109年度南勞簡字第26號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：110 年 04 月 09 日

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 109年度南勞簡字第26號原告蔡旭東訴訟代理人楊汶斌律師(法扶律師) 被告黃子芸即慢泥食品行訴訟代理人黃進祥律師黃建雄律師蔡志宏律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國110年3月15日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣捌萬柒仟伍佰肆拾柒元，及自民國一百零九年六月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應提撥新臺幣貳萬陸仟壹佰捌拾元至原告於勞工保險局之勞工退休金專戶。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之二十六，餘由原告負擔。本判決第一、二項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾壹萬參仟柒佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告起訴主張：㈠原告於民國108年3月27日至109年2月10日期間，受雇於被告慢泥食品行負責烹煮排餐等工作，約定使用四周變形工時，每日工作時間為10時30分至14時30分及16時30分至21時30分。惟被告自108年4月起要求原告提前30分鐘上班，且約定下班時間為餐廳停止供餐時間，原告於停止供餐時間後尚需提供30分鐘環境及餐具清潔之勞務，故實際工作時間為10時至14時30分及16時30分至22時，每日工作時間皆逾正常工時達2小時；另被告亦要求原告於休息日、國定假日上班，故原告爰依勞動基準法(下稱勞基法)第24條、第39條規定請求被告給付下列加班費： 1.正常工作日加班費：原告108年4月上班20日，每日加班2小時、108年5月上班22日，每日加班1.5小時、108年6月上班19日，每日加班1.5小時、108年7月上班23日，每日加班1.5 小時、108年8月上班22日，每日加班1.5小時、108年9月上班20日，每日加班1.5小時、108年10月上班22日，每日加班1.5小時、108年11月上班21日，每日加班1.5小時、108年12月上班22日，每日加班1.5小時、109年1月上班17日，每日加班1.5小時、109年2月上班6日，每日加班1.5小時，被告應給付正常工作日加班費共7萬9,799元【計算式：(108年4 月時薪129元×加給比例1.34×每日加班2小時×加班日數20日)＋(108年5月時薪173元×加給比例1.34×每日加班1.5小時×加班日數22日)＋(108年6月時薪213元×加給比例1.34×每日加班 1.5小時×加班日數19日)＋(108年7月時薪202元×加給比例1.3 4×每日加班1.5小時×加班日數23日)＋(108年8月時薪207元×加給比例1.34×每日加班1.5小時×加班日數22日)＋(108年9月時薪175元×加給比例1.34×每日加班1.5小時×加班日數20日)＋(108年10月時薪175元×加給比例1.34×每日加班1.5小時×加班日數22日)＋(108年11月時薪167元×加給比例1.34×每日加班1.5小時×加班日數21日)＋(108年12月時薪175元×加給比例 1.34×每日加班1.5小時×加班日數22日)＋(109年1月時薪203元×加給比例1.34×每日加班1.5小時×加班日數17日)＋(109年 2月時薪175元×加給比例1.34×每日加班1.5小時×加班日數6 日)＝7萬9,799元，元以下4捨5入，下同】。 2.休息日加班費：原告108年4月休息日上班4日、108年5月休息日上班4日、108年6月休息日上班5日、108年7月休息日上班3日、108年8月休息日上班3日、108年9月休息日上班4日、108年10月休息日上班3日、108年11月休息日上班4日、108年12月休息日上班3日、109年1月休息日上班4日、109年2 月休息日上班1日，被告應給付休息日加班費共10萬4,877元【計算式：｛108年4月時薪129元×休息日上班4日×（加給比例1.34×加班2小時＋加給比例1.67×加班6小時＋加給比例2.67 ×加班2小時）｝＋｛108年5月時薪173元×休息日上班4日×（加給比例1.34×加班2小時＋加給比例1.67×加班6小時＋加給比例 2.67×加班1.5小時）｝＋｛108年6月時薪213元×休息日上班5日 ×（加給比例1.34×加班2小時＋加給比例1.67×加班6小時＋加給比例2.67×加班1.5小時）｝＋｛108年7月時薪202元×休息日上班3日×（加給比例1.34×加班2小時＋加給比例1.67×加班6小時＋加給比例2.67×加班1.5小時）｝＋｛108年8月時薪207元× 休息日上班3日×（加給比例1.34×加班2小時＋加給比例1.67× 加班6小時＋加給比例2.67×加班1.5小時）｝＋｛108年9月時薪1 75元×休息日上班4日×（加給比例1.34×加班2小時＋加給比例 1.67×加班6小時＋加給比例2.67×加班1.5小時）｝＋｛108年10 月時薪175元×休息日上班3日×（加給比例1.34×加班2小時＋加給比例1.67×加班6小時＋加給比例2.67×加班1.5小時）｝＋｛ 108年11月時薪167元×休息日上班4日×（加給比例1.34×加班2小時＋加給比例1.67×加班6小時＋加給比例2.67×加班1.5小時）｝＋｛108年12月時薪175元×休息日上班3日×（加給比例1. 34×加班2小時＋加給比例1.67×加班6小時＋加給比例2.67×加班1.5小時）｝＋｛109年1月時薪203元×休息日上班4日×（加給比例1.34×加班2小時＋加給比例1.67×加班6小時＋加給比例2. 67×加班1.5小時）｝＋｛109年2月時薪175元×休息日上班1日× （加給比例1.34×加班2小時＋加給比例1.67×加班6小時＋加給比例2.67×加班1.5小時）｝＝11萬6,036元，此部分原告書狀請求金額為10萬4,878元，故以該金額予以記載】。 3.國定假日加班費：原告於108年4月清明節、108年5月勞動節、108年6月端午節、108年9月中秋節(半日)、109年1月元旦、109年1月春節(農曆初二、初三)出勤，被告應給付國定假日加班費共8,667元【計算式：(108年4月清明節加倍工資1033.33元＋時薪129元×加給比例1.34×加班2小時）＋(108年5月勞動節加倍工資1,380元＋時薪173元×加給比例1.34×加班1.5 小時）＋(108年6月端午節加倍工資1,701.83元＋時薪213元× 加給比例1.34×加班1.5小時）＋(108年9月中秋節加倍工資1, 400元）＋(109年1月加倍工資1,622.16元＋時薪213元×加給比例1.34×加班1.5小時）＝8,667元】。 4.上開加班費合計19萬3,344元，扣除被告已給付之加班費4,500元後，被告仍應給付加班費18萬8,844元。㈡原告108年4月薪資3萬1,000元(不含獎金、加班費，下同)、1 08年5月起薪資3萬5,000元、108年11月起薪資3萬8,000元、109年1月起薪資4萬元。惟依96年10月9日行政院勞工委員會勞保2字第0960140390號函示，勞保級距之薪資應包含加班費在內，而被告未為原告提撥退休金，故應提撥退休金4萬335元【計算式：108年3月退休金差額360元＋108年4月退休金差額3,036元＋108年5月退休金差額3,828元＋108年6月退休金差額4,812元＋108年7月退休金差額4,188元＋108年8月退休金差額4,188元＋108年9月退休金差額3,828元＋108年10月退休金差額3,648元＋108年11月退休金差額3,648元＋108年12月退休金差額3,648元＋109年1月退休金差額4,368元＋109年2月退休金差額1,143元＝4萬335元】至專戶內。爰依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告提撥上開退休金至勞工退休金專戶內。㈢被告於109年2月前就遲到事項並無任何扣薪規定，且原告遲到前均會告知被告，被告並未扣減薪資，卻分別於108年12 月、109年1月以遲到為由扣減薪資1,000元、2,000元，並短發109年2月工資2,665元，合計短少給付5,665元。原告爰依勞動契約關係及勞基法第22條第2項規定，請求被告給付5,665元。㈣被告於109年2月10日以line通訊軟體通知原告，依勞基法第1 1條第5款規定終止兩造間勞動契約，原告並予同意。惟被告未給予原告預告工資及資遣費，原告爰依勞基法第16條第1 項第1款，及勞工退休金條例第12條第1項規定請求被告給付下列金額： 1.預告工資1萬4,000元：被告應給付預告工資1萬4,000元【計算式：4萬2,000元÷30日×10日＝1萬4,000元】。 2.資遣費2萬7,547元：原告108年8月薪資6萬9,227元(含平日及休息日加班費，下同)、108年9月薪資6萬2,129元、108年10月薪資5萬8,509元、108年11月薪資5萬8,208元、108年12月薪資5萬8,509元、109年1月薪資7萬1,196元，故6個月平均薪資為6萬2,963元，並以資遣費基數7/16計算，被告應給付資遣費2萬7,547元【計算式：6萬2,963元×7/16＝2萬7,547 元】。㈤被告未予投保就業保險，致原告無法請領失業給付，以原告平均薪資之投保級距4萬5,800元計算，受有16萬4,880元【計算式：4萬5,800元×0.6×6＝16萬4,880元】之損害，爰請求被告賠償上開之金額。㈥對被告抗辯之陳述： 1.被告內場廚師僅有1人，依餐飲業通常工作情況，原告實難有被告所稱工作休息時間，且被告未舉證如何給予原告休息之工作規則，故被告應給付2小時之延長工時加班費。又被告自認薪資袋之記載與實際給付原因不一致，且無可證明約定工資包含例假日、休息日、國定假日之加班費，自應以薪資袋所記載金額為計算基礎認定被告應給付之工資及加班費。 2.洗碗津貼與紅利均屬勞務對價，與無勞務對價之恩惠性給與並不相同。另被告自始未為原告投保就業保險，且就業保險法並無以失業勞工應向就業服務機構登記後始得請求被告賠償之要件，原告並非就業保險之被保險人，自無法向勞工保險局申請失業給付，被告即應全額賠償原告失業給付之損害等語。㈦並聲明： 1.被告應給付40萬936元，及自109年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 2.被告應提撥4萬335元至原告於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。 3.願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：㈠兩造約定原告上班時段為10時至14時30分及16時30分至22時，被告於14時30分至16時30分間並未營業，原告於各工作時段可依現場狀況休息1小時；且被告於11時開店，原告需於10時許到店備料、21時30分關店，21時30分至22時為清潔時間，故原告1日工作時間為8小時，並無加班之情事，是原告請求被告給付加班費7萬9,799元，並無理由。㈡兩造約定原告薪資係以基本工資計算(108年工資為2萬3,100元、109年工資為2萬3,800元)，每月排休5日，其餘3日例假日、休息日及國定假日上班以加班費計發算入月薪，如原告排休低於5天，被告會給予每日加班費1,500元，故原告薪資並未低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例假工資、延時工資之總和，依最高法院82年度台上字第293號判決意旨，原告不得再向被告請求例假日、休息日及國定假日之加班費。㈢被告為聘僱5人以下商號，無投保勞工保險之義務，然被告仍給予原告每月2,000元之勞健保補貼。且被告自108年6月起至同年10月亦給予原告恩惠性洗碗津貼，如當月盈餘不錯，亦會發給紅利。又被告為激勵原告不遲到，自108年11月起給予2,000元之全勤獎金，如原告遲到則須扣除，故被告於108年12月、109年1月扣除原告之全勤獎金並未違法，被告亦未短給原告109年2月薪資2,665元。㈣原證2薪資袋之記載有時與欄位並非相符，108年4月之月薪欄 2萬8,000元，包含月薪2萬3,100元及例假日、休息日、國定假日之加班費4,900元。108年5月之月薪欄3萬5,000元，包含月薪2萬3,100元、例假日、休息日、國定假日之加班費9,900元及勞健保補貼2,000元，另皆勤獎金6,400元為紅利，加班為排休3日之加班費3,000元。108年6月之總金額為4萬7,005元，月薪欄3萬5,000元，包含月薪2萬3,100元、例假日、休息日、國定假日之加班費1萬1,900元及勞健保補貼2,000元、4,000元洗碗津貼、紅利6,055元。108年7月之月薪欄3萬5,000元，包含月薪2萬3,100元、例假日、休息日、國定假日之加班費1萬1,900元，責任津貼2,000元為勞健保補貼、皆勤獎金7,009元為紅利、加班4,491元為排休4日之加班費。108年8月之月薪欄3萬5,000元，包含月薪2萬3,100元、例假日、休息日、國定假日之加班費1萬1,900元，日薪2,000元為勞健保補貼、責任津貼4,500元為洗碗津貼、1萬204元為紅利。108年9月之月薪欄3萬5,000元，包含月薪2萬3,100元、例假日、休息日、國定假日之加班費1萬1,900元；責任津貼2,000元為勞健保補貼、皆勤獎金5,000元為洗碗津貼。108年10月之月薪欄3萬5,000元，包含月薪2萬3,100元、例假日、休息日、國定假日之加班費1萬1,900元；責任津貼2,000元為勞健保補貼、加班5,000元為洗碗津貼。108年11月之月薪欄3萬8,000元，包含月薪2萬3,100元、例假日、休息日、國定假日之加班費1萬4,900元；加班2,000元為為勞健保補貼、皆勤獎金2,000元為全勤獎金。108年12月之月薪欄3萬8,000元，包含月薪2萬3,100元、例假日、休息日、國定假日之加班費1萬4,900元，責任津貼2,000元為全勤獎金，並因原告遲到扣除1,000元，皆勤獎金2,000元為勞健保補貼。109年1月之月薪欄4萬元，包含月薪2萬3,100元、例假日、休息日、國定假日之加班費1萬4,900元及全勤獎金2,000 元，並因原告經常遲到扣除2,000元，責任津貼2,000元為勞健保補貼，日薪6,665元為紅利。㈤被告願依勞工退休金條例提撥退休金與原告，並願意給付資遣費及預告工資，惟工資計算基礎應扣除勞健保津貼、洗碗津貼及紅利。另原告未舉證有向公立就業服務機構辦理求職登記之事實，原告主張受有無法請領失業給付之損害，請求被告賠償損害16萬4,880元，應無理由。㈥內場工作主要以被告配偶楊森評為主導，內場人員除被告配偶、原告外尚有乙○○，非如原告所稱僅有1人。另原告於109 年7月1日開庭時自陳，係採四周變形工時及每月排休5日，其餘天數換算成薪水等語，可見兩造係約定，每月排休5日，其餘3日例假日、休息日及國定假日上班以加班費計發算入月薪。況原告於109年2月12日離職後，旋於109年4月13日至雅克清潔社任職，可見原告失業期間僅有2個月，且原告提出之之人力銀行履歷，係其於108年12月刊登，非離職後刊登，原告未積極尋找工作，依臺灣高等法院101年度勞上易字第103號判決意旨，難謂得請求失業給付等語，以資抗辯。㈦並聲明： 1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。 2.如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠原告自108年3月27日起受雇於被告設立之慢泥食品行，並擔任烹煮排餐等工作，約定使用四周變形工時，每日工作時間為10時至14時30分及16時30分至22時。被告於109年2月10日以line通訊軟體通知原告自翌日起另行找尋工作等語，簡訊內容詳如原證5即本院109年度南勞簡補字第9號卷第59頁所示。㈡原告至被告食品行工作期間之領取之金額如原證2即上開補字卷第45至51頁薪資袋所示。㈢被告於原告工作期間，並未以其為投保單位為原告投保就業保險。四、本院得心證之理由：㈠原告主張受雇期間每日工作時間皆逾正常工時1.5至2小時，請求被告給付108年4月起至109年2月10日期間正常工作日加班費部分： 1.查原告主張自108年3月27日起受雇於被告設立之慢泥食品行，並擔任烹煮排餐等工作，約定使用四周變形工時，每日工作時間為10時至14時30分及16時30分至22時，且每月排休5 日等情，業經其提出薪資袋影本為證(本院109年度南勞簡補字第9號卷第45至51頁)，被告亦不爭執上情，則原告自108 年3月27日起即受雇於被告，每日上班時數合計為10小時，採變形工時，每月僅排休5日之事實，即堪可採。 2.原告固以其每日上班時數為10小時，主張已逾正常工時8小時，請求被告給付自108年4月起至109年2月間，每日加班1.5小時至2小時之加班費合計7萬9,799元云云。惟查，被告設立之慢泥食品行係經營排餐等服務之餐廳，依原告每日工作之時間可知，主要應為提供午、晚餐之餐飲，故原告工作橫跨中午及晚上用餐時間，每日上班時數10小時中，是否包括午、晚餐用餐時間而不應計入其工作時間，即攸關有無原告所主張每日工作時間逾正常工時8小時而屬加班之疑義。經查： ⑴提供午、晚餐之餐飲業，其餐廳工作人員因須提供服務而無法於一般正常用餐時間(例如中午約12時至1時、晚上約6時至7時)進食，故多以空檔時間或輪流用餐方式解決其午、晚餐問題，且一般人用餐習慣及公司行號上班期間中午工作休息時間有限，僅約1小時至1.5小時，故餐廳來客顛峰時間衡情應多落於中午12時至1時30分左名，至多遲至2時許，除非餐廳禁止工作人員於對外營業時間用餐，否則應可允許工作人員於提供消費者用餐服務之餘或空閒時間進食，方屬合理。又餐飲業與經銷或提供勞力完成一定工作之性質容有不同，端視每日來店消費人數及點餐內容而影響工作人員之忙碌程度，且除外帶外，囿於餐廳座位有其限制，須用餐完畢離開後，始可提供另一組消費者之用餐服務，工作人員並非持續處於高強度之工作狀態，尤以平日如來店消費者不多之情況下，內、外場工作人員於上班時間應有一定空檔時間，或可彈性調整人員工作時間而得以用餐，否則午、晚餐皆無法按時用餐而必須挨餓至中間休息時間(14時30分至16時30分)、晚班下班後(22時過後)，始可解決午、晚餐用食問題，顯非合情。故衡諸常理，餐飲業工作人員或許非如公司行號有固定時間可供員工休息用餐，然依其工作性質、內容及本身即提供餐飲之條件下，每日上班時間中應有彈性包含用餐時間，始認與客觀情形較為相合。 ⑵查證人即曾受雇被告之乙○○到庭證稱：被告店裡會提供午、晚餐；會在店裡使用午、晚餐，午餐時間是在上午10點至下午2點半之間，晚間是在下午4點半至晚上10點之間；丁○○如有在店裡使用午餐、晚餐，也是在上開時間吃；在被告處任職之工作內容包括打牛排鐵盤、洗碗、備料，丁○○之工作內容與其一樣；平常日與假日之客人量差距很大，平常日有時候會提早下班等語明確(本院卷第112頁及其反面、第113、116頁)；另曾同屬被告員工之證人甲○○亦到庭結證稱：被告店裡會提供員工午餐、晚餐；看店裡狀況，如果店裡沒有人就會提早吃飯、回家休息；星期一至五中午的客人量比較少，可以提前於2點半之前用餐，用完餐還可以做其他事情比如抽煙、滑手機，晚上也一樣；工作內容是送餐、備餐，負責內場，後來內、外場都有做等情綦詳(本院卷第163頁至第164頁反面)。因上開證人均曾在被告經營之餐館上班，對於餐館經營時間、工作狀態及內部管理情形應然最為知悉，且與兩造間並無任何恩怨嫌隙而故意虛偽證述之動機及必要，故前揭所述之情應屬客觀可採。又被告設立之慢泥食品行，營業項目為餐館業、烘焙炊蒸食品製造業，資本額24萬元等情，有商業登記公示資料在卷可查(上開補字卷第43頁)，並參酌證人乙○○、甲○○上開證述之工作內容及被告以其為投保單位所申報之投保資料(本院卷第93至97頁)，應可認定被告所設立之慢泥食品行應屬小型餐廳之經營型態無訛。故綜合上情，並互核前揭證人證述內容判斷，堪認被告餐廳營業期間應會提供午餐、晚餐予員工食用，且因屬小型餐館經營形態，工作時間端視消費者多寡而有所影響，非假日期間消費者較少時，衡情可於上班時間內用餐及有一定時間休息之事實，應與實際情況較為相符而堪憑取。至於證人即曾為被告員工之丙○○雖證述有時候會在早上10點到下午2點半這段時間用餐，有時候不會，晚餐通常不會在下午4點半到晚上10 點使用，有時候晚上10點過後下班自己處理一語，惟其亦證稱知道店裡有提供內場人員午餐、晚餐，午餐如有使用，時間約在2點至2點半左右，晚餐會在下午4點半至晚上10點這段時間食用等情無訛(本院卷第108頁及其反面)，故勾稽其前、後證述內容、擔任外場工作、工讀生性質及打卡單內容多為晚班時間上班之情形而論(打卡單影本參本院卷第119至124頁)，有關於被告餐館營業期間會提供午餐、晚餐與員工，並可在上班時間食用之事實，核與前開證人乙○○、甲○○證述內容並無齟齬之處，益徵前揭認定之事實為可採。 ⑶承上，原告與證人乙○○、甲○○、丙○○皆曾在被告經營之餐館上班，工作場所、工作時間及內部管理狀況理應均屬相同，而依上開證人證述之事實，被告應有提供員工午餐、晚餐，並允許員工休息食用，此一休息食用午餐、晚餐之時間，當然即不得計入工作時間而謂有加班之事實，至於原告是否食用，乃其個人選擇問題，除非能提出其他證據證明其未食用及未食用期間均在工作之事實，否則難謂其主張均未於上班時間休息用餐之情為實在。因此，原告於被告餐館每日上班時間合計雖達10小時，惟其中尚包括午、晚餐用餐及一定休息時間，且被告抗辯午、晚餐用餐、休息時間各為1小時，客觀上尚屬合理，原告亦未提出積極證據證明足可反駁上情，而證人丙○○、乙○○復證述：內場人員除丁○○外，亦包括楊森評(即被告之配偶)；如果太忙，楊森評會下來煮排餐等語(本院卷第107頁反面、第113頁)，客觀上可得推認訴外人楊森評亦有負責內場工作，原告如於上班時間用餐，楊森評應可負責煮食排餐工作而不致於毫無任何工作空檔時間。依此，堪可認定原告每日上班時間經扣除用餐、休息時間後，應無其所稱逾正常工時8小時而有加班1.5至2小時之事實。從而，原告主張自108年4月至109年2月間，每日上班均有加班1.5小時或2小時，並以時薪加給比例計算，請求被告給付正常工作日加班費合計7萬9,799元乙節，洵屬無稽，不應准許。㈡原告主張於休息日、國定假日上班，請求被告給付加班費部分： 1.按行政院勞工委員會88年1月29日台88勞動二字第001359號函指定餐飲業為勞基法第30條之1之行業，故餐飲業如雇主與工會或勞工同意後，得以變形工時方式分配其工作時間。次按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1 項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求延時工資或例假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同而由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資。亦即，此種工資協議方式如不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，尚不得於事後反於契約成立時之合意而主張更高之勞動條件。 2.原告雖主張其受雇被告期間每月僅可排休5日，休息日、國定假日仍須上班，故請求被告給付108年4月起至109年2月期間休息日、國定假日上班之加班費云云。惟查，原告於109 年7月1日言詞辯論期日到庭自承每月排休5天，其他天數換算成薪水一語明確(本院卷第21頁)，依其陳述之意思應指其每月可自行排休5日，其餘所享有之休假日數即以換算成薪資方式由被告給付。又原告於108年3月27日至109年2月10日間受雇被告長達約11個月，上開工作期間每月僅安排5日休假，此有打卡單影本在卷可查(本院卷第60至63頁，打卡單雖未有完整打卡時間，惟有以手寫方式記載於何日休假)，客觀上顯然已同意此一排休方式，其於本件訴訟期間亦未提出曾於工作期間對於休假及換算薪資方式有所異議，並對被告表示不同意之相關證據以為證明，且囿於休假期間民眾外出用餐機率提高，餐飲業依其慣習多於休假日(包括星期六、日及國定假日)仍有營業之情形，此理應為原告應徵工作時所能知悉。則綜合上情，並參酌證人丙○○證稱：(於被告餐館工作期間)如果休5天薪水是2萬8、休8天薪水是2萬5，二者差距即3天差3,000元(本院卷第108頁反面)、證人甲○○ 證述：被告的老公(即楊森評)有跟我說可以選擇1個月休8天或休5天，休5天、休8天薪資會有差異，上班時間也不一樣等語(本院卷第164頁反面)，即如選擇每月休5日，領取之薪資會較休8日為高之情予以判斷，足見被告抗辯已與原告約定每月排休5日，其餘例假日、休息日及國定假日上班計發算入月薪乙節，尚非臨訟編纂之詞，堪認可取。 3.查，觀諸原告提出之薪資袋(上開補字卷第45至51頁)，108 年4月、5月及108年7月至109年1月份之月薪分別記載2萬8,000元(108年4月)、3萬5,000元(5月)、3萬5,000元(7月)、3 萬5,000元(8月)、3萬5,000元(9月)、3萬5,000元(10月)、3萬8,000元(11月)、3萬8,000元(12月)、4萬元(109年1月)，顯然均高於勞工基本薪資，亦高於基本薪資加計未休假折算加班費後之金額，客觀上符合前揭認定兩造約定每月排休5 日，其餘假日計算薪資給付之事實。從而，因該薪資協議方式並未違背勞基法保障勞工權益之意旨，且經兩造約定予以給付薪資，揆諸前揭說明，原告即不得於事後反於其合意內容而請求被告另行給付休息日、國定假日未休之加班費，是原告主張其自108年4月至109年2月間休息日、國定假日仍有上班，請求被告給付加班費11萬6,036元、8,666元，合計12萬4,702元，於法未合，應予駁回，被告聲請傳喚證人楊森評到庭證述，並與原告對質乙節，即無其必要。㈢原告每月認定之薪資及被告應提撥勞工退休金至原告勞工退休金專戶部分： 1.按工資，依勞動基準法第2條第3款規定，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎(最高法院104年度台上字第728號判決意旨參照)。又「全勤獎金」係依勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得報酬之性質，且不在勞基法施行細則第10條所列舉之非經常性給與之範圍，自應認定係經常性之給與，而屬於工資之一部分（最高法院86年度台上字第1681號判決參照，另行政院勞工委員會（87）台勞動二字第040204號函釋亦同此旨）。因此，被告以原告出勤狀況而發給之全勤獎金，依上所述，應屬原告工作之對價而屬薪資之一部分。是被告於108年11月起給予原告每月2,000元之全勤獎金，自應計入原告之工作報酬而屬薪資之範圍。又被告給付原告之洗碗補貼金額(108年7月薪資袋記載4,491元、108年8月薪資袋記載4,500元、108年9月薪資袋記載5,000元)，應屬原告負責洗碗工作所得之報酬，依上所述，應同計入薪資金額內。至薪資袋上未於金額旁特別以手寫方式記載該金額給付之目的者，客觀上僅得以該金額所位處之項目內容予以解釋(例如108年4月於「責任津貼」欄記載2000元、108年5月「皆勤獎金」6400元等)，依勞動事件法第37條規定，應推定為原告因工作而獲得之報酬而納入薪資範疇。 2.查勞工係依勞工保險條例及全民健康保險法規定而投保勞工保險及參加全民健康保險，依上開相關法條規定，投保勞工保險及參加全民健康保險之雇主及勞工本有其各自應負保險費之比例(參勞工保險條例第15條，全民健康保險法第27條)，如雇主未以其為投保單位為勞工投保，因而減少其為勞工投保所應自付之金額，轉而給付勞工而由勞工另行向工(公)會或以其他名義加保，此一名為補貼勞健保所給予勞工之金額，即非屬勞工工作所得之相對報酬，不得謂為勞基法之工資範圍。從而，被告每月於月薪外另行給付原告2,000元之勞健保補貼，即非屬原告薪資範疇而不得計入(僅就薪資袋上於金額旁特別註明「保補貼」或「補健勞」或「勞健保」予以認定，其餘未有任何特別註明「勞健保補貼」等相關字樣，因無從認定給付之原由，同依勞動事件法第37條規定推定為原告工作獲得之報酬)。至於108年7月薪資袋所載「總業績$876166×0.008＝7009元」、108年8月薪資袋所載「0000 000×0.01＝10204」，被告自陳係屬紅利，且依計算方式應為餐館經營相當期間之業績按比例計算給付與原告之金額，端視經營結果而論，並非每個月均予給付，乃屬勞基法施行細則第10條所列之給與項目而不符合經常性給與之條件，故此金額亦不得認定為原告之薪資範圍。 3.承上所依據之薪資判斷標準，原告108年3月27日至109年2月10日期間各個月份之薪資為：4,700元(108年3月27日至31日)、3萬元(108年4月份，包括月薪2萬8,000元、責任津貼2,000元)、4萬4,400元(108年5月份，包括月薪3萬5,000元、皆勤獎金6,400元、加班3,000元)、4萬7,055元(108年6月份，未記載月薪金額，僅於「皆勤獎金」、「合計」欄記載4,000元、4萬7,055元)、4萬2,991元(108年7月份，包括月薪3萬5,000元、責任津貼2,000元、加班1,500元、洗碗津貼4,491元)、3萬9,500元(108年8月份，包括月薪3萬5,000元、洗碗補貼4,500元)、4萬2,000元(108年9月份，包括月薪3萬5,000元、責任津貼2,000元、洗碗津貼5,000元)、4萬2,000元(108年10月份，包括月薪3萬5,000元、責任津貼2,000元、加班5,000元)、4萬元(108年11月份，包括月薪3萬8,000元、皆勤獎金2,000元)、4萬元(108年12月份，包括月薪3萬8,000元、責任津貼2,000元)、4萬2,000元(109年1月份，包括月薪4萬元、責任津貼2,000元)、1萬4,000元〔109年2月1日至1 0日，該月份並無薪資袋，惟依109年1月份薪資袋記載之月薪及責任津貼計算，該月份如做滿整個月，應可推定領取之薪資為4萬2,000元，再依日數比例計算為：4萬2,000元×10/29(109年2月份為29天)＝1萬4,483元，惟原告以1萬4,000元為主張，故以該金額予以計算〕。 4.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。第1項至第3項所定每月工資及前項所定每月執行業務所得，由中央主管機關擬訂月提繳分級表；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6 條、第14條第1項、第5項及第31條第1項分別定有明文。查原告自108年3月27日起至109年2月10日期間受雇於被告，被告依上開規定即應按月以原告工資所對應之月提繳分級表提繳百分之6之勞工退休金至原告之專戶內，惟被告未依規定提繳，原告依上開規定請求被告提繳退休金至其專戶內，即屬正當。基此，依上開所認定原告自108年3月27日至109年2月10日之薪資對應勞工退休金月提繳工資分級表(參上開補字卷第53、55頁)計算，則被告應提繳至原告勞工退休金專戶內之金額合計為2萬6,180元【計算式：6,000元×6%(108年3月份，月提繳工資級距為6,000元)+3萬300元×6%(108年4月份，月提繳工資級距為3萬300元)+4萬5,800元×6%(108年5月份，月提繳工資級距為4萬5,800元)+4萬8,200元×6%(108年6月份，月提繳工資級距為4萬8,200元)+4萬3,900元×6%(108 年7月份，月提繳工資級距為4萬3,900元)+4萬100元×6%(108年8月份，月提繳工資級距為4萬100元)+4萬2,000元×6%(108年9月份，月提繳工資級距為4萬2,000元)+4萬2,000元×6%(108年10月份，月提繳工資級距為4萬2,000元)+4萬100元×6%(108年11月份，月提繳工資級距為4萬100元)+4萬100元×6%(108年12月份，月提繳工資級距為4萬100元)+4萬2,000元×6%(109年1月份，月提繳工資級距為4萬2,000元)+1萬5,840元×6%(109年2月份，月提繳工資級距為1萬5,840元)=2萬6,180元】，原告逾此金額之請求，則屬無據，不應准許。㈣原告主張於108年12月、109年1月遭扣薪及109年2月短發薪資部分： 1.查原告提出之108年12月、109年1月之薪資袋(上開補字卷第51頁)，依其上所載，被告確實於上開月份分別於原告應領取之薪資中分別扣減1,000元、2,000元。被告雖不否認上開扣薪之金額，惟爭執係因原告遲到而予扣減，然被告並未提出相關遲到扣薪之規則以為解釋，亦未說明上開金額係如何計算、原告何時遲到及其依據之標準，且依原告提出其與楊森評間line通訊內容(原證5，上開補字卷第57頁)，楊森評係於「109年2月1日」向原告表示自「109年2月2日」起「請準時上下班，遲到乙次扣薪200，兩次400，三次800以此類推(以月計算)當月超過10次以自動離職辦理」等語，顯然於109年2月起方有以上開標準針對遲到行為予以扣薪，是被告於108年12月、109年1月以遲到為理由所為之扣薪，難謂有據，原告主張依勞動契約請求被告給付上開扣減之金額合計3,000元，洵屬有憑。 2.再查，被告主張於109年2月10日以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由終止與原告間之勞動契約，原告亦同意被告以上開條文規定予以終止(本院卷第20頁反面)，則兩造間勞動契約即應於109年2月10日發生終止效力。依此，按上開推定該月份原告整月可領取之薪資4萬2,000元，再以工作日數予以比例計算，被告應給付原告109 年2月1日至10日之薪資為1萬4,000元【計算式：4萬2,000元×10/29(109年2月份為29天)=1萬4,483元，惟原告以1萬4,000元為主張，故以該金額計之】，惟被告上開月份僅給付1萬1,335元與原告，自應補發給付2,665元與原告【計算式：1 萬4,000元-1萬1,335元=2,665元】。 3.綜上，被告應補發短給之金額5,665元與原告，是原告依勞動契約關係請求被告給付上開金額，核屬正當，應予准許。㈤原告主張資遣費、預告期間工資部分： 1.按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1項著有明文。 2.查原告自「108年3月27日」起受雇被告，並於「109年2月10日」經被告依勞基法第11條第5款規定主張終止勞動契約乙節，已如前述，則原告於被告之工作年資核計為10月又14日，依上開法條規定資遣基數為27/62。又原告自109年2月10 日離職日起算（該日不計入），往前回溯6個月止，其離職當月、前第1、2、3、4、5、6月份之薪資分別為1萬4,000元、4萬2,000元、4萬元、4萬元、4萬2,000元、4萬2,000元、3萬9,500元，將前第6個月份之薪資按屆滿6個月之日起算至該月末日止所占該月份之比例計算後，加總除以6，據此計算原告之月平均薪資應為4萬1,339元【計算式：(1萬4,000 元+4萬2,000元+4萬元+4萬元+4萬2,000元+4萬2,000元+(3萬9,500元×22÷31))÷6=4萬1,339元】。則原告依勞工退休金條例第12條第1項得請求被告給付之資遣費為1萬8,002元【計算式：4萬1,339元×27/62=1萬8,002元】。 3.次按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之；雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項第1款、第3項分別定有明文。準此，被告既於109年2月10日依勞基法第11條第5款規定終止與原告間之勞動契約，依上開規定即應於10日前向原告預告之，惟被告並未預告即予終止，原告依上開規定請求被告給付10日預告期間之工資，於法即屬有理。因原告自109年2月10日離職日起算（該日不計入），往前回溯6個月之總日數為184日，核計其平均工資（日薪）為1,348元【計算式=月薪×6÷回溯6月總日數，即4萬1,339元×6÷184=1,348元】，則原告得請求被告給付之預告工資為1萬3,480元【計算式：1,348元×10=1萬3,480元】。㈥原告主張失業給付損害賠償部分： 1.按年滿15歲以上，65歲以下之下列受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人；依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，其雇主或所屬團體或所屬機構未為其申報參加勞工保險者，各投保單位應於本法施行之當日或勞工到職之當日，為所屬勞工申報參加本保險；於所屬勞工離職之當日，列表通知保險人；本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月；投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前1日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之，就業保險法第5條第1項、第6條第3項、第11條第1項第1款、第3項、第16條第1項前段、第38條第1項分別定有明文。 2.查被告雇用原告期間，未為原告投保就業保險一事，其並不爭執，足認被告已違反就業保險法第5條第1項及第6條第3項之強制投保義務。又被告係依勞基法第11條第5款規定於109年2月10日終止與原告間之勞動契約，已如前述，顯然原告非自願離職，而原告於109年2月10日前3年期間(即106年2月10日至109年2月9日)，曾於106年11月11日加保，於同年12 月31日退保(參外放之勞保投保資料)，此期間就業保險年資為1個月又21日，故被告於原告任職期間(108年3月27日至109年2月10日)如有為原告投保就業保險(期間10個月又14日) ，兩者相加已逾1年，應已符合上開條文規定請領失業給付之資格。被告雖抗辯稱原告並未於離職之日起2年內檢附離職證明等文件向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並不符合規定，自不得請求失業給付之賠償云云。惟查，原告係非自願離職，其於知悉被告未為其投保就業保險，不符合上開條件而無法請領失業給付情形下，當無可能為請領失業給付再費事向公立就業服務機構辦理求職登記，且被告係以未為原告投保就業保險之行為歸究於原告，進而排除其本身應負之責，顯然失當，故縱原告未向就業服服務機構辦理求職登記，仍應認其無法領取失業給付係肇因於被告未全程替原告投保就業保險所致，被告上開所辯，自不足採。基此，原告離職前6個月平均工資為4萬1,339元，投保薪資級距為4萬2,000元，則按就業保險法第38 條第1項之規定，可請求被告賠償其無法請領失業給付之損失每月為2萬5,200元【計算式：4萬2,000元×60%=2萬5,200 元】。惟因原告自承於109年4月13日即至雅客樂餐館之母公司雅客清潔社協助籌備客合樂股份有限公司即雅客餐館旗艦店任職(參原告109年10月16日民事準備(一)狀，本院卷第75頁)，此與本院調取之原告勞保投保資料相符，可見原告於109年2月10日自被告離職後，旋即於同年4月13日另至上述之公司工作，已不符合因無法尋求工作而請領失業給付之條件，故原告得請求被告之失業給付賠償應以2個月為限即5萬400元，逾此金額之主張，即非有據，不應准許。㈦末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項、第2 項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，亦為同法第233 條第1 項及第203 條所明定。本件被告對原告所負之債務，並未定有給付之期限，被告於受原告催告而未為給付時，始負遲延責任。是原告依上開規定，就請求給付補發薪資、資遣費、預告期間工資及失業給付損害賠償部分(108年12月、109年1月扣薪及109年2月短發薪資部分為5,665元、資遣費部分為1萬8,002元、預告工資部分為1萬3,480元、失業給付損害賠償部分為5萬400元，合計8萬7,547元)併予請求被告給付起訴狀繕本送達之翌日即109年6月5日起(送達證書參本院卷第12頁)至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦屬有據，應予准許。至於兩造於109年2月26日至臺南市政府勞工局進行之調解，乃被告所為之申請，並非原告向被告為催告請求，故原告主張109年2月26日為利息起算日，容有所誤，附此敘明之。五、綜上所述，兩造間勞動契約經被告依勞基法第11條第5款規定而予終止，被告即應給付原告資遣費、預告工資，另被告未為原告投保就業保險，致其無法請領失業給付，自應賠償離職後至尋得另一工作期間之損害，並給付無由扣減原告薪資之金額，及短缺提繳之退休金。從而，原告依勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項，勞基法第16條第3項，就業保險法第38條第1項及兩造間勞動契約關係，請求：㈠被告應給付8萬7,547元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年6月5 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應提撥2萬6,180元至原告於勞工保險局之勞工退休金專戶，為有理由，均應准許。逾上開金額之主張，則無所據，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。七、本判決原告勝訴部分，屬法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項之規定，依職權宣告假執行；併依同條第2 項之規定，宣告被告預供擔保得免為假執行。至原告敗訴部分，因假執行之聲請已失所依附，應予駁回之。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　9 　　日臺灣臺南地方法院簡易勞動法庭法官林勳煜上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　12　　日書記官朱烈稽

臺南簡易庭109年度南勞簡字第26號

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