106年度南勞簡字第25號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：107 年 05 月 08 日

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 106年度南勞簡字第25號原　　　告　劉家慈訴訟代理人　郭家祺律師被　　　告　禾榮小吃店（合夥團體）法定代理人　洪宗延上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國107年4月17日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用新臺幣壹仟陸佰陸拾元由原告負擔。事實及理由一、本件原告起訴，先位係以禾榮小吃店（合夥團體）為被告、備位則以陳俊傑即禾榮小吃店為被告，訴請給付其資遣費等合計新臺幣（下同）120,846元及提撥31,606元至原告之勞工退休金專戶。嗣於民國106年12月12日辯論期日當庭撤回對於被告陳俊傑之訴訟，及被告陳俊傑經通知，未為反對之意思，是本件僅就原告對於被告禾榮小吃店（合夥團體）之請求予以審理。及被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告起訴主張：㈠被告經營位於臺南市○○路0段000號禾記嫩骨飯長榮店。禾記嫩骨飯總公司是點食成金餐飲股份有限公司（下稱點食成金公司），原告於103年6月21日起受雇於被告，並在禾記嫩骨飯長榮店擔任服務員，因表現績效良好，晉級為組長。惟104年10月9日原告接獲蔡明宏經理的LINE，表示因原告能力不足，長榮店9月份營運業績不好，要把原告調到湖美店，並降為一般服務員，若不接受就離職。但長榮店的營運方針及管理、人事，係由蔡經理負責，並非原告所能控制，怎能將單月業績不佳完全歸責於原告，要原告負責？況且，勞資雙方如認有變更勞動契約內容之必要時，應由勞雇雙方重行協商，被告既未事先與原告協商，亦未經原告同意，片面以改變勞動條件（降薪、變動上班時間及地點）作為懲戒原告之舉措，已有損害原告權益之實，故原告於104年10月12日向臺南市勞工局申請調解，此有臺南市政府勞資爭議調解紀錄可參。㈡被告知悉原告提出調解申請後： ⒈104年10月16日，以點食成金公司函（本案卷一第27頁）下達公司人事命令公告通知原告，其內容為：「台端因在長榮店擔任組長乙職，經公司審核後，因欠缺管理能力，將組長乙職降為服務人員，並調至裕文店兩段班，請於10月19日至裕文店報到，並在10月18日前與朱君妍交接長榮店內相關事宜。如有異議請於報到日前向主管提出，逾期視同接受職務調度。」。裕文店應該是禾裕小吃店，負責人也是陳俊傑，大家都知道是點食成金公司持股過半，管理長榮店的吉啟明有說過。原告有向點食成金公司的經理反應說：裕文店那邊離伊家太遠，不方便過去，伊是住在長榮路等語。 ⒉同年月17日，被告要求原告自行撤回勞工局調解之申請，且如果原告願意自動離職，被告才願意施捨原告10日遣散工資。但原告並未撤回勞工局調解之申請。 ⒊同年月18日（原陳稱同月19日），原告排休，未依該函文與訴外人朱君妍進行交接，原告於當日晚上打電話予組長說：伊要過去等語。過沒多久，組長打電話給原告，並未清楚表明，只說蔡明宏經理代表公司叫原告不用去上班。 ⒋同年月19日（原陳述同月20日）早上，原告於上班前，有打電話給蔡明宏，蔡明宏說：原告須先向勞工局撤告，原告才能去上班，如果不撤告，原告就不用去了，不然原告打電話去公司問陳俊傑，他人都在公司，這是他決定的等語。原告那時未打電話，原告不知道公司的電話，因為原告都是在櫃台，而未記。那時原告老公在原告旁邊，把電話接過去，說：我們堅持不撤告等語。蔡明宏說：因原告不撤回勞資爭議調解之申請，因此原告即日起便不用到公司上班等語，顯為解僱原告之意思表示（參見本案卷一第125至126、166頁譯文、電話錄音光碟），所以自當日起，原告未到裕文店報到。 ⒌同年月27日雙方調解前，原告沒有告知長榮店或裕文店管理人或其他人員要離職之意思。 ⒍同年月27日早上，雙方於臺南市政府調解不成立（參見本案卷一第25至26頁調解紀錄）。原告於調解當日要求公司給付資遣費，因為原告當時已經不打算回公司了，而且公司違法解僱。當日下午，被告又以點食成金公司函（本案卷一第28頁）即發布書面的人事命令，指稱原告「違反員工管理規則，不服公司管理、拒絕調派，工作態度不佳、對外發表不實言論、洩漏商業機密、損害公司名譽等，予以解雇，永不錄用」。㈢因被告調動（含降級）原告並不合法，違反調動五原則，解僱原告亦不合法，而且被告未依法將原告投保勞保、未依法提繳勞工退休金、未依法給付加班費，因有上開諸多違法，故原告於104年10月27日於臺南市政府進行勞資爭議調解時，以雇主有違勞動基準法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」、第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」為理由，終止勞動契約，請求給付資遣費、加班費，及提繳勞退金等，有調解紀錄可參。原告請求之項目及金額如下： ⒈資遣費：21,949元。參照勞動基準法第2條第3、4款、第14 條第1項第5、6款、第4項、第17條、勞工退休金條例第12條第1、2項規定，以及行政院勞工委員會82年5月11日（82）台勞動二字第24899號、85年2月10日（85）台勞動二字第 000000號、99年8月16日勞保3字第0990023695號函釋，本件平均工資計算期間為104年9月回溯6個月至104年4月間，原告在104年4月至9月之6個月計算平均工資期間內所領工資總額為187,537元，再除以6，即為原告之月平均工資197,537 ÷6＝32,923元。此有原告之薪資單（本案卷一第29至33、 43頁）可證。原告自103年6月21日開始受雇起，若計至104 年10月27日止，年資估計共為1年4個月。依勞工退休金條例第12條，原告應得之資遣費為32,923×0.5×（l＋4/12）＝ 21,949元（小數點以下四捨五入）。 ⒉平日加班費之差額：14,654元。參照勞動基準法第22條第2 項前段、第24條第1項第1、2款規定，以及行政院勞工委員會96年8月7日勞動2字第0960130677號、90年6月26日（90）台勞動二字第0026202號函釋，本件原告每天上完8小時正常班後接著加班的時數，是薪資條（本案卷一第30至33頁）上所列的加班時數。被告對於原告之平日加班費，並未依照勞動基準法規定予以加計1.33或1.66，103年7月起，僅以原告之底薪19,200元計算，除以基本工作時數84小時/2週，每月工作時數為168小時，每小時工資19,200÷168＝115元，並為每小時之加班費，而104年7月起底薪調高為20,008元，計算加班費則依每小時120元計。因此，被告少發之平日加班費差額，詳如本案卷一第21、22頁附表1、2，即103年7月至104年9月之原告加班費計算金額基準表、平日加班費金額及應補差額計算表，被告應再補給原告加班費共計14,654元。參照勞動基準法第30條第5、6項，請被告提供出勤記錄，以供核對加班時數。 ⒊延長工時加班費：57,080元。依104年6月3日修正公布前之勞動基準法第30條第1項規定「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時」。雙週84小時工時制，平均折算為一週42小時，施行期間為90年1月1日起至104年12月31日止，90年1月1日之前則為一週48 小時工時制。此乃法定工時之規定，超過之工作時數，應列入延長工作時數內計算加班費。因此，如果每天正常工作時間以八小時計，則除了每月應有至少4日之例假日外，尚應有因法定工時減少而自然形成之休息日3日。參照勞動基準法第24條第1項第1、2款、勞動基準法施行細則第20條之1前段規定，以及行政院勞工委員會90年5月11日（90）台勞動二字第0021282號函釋，本件原告於被告處上班期間，每日至少8小時，每月僅能休4日，平均每月工作日數為26或27日，平均每周僅能休假1日，顯已超越法定工時每四周168小時之規定，因此被告公司每四周至少應給原告休假7日，但卻僅給休假4日，差額之3日，應算入延長工作時數計算加班費。每月3日×8小時＝24小時（每月延長工作時數），如攤提於每個工作日，其每日之加班時數不超過2小時，故應以時薪1.33為計算。103年6月至104年10月之延長工時時數總計 384小時（3天×8小時×16月），請求此部分加班費共計57, 080元，詳見本案卷一第22頁附表3，即原告延長工時加班費計算表。 ⒋國定假日應休而未休之加班費：18,312元。在勞動基準法一例一休新制於106年1月1日起施行前，勞動基準法第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假」，而依勞動基準法施行細則第23條規定，在一例一休新制實施前，勞工每年至少有19日法定之放假日。參照勞動基準法第39條規定，本件原告在職期間之國定假日（非週六、日者）共有14日，但原告僅休過年3天及中秋節1天，故有10日假日為加班日，應給加班費（工資應加倍發給），其假日出勤加班費計算式詳如本案卷一第23頁附表4，即103年9月8日至104年10月9日之國定假日未休假之加班費明細表，此部分請求給付金額為18,312元。 ⒌特別休假應休而未休之工資：5,120元。原告終止勞動契約後，尚有5日特休未休之薪資5,120元。105年12月21日修正公布前之勞動基準法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假。一、一年以上二年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」。同法第39條規定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」。又按「特別休假因年度終結或中止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，勞動基準法施行細則第24條亦有明文。本件原告因遭受雇主不法解僱，而主張依勞動基準法第14條第1項第5、6款規定，終止勞動契約，雙方勞動契約既已終止，則原告得依上開規定請求被告給付5日特休未休之薪資，其金額以104年9月原告離職前之薪資標準為計算：128元×8小時×5天＝5,120元。 ⒍104年10月份薪資差額：3,731元。蔡明宏在104年10月20日早上8時許，上班前叫原告不用來上班了，為解僱之意思表示，但當月薪資，被告卻只以時薪120元乘以122小時，等於14,640元計薪。惟若以被解僱前共19日計薪，則當月薪資應為（底薪20,008元＋績效獎金9,000元）÷30×19＝18,371 元，因被告只給付14,640元，故被告應再補發給原告該月工資差額3,731元，有本案卷一第43頁104年10月份薪資明細表可參。 ⒎綜上，原告請求被告給付金額總計120,846元（資遣費21,949元＋平日加班費差額14,654元＋延長工時加班費57,080元＋國定假日未休加班費18,312元＋特休未休工資5,120元＋ 104年10月份薪資差額3,731元。參見本案卷一第23頁附表5 ，即請求給付金額總表）。 ⒏此外，被告應為原告提繳勞工退休金31,606元。被告未依法提繳6%之勞工退休金31,606元（32,923元×6%×l6個月），致原告受有損害，依法應補提繳。參照勞工退休金條例第6 條第1項、第31條規定，又損害賠償應以回復原狀為原則，民法第213條第1項定有明文。本件原告尚未符合勞工退休金條例第24條第1項之要件，因此，此部分損害之損害賠償、回復原狀，自應由被告將提繳不足之金額補提繳至原告的勞工退休金個人專戶。因被告並未替原告投保勞保，也未提撥勞工退休金，故請求被告提繳31,606元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。㈣原告之前曾以禾記嫩骨飯的總公司即點食成金公司為被告，提出請求給付資遣費等事件，惟本院臺南簡易庭認為原告之雇主並非點食成金公司，禾記嫩骨飯長榮店即禾榮小吃店才是原告之雇主（參見本案卷一第34至37頁104年度南勞簡字第34號判決），經上訴第二審亦經判決上訴駁回（參見本案卷一第38至41頁本院105年度勞簡上字第8號）而確定。前依商業登記基本資料（本案卷一第42頁）顯示，被告禾榮小吃店為獨資商號，負責人為陳俊傑（參見本案卷一第59頁戶籍謄本）。原告受雇當時，登記負責人為陳俊傑。惟104年度南勞簡字第34號事件，當時的被告點食成金公司抗辯禾記嫩骨飯長榮店是合夥組織，有該卷宗第56頁筆錄及第58、59頁合夥契約書可參。參照民事訴訟法第40條第1、3項規定、最高法院最高法院62年台上字第2806號、42年台上字第434號判例、95年度台上字第1606號判決要旨，合夥雖為非法人團體，但若設有代表人或管理人者，就有當事人能力。本件被告雖為合夥組織，但因有登記負責人，依上開說明，具備有當事人能力。又點食成金公司負責人陳俊傑前於本院105年度勞簡上字第8號事件中稱：伊只知道點食成金公司占禾榮小吃店股權過半，不清楚合夥人是誰（參見該卷第122、123頁筆錄）。若其陳述為真，則點食成金公司是禾榮小吃店占最大股之合夥人，將來合夥財產不足清償時，點食成金公司對不足額應負連帶責任。㈤依本案卷一第56至58、64至66頁臺南市政府函、商業登記抄本顯示，被告已於106年6月14日經核准變更負責人為洪宗延。原告爰依民事訴訟法第170條、第175條，聲明被告禾榮小吃店（合夥團體）應由其法定代理人洪宗延承受訴訟。於本件中，陳俊傑於106年8月9日到庭，經法官詢問：合夥團體的股東是誰？陳俊傑稱（參見本案卷一第70至71頁筆錄）：伊不知道股東有誰云云，與常理不合。參照民法第681條，因本件被告登記資本額為3千元，將來勢必有由各合夥人對合夥財產不足清償之部份連帶負其責任。為免將來強制執行又生爭議，被告應提供原告在職時即103年6月21日起至104 年10月27日之合夥人名單，以確認其責任。原告認識裡面的合夥人莊惠茹、嚴興強、鄭巧英，沒有聽說巳經解散或已清算。原告只知道點石成金有過半，大概是6成，合夥人有5個，但是不清楚實際上的合夥人有多少。㈥對被告之答辯，陳述如下： ⒈受雇時，被告規定月休4天，一天工作8小時，國定假日並未休假或補假，並無所謂保障最低每月工時208小時。而且被告給付加班費的算法有誤，造成少給加班費。103年10月起，原告擔任組長，每月薪資中有一筆組長津貼3,000元，104年4月組長津貼改為績效獎金每月9,000元（依禾記嫩骨餐飲員工規章第七章績效點數的規定）。原告在職期間，並非全權負責管理該店營運及人員差勤班表、休假排定及申報加班的工作（此部份是由店長做決定），發放薪資也非原告工作。又原告是被非法解僱，而非自動不上班。原告因被告不法解僱，曾短暫在臺南市崇德市場擺攤位勉強維生，該攤位是原告所租，與吉啟明無關，做幾個月後就沒再繼續經營。又參照本案卷一第146至147頁原告之勞保與就保之被保險人投保資料，原告於105年6月22日至106年6月15日之投保單位為禾興美食坊，負責人是張紅梅，亦是點石成金公司的股東。原告於106年6月15日起之投保單位為丰厚實業股份有限公司，負責人是江振豪，現在沒有做了，他有給遣散費。故原告並非受雇於被告所稱前經營團隊合夥開設之何宴小吃。 ⒉被告雖稱：禾榮小吃店因經營不善、虧損連連，已於106年9月15日結束營業等語。惟原告到現場看，禾榮小吃店大門張貼紅字條載明：「本店自9月15日至9月30日因內部整修暫停營業…」，並非結束營業，而且依被告提出的禾榮小吃店歇業申請書影本記載106年9月15日歇業，並非解散清算，仍可隨時復業經營。位於臺南市○區○○路0段000號之禾記嫩骨飯長榮店又重新營業，有本案卷一第129至132頁106年11月1日照片、106年10月31日、11月1日帳單、收據、餐單為憑。㈦聲明： ⒈被告禾榮小吃店（合夥團體）應給付原告新臺幣（下同）120,846元，及自起訴狀繕本受達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⒉被告禾榮小吃店（合夥團體）應提繳勞工退休金31,606元，至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。 ⒊原告願供擔保請准宣告假執行。三、被告答辯如下：㈠禾記嫩骨飯長榮店為點食成金公司旗下品牌禾記嫩骨飯之加盟店，由數名隱名合夥人共同出資開設，向市政府營業登記為禾榮小吃店，有獨立之營業統編與稅務登記，並自負所有營業盈虧。點食成金公司因股東會改選，遂於104年9月，依公司法規定，辦理負責人變更登記，法定代理人才變更為陳俊傑。點食成金公司僅為加盟店禾榮小吃店合夥人之一，也應合夥人要求，掛名登記，代為管理，目前負責人登記為洪宗延（參見本案卷一第64至66頁臺南市政府函、商業登記抄本）。新團隊接手後，為減少企業經營風險與照顧員工生計，不惜增加營運成本，除了各店投保店鋪綜合保險外，並為每位員工加保團體意外險，更為員工加人勞健保，並自動提撥勞退準備金。㈡原告原受僱於前負責人吉啟明，雙方議定工作條件為月休4 天，遇國定假日採店休或補休方式，每月保障最低可領工時208小時，超過之工時以加班費計酬，任職期間擔任組長乙職，每月另發給主管津貼3,000元，全權負責管理該店營運及人員差勤班表、休假排定及申報加班，每月由其審核後，再轉交總公司會計彙總與發放薪資。原告因個人債信問題，採不合作態度，不願加入勞健保，並表示以前雇主吉啟明時，只須寫切結書（本案卷一第67頁）即可，現在為何不行？原告不僅不配合禾榮小吃店之法規與管理，要求員工強制加入勞健保，反而至前雇主吉啟明所開設位於臺南市崇德市場之攤位工作，服從其調派。原告於禾榮小吃店任職期間之雇主為江振豪（於104年3月6日核准負責人變更為江振豪，參見本案卷一第82至83、108至109、116至117頁財政部南區國稅局臺南分局函、商業登記抄本、臺南市政府函）。原告自104年10月中旬起，即未再到禾榮小吃店工作，也未辦理離職手續，雖造成該店經營管理諸多不便與損害，但禾榮小吃店亦照常給付當月薪資，並無延遲。原告任職期間身為該店主管，本應負責管理審核該店營運及人員差勤班表、休假排定及申報加班與否，其他員工並無應休假未休假與加班費少給之情事。原告一再提告，歷經一、二審，均判決其敗訴在案。㈢原告坦承其離開禾榮小吃店後至今，一直在江振豪開設之丰厚實業股份有限公司（參見本案卷一第84至85、110至111、118至119頁公司基本資料）即禾宴嫩骨飯之中央廚房工作。原告仍在前雇主處工作，其主張前雇主有未給付之休假與加班費等款項，均可在工作處所向江振豪請求，何苦一再提告，顯然另有目的，只是要藉由提告新團隊負責人，來報復前團隊喪失公司經營權。洪宗延甫由陳俊傑接手為禾榮小吃店負責人（參見本案卷一第86至87頁財政部南區國稅局臺南分局函、臺南市政府商業登記申請書），而禾榮小吃店因經營管理不善，歷經多次盤讓易主，人事已非，相關資料並無交接紀錄，且已不知去向，故無從承受訴訟。又禾榮小吃店因經營不善，虧損連連，已結束營業，於106年9月15日向主管機關辦理歇業。㈣陳俊傑出庭陳述：伊是點石成金公司的負責人，伊當初負責的時候，點食成金公司對被告禾榮小吃店（合夥團體）有股份，所以伊才代理擔任營業人，伊不知道股東有誰。原告是受僱於禾榮小吃店（合夥團體），並不是伊個人成立的獨資商號僱用原告。禾榮小吃店（合夥團體）因為歷經過很多負責人變動，很多資料都遺失。禾榮小吃店是伊公司旗下投資的一間店，為了便於管理，公司的行政小姐就把伊登記為禾榮小吃店負責人，裡面的員工到底是誰，伊也不知道，原告也不是伊僱用的，當時伊有下達指令，所有門市要依法加入勞健保，如果沒有加入或不想加入的，就請他離職，會依年資給付資遣費，因為原告有個人債務的問題，表示不加入勞健保，還出具切結書給我們，但是又不願意接受公司調職的命令，也沒有來上班，原告當初是擔任那家店的組長，所有員工的出缺勤、加班都是由組長來管理，其他員工沒有這個問題，為什麼只有她有這個問題，這並不合理。店已經盤給別人，名稱跟負責人都已經更換。跟禾榮小吃店已經沒有任何關係。又禾圓小吃店陳韋儒是伊的兒子，營業名稱是禾記嫩骨飯長榮店。㈤洪宗延出庭陳述：伊不認識原告，沒見過她。伊是禾榮小吃店掛名的負責人，伊掛名時，原告已經不在禾榮小吃店。伊之前是點食成金公司的監察人，伊有參與開會，是投資人之一。公司名下有很多店。我們開董事會，決定每個人都要分散掛名擔任旗下各店負責人等語。㈥聲明： ⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、本件經證據調查及辯論，兩造對於下列事實均不爭執：㈠禾榮小吃店（營業編號：00000000）於102年6月3日經臺南市政府核准設立，登記所在地點：臺南市○區○○路0段000號1樓，組織：獨資，負責人：林鳳。嗣於102年7月2日申請變更負責人為黃翊維、104年3月6日申請變更負責人為江振豪、104年9月23日申請變更負責人為陳俊傑（參閱105年度勞簡上字第8號卷第48至51頁商業登記抄本）、106年6月13 日申請變更負責人為洪宗延，及於106年9月15日申請「歇業」。㈡禾榮小吃店為點食成金公司旗下店家之一。該小吃店對外營業名稱為「禾記嫩骨飯長榮店」，原告於103年6月21日起受僱擔任上開長榮店服務人員，嗣後晉級為組長，原告任職當時禾榮小吃店登記負責人為陳俊傑。㈢點食成金公司於104年10年16日（總）字第1041016001號函知原告以原告欠缺管理能力為由，降為服務人員，並調至裕文店兩段班。㈣原告不服上揭降職及調職，曾以禾榮小吃店為對象，向臺南市政府申請勞資爭議調解，於104年10月27日進行調解，惟調解不成立。㈤點食成金公司於104年10月27日（總）字第1041027001號函知解雇原告。㈥原告於103年12月23日書立「員工自行放棄勞工保險切結書」（本案卷一第67頁），因個人因素，同意不投保勞保。故禾榮小吃店並未替原告投保勞保，及原告自104年4月起至9 月止之月平均工資為32,923元。㈦訴外人季藝庭、鄭婉伶、黃翊維、林鳳、陳建方、曾志玲、吉啟明（公司代表）等人曾經訂立合夥契約書（未載日期），合夥事業為「禾記嫩骨飯長榮店」，商業所在地設於臺南市○○路0段000號、資本額新臺幣100萬元，並推任「禾記有限公司」為負責人及對外執行，惟事實上，「禾記有限公司」並無公司之設立及登記。五、本件原告依僱傭契約關係及勞動基準法規定，請求被告給付120,846元（包含資遣費21,949元、平日加班費差額14,654 元、延長工時加班費57,080元、國定假日未休加班費18,31 2元、特休未休工資5,120元、104年10月份薪資差額3,731元），及被告應為原告提繳勞工退休金31,606元乙節，業據被告答辯如上。是本件爭點厥為（參見106年11月14日言詞辯論筆錄）：㈠禾榮小吃店為獨資事業或為合夥事業？（嗣於106年12月12 日期日，原告已不爭執禾榮小吃店為合夥事業，且為隱名合夥）㈡如為合夥事業，係顯名合夥或隱名合夥？合夥事業之組成員及約定合夥事業執行人為何？㈢原告與禾榮小吃店有無僱傭關係存在？如有，該僱傭關係是否已終止？如是，係由禾榮小吃店解雇而終止，或原告片面終止僱傭契約而終止？㈣原告依據僱傭契約關係，請求給付加班費差額14,654元、延長工時加班費57,080元、國定假日未休加班費18,312元，有無理由？㈤原告依據勞基法之規定，請求給付資遣費21,949元、特休未休工資5,120元，及請求提繳31,606元至其於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，是否有理由？六、得心證之理由：㈠按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之。隱名合夥契約，於營業之廢止，終止之；隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定。此有民法第668 條、第694條第1項、第708條及第701條可資參照。又合夥解散後，應先經清算程序，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續，其起訴或應訴，仍應以原合夥人全體為當事人。及合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第六百九十四條第一項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之，則有最高法院74年度台上字第2514號裁判及40年台上字第851號判例可資參照。㈡本件被告禾榮小吃店，登記營業組織為「獨資」，負責人為洪宗延。但於本院受理104年度南勞簡字第34號事件及105年度勞簡上字第8號給付資遣費事件，判決理由均載有禾榮小吃店為合夥組織之事實。另陳俊傑於本件106年8月9日言詞辯論期日亦出庭陳述：伊是點石成金公司的負責人，伊當初負責的時候，點食成金公司對被告禾榮小吃店（合夥團體）有股份，所以伊才代理擔任營業人，伊不知道股東有誰。原告是受僱於禾榮小吃店（合夥團體），並不是伊個人成立的獨資商號僱用原告等語（參見本案卷㈠第70頁）。然原告訴訟代理人仍爭執禾榮小吃店之營業組織，本院乃於106年11 月14日辯論期日，協議整理上開爭執事項。嗣原告於本院詢問禾榮小吃店全體合夥人名單及合夥人股份比例？答稱：伊知悉點食成金（餐飲股份有限）公司持半，大概是6成，合夥人有5個，但是實際上的合夥人有多少我不清楚，持股比例我也不清楚等語，已不爭執禾榮小吃店為合夥組織，並以禾榮小吃店（合夥事業）為本件之被告（參見106年12月12 日言詞辯論筆錄）。輔以證人莊惠如證稱：我是禾榮小吃店的合夥人。‧‧，我不是一開始擔任合夥人。禾榮小吃店原本有其他股東，是因為股權轉賣，所以我才加進來。‧‧（問：你是買誰的股權？）我不知道，點石成金說有10股，他們公司要占6股，剩下的4股分成8份，半股是10萬元。我是受讓半股，那時禾榮小吃店沒有給我任何股權證明書，因為我以前在點石成金公司工作，也是該公司的股東，基於互相信任，我也沒有去拿股權證明資料。（問：是否知悉禾榮小吃店是由何人來負責經營？）是點食成金公司裡面的人管，至於派誰去我不知道。（問：你入股禾榮小吃店時，當時點食成金派去小吃店管理的人是誰？）負責人我不知道，管理人應該是吉啟明等語（參見107年1月23日言詞辯論筆錄）。可知，禾榮小吃店確為合夥組織，係由數名合夥人隱名合夥，並以股份逾半之點石成金公司為執行合夥人等事實，應足認定。㈢原告於任職被告禾榮小吃店（合夥事業）期間，與禾榮小吃店發生勞資爭議，經申請勞資爭議調解，無法達成調解，乃以點食成金公司為被告，訴請該公司給付資遣費等，嗣經本院以104年度南勞簡字第34號及105年度勞簡上字第8號審理，為原告敗訴判決確定後，原告改以被告禾榮小吃店（合夥組織）為被告，提起本件訴訟，再為相同之請求。但查被告禾榮小吃店已於訴訟中向臺南市政府申請歇業登記，並經臺南市政府登記在案，此有臺南市政府106年9月15日函及商業登記抄本（本案卷㈠第112、113頁）附卷可參。則被告禾榮小吃店已為營業之廢止，依上開規定及實務見解，禾榮小吃店之隱名合夥契約已終止，應進入清算程序，於清算完結前，與人涉訟，除已選任清算人，否則應以合夥人全體為當事人始為適格。原告明知禾榮小吃店為合夥事業，於本院審理期間已知悉上情，經本院於106年12月12日期日諭知應補正禾榮小吃店全體合夥人之姓名，仍以歇業登記前之登記負責人洪宗延為禾榮小吃店之法定代理人，已非適當。㈣原告堅稱：伊不瞭解禾榮小吃店的股東情況，依民事訴訟法第40條規定，只要非法人團體設有代表人，當然具有當事人能力，洪宗延目前是被告禾榮小吃店的法定代理人云云。但查本件訴訟對於被告合夥小吃店之當事人能力，並無爭議，所爭議者，乃應以何者代表禾榮小吃店應訴，原告上開主張實無足採。況原告受雇於禾榮小吃店期間，明知禾榮小吃店為合夥組織，並由持股過半之點食成金公司派員管理禾記嫩骨飯長榮店之營運（參見106年12月12日言詞辯論筆錄），其與禾榮小吃店發生勞資爭議時，亦係與點石成金公司之經理蔡明宏電話聯繫，及本件審理時陳稱：（禾榮小吃店）伊認識的合夥人有莊惠茹、嚴興強、鄭巧英等人，並聲請詢問證人莊惠如，以查明禾榮小吃店全體合夥人姓名等情以觀，原告明知洪宗延僅係受點食成金公司指示，借名登記為禾榮小吃店之負責人，實則禾榮小吃店之合夥事業，係由點石成金公司為執行合夥人，於禾榮小吃店之合夥事業解散前，代表人應為點食成金公司，於合夥事業解散後，如未選任清算人，應以全體合夥人為被告，原告經本院闡明及訊問證人後，因無法知悉禾榮小吃店之全體合夥人姓名，仍以洪宗延為禾榮小吃店之法定代理人，自非適當。㈤雖原告再以歇業登記，並非解散登記，可復業經營，故仍有當事人能力，洪宗延應承受訴訟云云。但依上開所述，本件自始並未爭執禾榮小吃店具有當事人能力，而係應由何者代表禾榮小吃店應訴，原告訴訟代理人再執上情為辯，並非可採。又查禾榮小吃店辦理歇業登記，係因其營業組織為獨資商號，並非依公司法成立之法人組織，故於營業廢止時，係辦理歇業（註銷）登記，而非解散登記。洪宗延是否有權代表禾榮小吃店於本件訴訟應訴，繫於洪宗延是否已被選任為禾榮小吃店之清算人？茲據證人莊惠如到庭證稱：106年年中曾收到點食成金的通知，並未仔細看，印象中不知道是禾榮小吃店還是禾緯小吃店辦理歇業登記。及點食成金公司是大股東，故禾榮小吃店之營業均由該公司處理，公司並未開過會等情以觀，禾榮小吃店之全體合夥人於營業廢止後，並未召集全體合夥人選任清算人，則本件自應由禾榮小吃店之全體合夥人為被告始為適法，原告仍以洪宗延為禾榮小吃店之法定代理人，自非允當。七、綜上所述，被告禾榮小吃店為合夥事業，係由數名合夥人隱名合夥，並以持股過半數之點食成金公司執行合夥事業。嗣本件起訴後，禾榮小吃店已向臺南市政府申請歇業（註銷）登記，並經登記在案，而為營業之廢止。則合夥小吃店之合夥契約業已終止，應為合夥之清算。本件資遣費等爭議屬於清算事務，應由清算人代表禾榮小吃店應訴。茲經本院調查，禾榮小吃店全體合夥人並未召集會議選任清算人，揆諸上開判例意旨，本件應以合夥人全體為被告，惟原告以洪宗延為禾榮小吃店之法定代理人，並非合法，應予駁回。從而，本件原告依據僱傭契約關係及勞動基準法之規定，訴請被告禾榮小吃店（合夥組織）給付120,846元、法定遲延利息，及應提繳31,606元至其於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，均無理由，不予准許。八、本件原告之訴，原告未以適格之被告應訴，自無審究其依據僱傭契約關係及勞動基準法之規定，訴請禾榮小吃店（合夥組織）給付120,846元、法定遲延利息，及提繳31,606元至其於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，有無理由之必要，是兩造針對其餘爭執事項所為主張、攻擊防禦方法及證據，與判決結果不生影響，爰不予論述，附此敘明。九、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，為民事訴訟法第78條及第87條第1項定有明文。本件除第一審裁判費1,660元外，兩造於訴訟中並無其餘費用支出，是本件訴訟費用額確定為1,660元並應由敗訴之原告負擔。十、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。中華民國 107 年 5 月 8 日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭法官許蕙蘭以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 5 月 8 日書記官吳鸝稻

臺南簡易庭106年度南勞簡字第25號

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