臺南簡易庭103年度南勞小字第18號

• 裁判案由: 給付資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺南簡易庭
• 裁判日期: 104 年 03 月 24 日

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
103年度南勞小字第18號原　　　告　王彥彬
被　　　告　柏文健康事業股份有限公司安平分公司
法定代理人　陳尚文
訴訟代理人　楊譜諺律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國104年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣肆仟玖佰貳拾陸元。
主文第一項得假執行。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹仟元由被告負擔玖佰參拾元，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序部分：
按「當事人得以合意停止訴訟程序，但不變期間之進行，不受影響」；再按「當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序」；又按「合意停止訴訟之當事人，自陳明合意停止訴訟起，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第189、190、191條定有明文。查本案兩造於民國（下同）103年12月23日未到庭，視為兩造合意停止訴訟，本院依職權改定期日於104年1月6日續行訴訟程序，因訴訟程序停止未達4個月，由本院續行訴訟程序，合先敘明。（另原告曾具狀追加請求被告應再給付當兵前之年資資遣費69,642元，但於104年2月10日審理中陳明先不用追加）。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：
㈠原告自民國（下同）102年8月 1日起任職於被告公司（即健身工廠），擔任健身教練，詎被告於103年8月26日晚上以「原告擅自前往同業應徵」為由，電話通知原告隔日不用再上班，翌日即將原告之勞工保險辦理退保。嗣經原告申請臺南市政府勞資爭議調解，惟被告主張原告有重大疏失，違反公司規定，予以革職處分，雙方調解不成立。
㈡按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：…五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時（勞動基準法第11條第 5款）；又，雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：…二、繼續 1年以上3年未滿者，於20日前預告之；雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資（勞基法第16條第l項、第3項）。又，本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度。勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條及職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資、每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給 6個月平約工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞動基準法第11條第5款、第16條第1項第2款、第3項、勞工退休金條例第8條第1項、第12條第l項分別定有明
文，而勞工退休金條例自97年7月l日生效，本件原告自102
年8月l日起任職被告公司，應適用勞工退休金條例所定之退休金制度。
㈢原告於103年8月間係陪同友人前往同業應徵，被告竟不明究理執意開除原告，依被告所主張終止兩造勞動契約之事由應屬勞基法第11條第 5款規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，然被告以上開原因拒絕原告到班，不提供原告工作，更遑論給付原告工作報酬，被告之行為顯有違勞基法第14條第l項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工，不供給充分之工作者」之規定，故原告亦以起訴狀之送達為終止兩造間勞動契約之意思表示，本件原告自102年8月l日起至103年8月27日退保離職，合計年資1年又27日，則依勞基法第16條第3項及勞工退休金條例第12條第1項規定，被告自應給付原告20日之預告工資及0.54個月之平均工資之資遣費【計算式：0.5基數＋（0.5基數×（27日÷
30日÷12月；小數點以下二位四拾五入）】。
㈣又，平均工資者，謂計算事由發生之當日前 6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第2條第4款前段定有明文。被告終止兩造勞動契約前 6個月內原告所得工資總額為新臺幣（下同）303,563元（即103年度 8月份工資 29,553元、7月份工資61,833元、6月份工資49,072元、5月份工資25,142元、4月份工資56,439元、3月份工資81,524元），則原告之月平均工資為50,594元，日平均工資為l,686元。原告起訴（102年8月1日至103年8月27日）之資遣費61,041元。
㈤原告自102年8月1日起任職於被告公司，詎被告公司於103年8月26日晚上以電話非法解雇原告，並於103年8月27日無故
效將原告之勞工保險辦理退保；因原告經濟拮据且新婚在即（103年9月19日結婚），遂於103年9月1日至訴外人「統一
佳佳股份有限公司」任職，此為原告之基本工作權，然原告係遭被告公司非法解雇而非自動離職；被告公司違反勞基法解僱原告，並未開立非自願離職證明書，原告主張被告公司應開立非自願離職證明書予原告。
㈥至被告公司所謂「誠信聲明書」，於勞基法有無規定？請被告公司提出勞基法相關實務規定。當初為了要工作，原告一定要簽「誠信聲明書」，然其條款內容嚴苛，已嚴重影響離職員工工作及生存的權利，顯失公平，也違反勞基法；況觀察被告公司「誠信聲明書」之第三條「競業禁止」條款，原告遭非法解僱前只是職位不高的業務員，所從事業務也不需要特別技能，應無被限制之必要。原告遭被告公司非法解僱後，即對被告公司無任何義務，須趕快找到工作養家活口為首要。勞工的生存權、工作權、自由權係受憲法所保障，被告公司之條款實屬違背公序良俗，更不符合勞動部的立法精神及勞基法相關規定，應屬無效，此外，原告透過通訊軟體或簡訊與朋友閒聊，只是現代人生活方式，原告未剽竊被告公司任何客戶資料，也未帶走任何會員，請原告公司尊重原告隱私權等語。
㈦並聲明：
⒈被告應給付原告61,041元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯則以：
㈠被告公司於103年8月26日終止與原告間勞動契約，於法有據：
⒈原告係於102年8月l日起任職於被告公司，至103年 4月30日為止係擔任「健身教練」職務，惟自103年5月1日起至同年8月26日為止，係擔任「業務」職務。原告於任職期間並簽署「誠信聲明書」，聲明遵守公司誠信條款，並不得有競業之行為，有誠信聲明書第3條之規定可憑。
⒉原告任職期間，於 102年10月17日被告公司排班時段無故外出，讓該時段上課會員等候逾30分鐘，其個人行為導致公司形象受損、會員觀感不佳，遭公司予以書面警告及口頭警告各乙次，以為懲處，並載明「日後再有重大疏失將革職處分」，此有 102年10月17日僱員獎懲紀錄表可憑；詎料，原告於103年8月21日又於上班時間打瞌睡，遭公司書面警告乙次，亦有103年8月21日僱員獎懲紀錄表可稽 。
⒊然原告竟不知悔改而競競業業工作，於同年 8月間前往被告公司競爭對手之「統一佳佳股份有限公司」（即伊士邦健康俱樂部）面試並經錄取為員工，並約定於103年9月 1日到職，此依原告所提勞工保險被保險人投保資料表記載「統一佳佳股份有限公司」自 103年9月1日投保生效日足證；核原告所為，係違反誠信聲明書第 3條之規定，被告公司事後知悉後，認定有重大疏失，依據兩造約定，於103年8月26日對原告為革職處分，復於隔日將原告退保勞保，實屬有據。原告雖辯稱其係陪同他人前往面試云云，倘原告果真係陪同他人面試，何以於103年8月26日解職後，隨即於 103年9月1日前往「統一佳佳股份有限公司」任職？如此任職時間之密集、緊接，豈可能僅係陪同面試爾爾？核原告所辯，不足為信。㈡被告公司以本書狀繕本之送達，對原告為終止契約之意思表示：
⒈退萬步言，倘以被告公司於103年8月26日終止與原告間勞動契約，非屬合法，惟本件原告迄今尚未對被告公司終止勞動契約，其遽爾起訴請求被告公司給付資遣費，即屬無據。
⒉又原告不爭執自103年8月27日起迄今未曾到被告公司任職，惟原告身為員工，如認定被告公司係非法解雇，自仍有提出勞務之義務，核原告業已構成曠職 3日，被告公司爰依據勞動基準法第12條第 1項規定「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…六、無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者。」，再度對原告為終止契約之意思表
示。
⒊再者，原告已於 103年9月1日前往「統一佳佳股份有限公司」任職，顯然無法對被告公司提出勞務之義務，原告業已違反勞動契約不得兼職以及競業規定，被告公司爰依據勞動基準法第12條第 1項規定「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」，再度對原告為終止契約之意思表示。
㈢對於原告離職後擅自招攬被告公司會員及競業行為，被告公司將訴請求償：原告於離職後，竟屢次透過通訊軟體，多次發通訊予被告公司之會員，招攬被告公司會員前往其任職處參觀及上課，實有利用於被告公司任職期間持有會員名單進行私人利益之行為，就此部分，被告公司業已發函警告，並將對原告另行提出訴訟求償，以彌補損失。
㈣本件原告終止勞動契約，顯與勞動基準法第14條之要件不符，自不得請求被告公司給付資遣費：
⒈勞工如依據勞基法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者」向雇主為終止契約者，並無除斥期間之適用，然如係依該條項第 6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」終止契約，則受同條第 2項所定應於30日除斥期間主張之限制；本件原告雖以勞基法第14條第1項第5款規定以起訴狀繕本送達為終止系爭勞動契約之意思表示，惟本件情節是否符合勞基法第14條第1項第5款之規定，顯有疑義。蓋本件原告並非按件計酬之勞工，亦無勞動基準法第14條第1項第5款後段之「雇主不供給充分之工作」之情形，自不待言。
⒉本件原告係違反誠信聲明書第3條之規定，於103年 8月26日遭被告公司為革職處分，原告自斯時起即未曾到職上班，復於5日後之103年9月1日隨即至被告公司競爭對手之「統一佳佳股份有限公司」到職，則原告自103年8月26日起即無請領工資報酬之權利，而於103年8月26日此之前薪資，被告公司均已依法給付完畢，未有積欠。是以，被告公司並未剋扣原告薪資或片面調降被告薪資，原告於103年8月27日起至同年8 月31日為止，未曾到被告公司上班，亦無對被告公司為提出勞務請求，實無勞動基準法第14條第1項第5款前段之「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之問題。從而，原告逕以被告於103年8月26日係違法解雇為由，主張以勞基法第14條第1項第5款規定以起訴狀繕本送達（即 103年11月間）為終止系爭勞動契約之意思表示，即與該規定不符。
⒊倘認定被告公司於103年8月26日之解雇為不合法（被告公司仍否認之），惟原告於103年8月間至被告公司競爭對手之「統一佳佳股份有限公司」面試，隨即於103年9月 1日到職上班，足見原告早已無繼續與被告公司間勞動契約之意，原告自103年9月 1日起即至訴外人「統一佳佳股份有限公司」上班，即屬原告自請離職，被告即無給付資遣費及預告工資之義務。綜上，被告公司對原告終止勞動契約，乃屬有據，原告請求資遣費等，核屬無理等語。
㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
㈠原告自102年8月 1日起任職於被告公司，擔任健身教練，被告於103年8月26日晚上以「原告擅自前往同業應徵」為由，電話通知原告隔日不用再上班，翌日即將原告之勞工保險辦理退保。任職期間，原告於 102年10月17日被告公司排班時段無故外出，讓該時段上課會員等候逾30分鐘，其個人行為導致公司形象受損、會員觀感不佳，遭公司予以書面警告及口頭警告各乙次，103年8月21日又於上班時間打瞌睡，遭公司書面警告乙次等情，為兩造所不爭。
㈡被告主張原告任職期間簽署「誠信聲明書」，聲明遵守公司誠信條款，並不得有競業之行為，有其提出之誠信聲明書在卷可憑，原告對簽署「遵守公司誠信條款」一節亦無爭執。被告主張原告於同年8月間前往被告公司競爭對手之「統一
佳佳股份有限公司」（即伊士邦健康俱樂部）面試並經錄取為員工，並約定於103年9月1日到職，被告認定其係違反誠
信聲明書第3條之規定，依據兩造約定，於103年8月26日對
原告為革職處分，復於隔日將原告退保勞保。原告主張被告革職處分違法。稱；「原告於103年8月間係陪同友人前往同業應徵，被告竟不明究理執意開除原告」。經查，本院依被告聲請，函詢統一佳佳股份有限公司，據該公司函覆；「經查王彥彬君曾任職於本公司，該君係於中華民國103年8月15日至本公司面試，於9月1日到職，復於9月25日離職」，並
有附件人員面試建議表一份可參，是則，原告所稱係「陪同友人前往同業應徵」即非事實。
㈢按查，勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。勞動基準法第1條第1項前段定明：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法」。勞方付出勞力，所翼求的就是獲得工資養家活口，資方支付工資就是期求勞方忠勤工作，
㈣當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，有使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，且按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第 3款定有明文。按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年度台上字第 710號、94年度台上字第2340號及96年度台上字第1246號判決意旨參照）。所謂按其情形顯失公平，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形，其判斷之具體依據應為法益權衡。又次按；以競業禁止約款限制員工離職後轉業之自由，以防止員工於離職後一定期間內自己經營或跳槽至原雇主之競爭對手，並利用過去服務期間所知悉之技術等機密，致打擊原雇主造成傷害，依契約自由原則應可認該競業禁止約款為有效，並不當然即違反法律強制或禁止規定。惟，勞工離職後本無競業禁止義務，故約定勞工於離職後不得從事一定職業之競業禁止約款，顯係限制勞工職業選擇權利之行使，並因此使勞工不得取得符合其個人技能之勞務對價及限制其個人技術之維持提升，已影響勞工之人格及經濟利益，對勞工而言自屬重大不利益，有違公平正義原則。為使該離職員工拋棄權利或限制其行使權利，則競業禁止約款若以附合契約方式訂定，該競業禁止約款是否有效，自應審酌是否該當民法第247條之1規定顯失公平之情形。審酌之要素包括：1、雇主
可保護之正當利益：包括營業秘密及其他可保護之正當利益；2、依勞工之職務及地位是否知悉雇主上開正當利益；3、限制之期間、區域及職業活動是否不超過合理範圍。此乃因競業禁止條款所規範者並非該受僱人惡意洩漏或竊取雇主正當利益甚至已該當侵權行為要件之行為，而係規範該受僱人在該競業禁止約款所限制之營業範圍內工作，為能依約提供勞務及達成要求之工作表現，致有洩漏前雇主之營業秘密、其他機密或搶奪固定客源之虞，且此洩漏會對前雇主造成企業競爭上之不利益。次按雇主可保護之正當利益，包括營業秘密及其他可保護之正當利益，已如前述。所謂營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，並符合：1、非一般涉及該類資訊
之人所知者：即該資訊尚未經公告周知；2、因其秘密性質
具有實際或潛在之經濟價值者；3、所有人已採取合理之保
密措施者，即經以秘密方式管理（營業秘密法第2條規定參
照）。所謂其他可保護之正當利益，係指對該雇主構成企業經營或生產技術上之秘密，或影響其固定客戶或供應商之虞之具有商業競爭價值秘密，但非屬營業秘密法第2條規定之
營業秘密範圍。雇主在無可保護正當利益之情況下所為離職後競業禁止約定，既有上開使受僱人拋棄權利或限制其權利行使之情事，則衡平企業主及受僱人間之權益，應認該競業禁止條款係屬無效。
㈤被告固確曾簽立「誠信聲明書」，然查，原告依被告所述，自103年5月1日起至同年8月26日為止，係擔任「業務」職務，而上開「誠信聲明書」依其格式，係定型化契約應受衡平原則限制，原告依常情，顯然無法拒絕簽署，而依該「誠信聲明書」又顯示被告對原告簽署上開「誠信聲明書」，並無對原告有若何優惠或利益之給付，片面要求原告受競業等限制，有違衡平及公平正義原則，則被告以原告所謂違反誠信聲明書第 3條之規定，認定有重大疏失，依據兩造約定，於103年8月26日對原告為革職處分，顯然尚非有理由。
㈥如上所述，原告係「於中華民國103年8月15日至統一佳佳股份有限公司面試，於經錄用後，於9月1日到職，同日參加勞保，復於9月25日離職」，足見原告已自設定於103年9月1日即自行離職赴統一佳佳股份有限公司任職，雖則，於103年8月26日迄同年月31日間發生所謂被告公司認定「原告有重大疏失，依據兩造約定，於103年8月26日對原告為革職處分」情事，但被告之對原告革職處分應不生效力，已如上述，而原告又有上開參與面試經錄取，並於103年9月1日前往任職
，應認係自動離職。則103年8月27日迄同月31日共5日，兩
造勞動契約尚屬存在，雖被告抗辯稱原告該段時間未提供勞務，但既在勞動契約存續期間，原告請求給付工資，尚非無理由。
㈦原告103年度 8月份工資29,553元，則其5日之工資應為4,926元（計算式29,553×5/30＝4,926元，4捨5入）原告請求金
額於此範圍應屬有理由，其超過部分及資遣部分，則非有理由，併予駁回。
四、綜上所述，本件原告主張以被告公司違法解雇法律關係請求被告給付資遣費等共61,041元，除上開4,926元部分外，原
告之請求，均不足採。
五、本件係就民事訴訟法第 427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第 5款之規定，職權宣告假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；小額事件第一審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第 436條之19第 1項、第78條分別定有明文。經核本件訴訟費用額為1,000元 （即第一審裁判費），而原告之請求為部分無理由，爰確定本件訴訟費用額如主文第3項所示。
八、據上論結，原告之訴，為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第436條之23、第436條第2項、第436條之19第 1項、第79條，第389條第1項第5款判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 何清池
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（依民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項之規定，對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日書記官 莊月琴