非原告所主張之132,618元。骨水泥之生產有涉專利，目
前全臺尚無業者可供生產，原告依據報載指摘被告以國產骨水泥混充進口骨水泥，實屬誤會。即施用於原告之骨水泥亦係進口之卡西歐注射型合成代用骨（Ksaios Jectos
Absorbable Synthetic Bone Substitute），應無以國產之骨水泥填入原告骨內之實，且所有使用於病人之醫材均係合法進口、生產，領有行政院衛生署核發使用許可證之器械、醫材。
（四）茵德博骨水泥注入系統原廠包裝內無貼紙可供術後黏貼憑證，但卡西歐注射型合成代用骨原廠包裝內則有貼紙可供術後黏貼憑證。故原告病歷手術記錄內有卡西歐注射型合成代用骨原廠貼紙可稽。被告許哲嘉因一時受惑，確有於部分患者手術中以臺產之寶億骨水泥分配器混充進口之茵德博骨水泥注入系統之行為，事後亦感後悔，於檢方偵辦時直承其事，並配合成大醫院斗六分院通知受害病人辦理退費作業，惟此原告確無所訴受害之情，其主張為無理由，請判決如被告之聲明。
（五）並均聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定，故民事訴訟如係
由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此亦有最高法院著有17年上字第917號判例要
旨可資參照。又按認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，不能以單純理論為臆測之根據，而就待證事實為推定之判斷。最高法院著有86年度台上字第1830號、96年度台上字第1131號裁判要旨為憑。本件原告主張被告許哲嘉於97年4月間為其進行上
開手術及治療時，以廉價國產骨水泥、骨水泥分配器取代混充進口貨，向原告詐取醫療器材費，並因而侵害原告的身體及健康等節，自應由原告就其主張之前揭事實負舉證之責。
（二）原告主張前揭事實，固據其提出成大醫院斗六分院診斷證明書、住院收費收據、剪報資料等件為證。惟查：
⒈被告許哲嘉於97年4月26日在被告成大醫院之斗六分院為
原告施行第二腰椎及第三腰椎椎弓切除神經減壓手術及椎體灌漿整形手術，手術中曾使用兩組骨水泥注射系統、兩組注射式合成代用骨，原告並有支付全額之自費醫療器材費用等情，有該院之診斷證明書、患者住院期間衛材醫令明細（自費部分）、病歷影本等在卷可佐（見臺灣嘉義地方法院檢察署100年度他字第2052號偵查卷、臺灣雲林地
方法院檢察署100年度他字第855號偵查卷），亦為兩造所不爭執，堪先認定屬實。
⒉又本件主要爭點在於，被告許哲嘉為原告進行上開手術時，其使用之兩組骨水泥注射系統及兩組注射式合成代用骨究有無以國產品取代茵德博骨水泥注射系統、卡西歐捷特適注射式合成代用骨之情事。查被告許哲嘉固於97年至99年間擔任成大醫院斗六分院骨科主治醫師期間，有向病人收取茵德博骨水泥注入系統手術及材料費用，使病人信以為真，陷於錯誤，而給付茵德博骨水泥注入系統手術及材料費用，惟於手術中，卻以寶億骨水泥分配器為病人進行椎體成形術手術之情，而涉犯刑法背信等罪嫌，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第2356、4413、4603、5065號為緩起訴處分（經臺灣高等法院臺南分院檢
察署發回，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以101年度
偵續字第13、22、23、24號續行偵查中），惟上開刑事偵查案件中，被告許哲嘉施以手術之對象，並未包含本件原告乙節，有前揭緩起訴處分書供卷可參，並經本院調閱上揭偵查卷宗核之無誤，自難因被告許哲嘉因涉犯上開罪嫌，即據此推臆其對本件原告必有以上開詐欺方式對原告施行前開手術，並詐取醫療器材費用。
⒊再者，被告許哲嘉為原告施以前開手術時，所使用之「The CDO System骨水泥注射系統」（即美國INTERPOR ECROSS公司所生產製造之The Controlled Delivery for Osteoplasty System，即「茵德博骨水泥注入系統」），係
由訴外人聯合骨材公司所提供，並開立統一發票，有成大醫院斗六分院101年度4月27日成醫斗分總字第0000000000號函暨所附「96年至100年度THE CDO SYSTEM骨水泥注射
系統明細彙整表」、聯合骨材公司客戶銷貨單影本（記載病人姓名：莊阿靜、使用醫生：許哲嘉）、統一發票影本（發票號碼：ZZ00000000、日期為97年5月6日、上蓋有聯合骨材公司負責人即訴外人林延生之印文）1紙在卷可參
（見臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第2090號偵查
卷第56頁至第57頁背面）。又觀原告病歷資料所附之手術護理紀錄（見臺灣嘉義地方法院檢察署100年度他字第2052號偵查卷第46頁），其上貼有「JECTOS」（即「卡西歐
注射型合成代用骨」）之產品標籤，復對照前揭聯合骨材公司之客戶銷貨單（記載病人姓名：莊阿靜、使用醫生：許哲嘉），亦有此項產品之品名，可證被告許哲嘉對原告施行上開手術，係使用「卡西歐注射型合成代用骨」，堪可認定。原告雖主張上開緩起訴處分提及上開產品標籤有偽造情事，因此，原告病歷上的標籤，亦無從辯其真偽云云。然本件原告並非上開緩起訴處分所涉刑事偵查案件之被害人乙節，已如前述，原告自無從引用該處分書及其卷證而證明被告許哲嘉對原告使用之骨水泥分配器存有混充情事；此外，原告亦未舉證證明上揭原告病歷中之「JECTOS」（即「卡西歐注射型合成代用骨」）產品標籤係屬偽造，其所執前見，委難憑信為真。
⒋綜此，依前揭卷證所示，被告許哲嘉為原告施行之上開手術使用之骨水泥及骨水泥分配器，乃「卡西歐注射型合成代用骨」及「茵德博骨水泥注入系統」，原告未能舉證證明被告許哲嘉有以其他國產品混充代之，自難僅以臆測之詞而採認斷之。而原告固另主張：被告許哲嘉應係透過葉俊麟拿到國產寶億生技股份有限公司（下稱寶億公司）生產之骨水泥云云（見本院南醫簡字卷第58頁背面）。惟查，訴外人葉俊麟乃保加德公司之負責人，原任職於聯合骨材公司擔任業務員，負責臺灣中部地區各大醫院骨科醫材之經銷與販售，嗣於96年11月間離職，隨後並以保加德公司負責人之身分，繼續從事骨科醫材之經銷與販售等情，有上開偵查卷宗所附卷證可參。而據證人即寶億公司負責人顏妙娟於刑事偵查中證稱：保加德公司是99年4月、1 2月間才開始向寶億公司購買骨水泥分配器，聯合骨材公司則未曾向寶億公司購買骨水泥分配器等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署101年度他字第403號偵查卷第42頁），並有該偵查卷所附出貨明細、發票、進貨單、入帳證明、許可證可供參酌。而遍觀上開刑事偵查卷宗，亦無保加德公司向寶億公司購買骨水泥之證據，堪認被告許哲嘉於97年4
月間為原告進行上開手術時，實無可能透過葉俊麟而取得寶億公司生產的骨水泥及骨水泥分配器。因此，原告所執前詞，亦乏實據，無從憑採。
⒌另原告雖主張被告許哲嘉使用國產骨水泥分配器，對身體健康傷害較大云云。惟原告未能舉證被告許哲嘉對原告施行上揭手術時，其所使用之骨水泥及其分配器有以國產取代進口之情事，則原告前揭主張，自亦失其所依。且依本院調閱之上開刑事偵查卷觀之，原告接受被告許哲嘉所為上開手術後，並未顯示有何身體健康受有損害之情形。因此，原告主張前詞，顯無證據可證，自難採酌。
⒍綜上，原告就其主張之前揭事實，僅憑上開證據而推臆之，未能舉證以實其說，其主張即非可採。
（三）從而，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付232,618元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按
年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
四、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第78條定有明文。本件訴訟費用應由敗訴之原告負擔，爰依上開規定，判決訴訟費用之負擔如主文第2項所示。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 盧亨龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日書記官 盧昱蓁