111年度南簡字第51號｜民事：給付服務報酬｜裁判日期：111 年 09 月 30 日

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 111年度南簡字第51號原告捷勝不動產開發有限公司（臺灣房屋安康一區店）法定代理人徐碩廷訴訟代理人余政擎莊奇潭被告李汶昇訴訟代理人陳敬于律師鄭渼蓁律師上列當事人間請求給付服務報酬事件，經本院於民國111年9月6 日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張：㈠、緣被告於民國110年10月13日與原告簽訂不動產專任委託銷售契約書（原證1，下稱系爭契約書），約定委託原告仲介出售被告所有座落門牌號碼臺南市○區○○路000巷0000號之房屋及坐落之土地（下稱系爭房地），委託期間自110年10月13 日起至110年11月14日止，委託出售價格為新臺幣（下同）380萬元。㈡、嗣經原告努力，於110年10月23日告知被告賀成交終覓得訴外人翁士翔（即買方）願以380萬元承購系爭房地，此有不動產購買意願書（原證2）為證。㈢、詎料，迭經原告向被告報告締約機會，並於110年10月27日以臺南金華郵局第176號存證信函（原證3）通知催告限期出面簽訂買賣契約及110年11月6日永樂郵局第000259號存證信函（原證4），迄今未獲置理，原告不得已，只能起訴請求。㈣、按系爭契約書第六條及第八條，委託期間内委託人拒絕以本委託條件與仲介加盟店所仲介之買方訂立不動產買賣契約時，委託人仍應給付以成交價百分之四計算之服務報酬予受託人，若因而致受託人有損害時，委託人亦應負賠償之責。㈤、原告既已覓得符合委託條件之買受人，則被告即負有出面與買受人簽訂不動產買賣契約之義務。而今被告經原告通知並以書面催告限期出面簽訂買賣契約，然均未獲置理，造成買受人無法完成買賣合約（原證5），顯已違反上開約定甚明，是被告即應系爭契約書第六條及第八條之約定應給付228,000元（計算式：3,800,000×6％＝228,000）之服務報酬予原告。㈥、被告雖抗辯系爭契約未符合審閱期之規定，然原證1記載原告將契約書於110年10月13日給予被告，審閱期3日，而原告是在110年10月15日之後才開始針對此物件進行廣告及行銷，且原告是在110年10月22日才向買方翁先生收取斡旋金（原證2），這期間被告並無向原告提出任何修改合約內容的提議。㈦、被告抗辯被告獲利未達20萬元云云，因為一開始兩造簽訂的合約内容有清楚載明價格及條件，但被告在原告這邊確定好買主及價格後，卻突然說他不賣這個價格了，溝通過程中才知道是有親戚朋友告訴被告說跟我們簽訂的價格太便宜，於是被告才不願意以原本和原告簽訂的價格出售，屬於惡意違約，我們也嘗試和被告溝通希望可以完成買賣合約避免我們失信於買方。所以提出了折讓我們的服務費來讓被告可以降低成本，取得更多獲利的建議。被告不同意還對原告同仁咆嘯，更是惡意擺爛不願意出面說明等語。㈧、聲明（見本院卷第29頁）： ①、被告應給付原告228,000元，及自110年12月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ②、訴訟費用由被告負擔。 ③、願供擔保請准宣告假執行。二、被告答辯略以：㈠、被告於109年初以340萬元購入系爭房地，並重拉管線翻修，1 10年10月間因妻子懷孕，考量妻子懷孕期間之安全，不便繼續居住於只有樓梯之房屋，而欲出售系爭房地。110年10月3日被告恰巧看到原告訴訟代理人莊奇潭之廣告文宣，因此與其聯絡，110年10月3日起至110年10月13日間原告訴訟代理人莊奇潭僅與被告確認仲介服務費是2％及增值稅，並未與被告確認是否有其他成本支出（被證1），同年月13日原告至被告家中討論並簽約（原證1），同日就簽約定售價為438萬元，底價則為380萬元，「不附家具」，被告更一再向原告訴訟代理人莊奇潭強調扣除所有成本後必須「淨賺20萬元」，原告訴訟代理人莊奇潭計算被告成本後，保證最低售價訂380萬元被告扣除所有成本仍可以賺20萬元，被告因信賴原告訴訟代理人莊奇潭之專業，而簽立系爭契約書。㈡、110年10月22日被告再度向原告訴訟代理人莊奇潭確認底價38 0萬元可以使其獲有20萬元之利益，被告並明確告知成本除了購入系爭房地之價金外，更應包括當時「電線重拉」、「熱水器」、「加壓馬達」、「漏水施工」、「契稅」等成本（被證2），被告除表示底價380萬元之前提應為確保其可獲得20萬元利益，原告訴訟代理人莊奇潭雖一再以價格提高將增加銷售難度等理由試圖阻止被告重談價格之主張，惟被告已明確告知：「但是銷售難度這邊，我是不急著賣啊，因為我還是會評估一下，自己會有人有這個需求要買啊…」、「因為我們是不急著脫手的，我們要看到0K的價格（才賣），因為我這樣來算的話，扣掉那些，我這樣就完全沒有甚麼賺，這樣當初開價多少？」（被證3），若380萬元之售價不能獲得20萬元利益，被告委託之最低售價應予調整之意思。㈢、110年10月23日上午7時許，原告訴訟代理人莊奇潭以LINE通訊軟體通知被告有客戶願意以380萬元、包含家具的價格購買系爭房地（被證2），被告深感不解且完全被突襲，蓋被告已經於前一日上午明確告知要重談底價，且委託時之底價並不包含家具，原告訴訟代理人莊奇潭為何以底價包含家具之方案詢問被告要不要賣系爭房地？原告訴訟代理人莊奇潭亦未確認回租之價格，益顯原告訴訟代理人莊奇潭不僅未詳細為被告估算成本以訂定底價，更是違背被告委託原告訴訟代理人莊奇潭出售房屋之契約本旨。㈣、110年10月25日被告再度向原告訴訟代理人莊奇潭表示系爭房地之價格應要重新計算，請原告不要收斡旋，價格重談（被證4）；110年10月26日原告訴訟代理人莊奇潭亦向被告表示希望盡快跟被告見面協商，但因被告還有部分成本單據未齊備，因此原告訴訟代理人莊奇潭表示「那還是等你算完，您覺得應該賣多少？」，雙方並約定隔日再詳談，後被告亦完整提供應計入成本之細項及傢倶之價金，原告訴訟代理人莊奇潭亦表示「所以我先跟店長聯繫，請他找客人來，是否當面談，你們雙方直接決定價格」（被證5），惟原告訴訟代理人莊奇潭於與原告訴訟代理人余政擎討論後回覆被告「希望能一樣以合約上的380萬元來成交，我們會折讓1％的服務費退回給您，貼補電熱水器、馬達、線路的成本。」、「成交價格：380萬元、原購屋價格：340萬元、買賣規費：3萬多（多會退）、服務費：11萬4千、獲利：25萬6千」（被證6），然此根本沒有解決380萬元扣除被告成本實在無法使被告獲得20萬元利益之根本問題。㈤、原告雖主張寄發原證3號及原證4號之存證信函催告限期簽訂買賣契約，均未獲置理云云。惟被告並未收受前揭兩封存證信函之送達，應予敘明。㈥、又依消費者保護法第11條之1第3項規定：「違反第一項規定者，其條款不構成契約之内容。但消費者得主張該條款仍構成契約之内容。」。系爭契約書為台灣房屋為不動產代理銷售事宜而事前擬定與不特定多數人簽定之定型化契約，消費者於簽訂契約時並無更改契約條款之權利，是締約雙方地位不對等，有以消費者保護法規範以保障消費者權益之必要，系爭契約書伊始即載明：「内政部公告：本契約書及其附件審閱期間為三日以上，違反前開規定者，該條款不構成契約内容，但委託人得主張該條款仍構成内容。」。被告於110 年10月13日至原告辦公室與原告訴訟代理人莊奇潭洽談，原告訴訟代理人莊奇潭未依内政部規定使被告將系爭契約書攜回三日審閱，此自原證1號第1頁及第4頁之攜回審閱日及簽約日均為110年10月13日至即可證，故系爭契約書條款原則上不構成契約之内容。㈦、系爭契約書第10條第2項使被告喪失自由選擇締約對象之可能，違反消費者保護法第12條第2項第2款、第3款規定，應推定其顯失公平，違反誠信原則： ①、按臺灣花蓮地方法院110年訴字第134號民事判決（附件1）：「...（2）定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者。條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，消保法第12條定有明文。另按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。…⑶細繹系爭契約書第6條第1款、第2款前段就服務報酬約定：『買賣成交者，受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之肆（最高不得超過中央主管機關之規定），數額空白未記載者，受託人不得向委託人收取服務報酬。委託人簽認買方之議價委託書或要約書，或賣方簽署買賣定金收取憑證者，視為買賣成交。』、『買賣契約成立後只因可歸責於委託人事由或買賣雙方合意而解除買賣契約，委託人仍應依約給付約定之服務報酬。』，…，倘原告於委託期間内，覓得符合底價之買方時，被告即應配合簽訂契約，若委託人遠反前開配合義務，或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽訂不動產買賣契約書者，即需給付委託銷售總價4％之服務報酬，此等約定顯然壓縮被告是否與原告報告之訂約對象締約之自由。易言之，原告若僅以委託條件媒介訂約機會，即得不顧被告有無成立契約之意思，顯已剝奪被告選擇優於委託條件或交易對象之自由，而喪失居間契約謀求被告利益之立法意旨。基此，系爭變更書第2條第3點之約定，排除民法568條第1項之規定（成立始得請求報酬），與居間契約之立法意旨矛盾，違反消保法第12條笫2項第2款規定，至為明顯。另審酌被告簽訂系爭委託銷售契約之目的，乃透過原告報告訂約機會或為訂約媒介，以取得較有利條件始決定是否出售系爭不動產，倘原告不論磋商結果是否符合委託人即被告之較佳利益，即得以委託條件強令被告選擇接受或給付服務費，致被告無取捨權利，原告即無盡善良管理人義務為磋商之必要，要難達成系爭委託銷售契約之目的，亦與消保法第12條第2項第3款規定有悖。從而，系爭契約書及變更書中關於契約即為成立等約定，違反消保法第12條第2項第2款、第3款規定，應推定其顯失公平，違反誠信原則之定型化契約條款。據此，系爭契約書及變更書等約定，因違反消保法第12條第1項、第2項第2款、第3款規定而無效，洵堪認定。…」，是以居間契約之目的係在於透過居間人找尋更佳的締約機會，非謂委託人放棄締約之契約自由，又若定型化契約違反消費者保護法相關規定，條款内容可能無效。 ②、系爭契約書限制被告選擇締結買賣契約對象之契約自由，且與民法第568條第1項規定居間契約之本質未合，顯違反消費者保護法第12條第2項第2款及同條項第3款規定而無效： ⒈消費者保護法第12條：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」。 ⒉系爭契約書第10條第2項約定：「若買方同意本契約之出售條件及出價已達委託價格，甲方同意授權乙方無須再行通知即得全權代理收受定金（甲方簽章＿＿甲方於此處未簽章者，視為不授權代收定金）、通知買方成交並代為臨時保管定金。甲方應於乙方通知後五日内或一書面所約定日期出面簽訂不動產買賣契約書，若乙方有代收定金時，將訂金交付甲方後，該定金即轉為買賣價款之一部分。如因可歸貴於甲方之事由，致無法完成簽約者，甲方應加倍返還買方已付之定金，並願依第五條之約定服務報酬給付乙方作為違約金。…」，依此條約定，被告於原告覓得符合委託價格之買方後，即得代為收受定金，並於原告通知後一定期限内簽定不動產買賣契約書，本件原告亦係依此主張被告未依約定簽約，而請求服務報酬。惟： ⑴委託處理仲介事務並不代表居間人報告締約機會後，委託人即負有締約之義務，相反的，是否締結買賣契約，被告委託原告為其媒介締約之機會，惟最終是否締約之決定權仍然取決於被告，原告僅係提供被告締約選擇而已，故前揭條款使被告於接獲原告通知後，即負有締約義務，明顯限制被告締約自由，依消費者保護法第12條第2項第3款推定顯失公平而無效。 ⑵民法第568條第1項約定：「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。」，前揭條款後段以如因可歸責於被告之事由，致無法完成簽約者，被告仍應給付服務報酬之約定，則顯然違反消費者保護法第12條第2項第2款規定顯失公平而無效。 ⑶綜合本件原告處理仲介事務時之一切情狀，原告顯未盡善良管理人注意義務，被告拒絕簽訂買賣契約並無可歸責事由：Ⅰ依系爭契約書第4條第1項約定：「乙方受託處理仲介業務，應以善良管理人之注意義務為之。」，被告委託原告出售系爭房地時，即曾請原告訴訟代理人莊奇潭為其估算成本，使其至少淨賺20萬元，然原告訴訟代理人莊奇潭並未詳細評估被告成本，即建議380萬元，被告因信賴原告訴訟代理人莊奇潭之專業，始以380萬元為底價。 Ⅱ被告110年10月22日上午再向原告訴訟代理人莊奇潭表示要詳細計算成本後，重談價格，且表示不急著脫手，但欲保有一定獲利，顯見被告委託價格之意思表示已有變動（詳被證2 號、被證3號），惟原告猶仍在獲悉被告表示重訂價格的同日下午5時接受訴外人翁士翔幹旋金（詳原證2號），顯然未盡善良管理人注意義務。 Ⅲ原告訴訟代理人莊奇潭甚至向被告表示與買方談了很久「才從價格370拉到380」，姑且不論380萬元實際上無從使被告獲有20萬元淨利，縱使380萬元為底價，底價僅係符合被告賣出系爭房地之最基本要件，原告基於為被告利益而居間之本旨，仍應盡其努力將底價拉高，而非將價格拉至底價後即接受斡旋，甚至強迫被告接受，遑論系爭房地之委託銷售價格為438萬元（詳原證1號），顯見原告絲毫未考量被告之利益，而違反依系爭契約書所應盡之善良管理人注意義務。 Ⅳ承前所述，原告基於居間契約僅提供被告締約之機會，被告仍有終局決定是否締約、締約對象、締约條件之權利，本件原告於價格估算、居間過程顯然未盡善良管理人注意義務，卻強勢要求被告與訴外人翁士翔締約，綜合本件居間整體情狀以觀，買賣契約未成立並不可歸責於被告，原告依系爭契約書請求給付服務報酬，顯無理由。 ③、原告於接受斡旋及尋覓成交機會有未詳細估算被告成本、未盡善良管理人注意義務為被告尋見買方，又強迫被告必須接受以380萬元之價格出售系爭房地，被告係委託原告尋覓交易房屋之機會，並非以專任委託強制自己出賣房屋，原告行為無異為使自己獲得服務報酬，而強迫被告締約，顯然違反誠實信用原則，並有權利濫用之情。 ④、原告雖主張依系爭契約書第6條及第8條約定請求被告給付228 ,000元云云。然： ⒈系爭契約書第6條約定為：「甲方同意自本契約簽訂後，不得以任何理由終止本契約，並應停止自行出售、或委託其他仲介公司出售、出租，如違反規定，甲方願依第五條之約定服務報酬給付乙方作為違約金。」，本件被告並無任何違反系爭契約書第6條之行為，原告據此請求服務報酬，顯屬無據。 ⒉系爭契約書第8條約定為：「乙方如在委託期間内依甲方委託條件覓得買方成交時，甲方同意本契約到期日，順延至買賣雙方正式簽訂不動產買賣契約書日止，期間甲方不得以任何理由藉故不賣或中途違約，如有違約，甲方應於成交後三日内，一次付清第五條之約定服務報酬予乙方作為違約金，若因而致買方受有損害時，甲方亦應負賠償之責。」，本條款所規範者為原告依被告委託條件覓得買方成交，而被告卻藉故不賣或違約之情形，然如前所述，380萬元係未精確估算被告成本所定之底價，而被告業於110年10月22日上午再度要求原告訴訟代理人莊奇潭精確計算成本後，再定底價，是被告原先同意以380萬元出售之委託條件已然變更。然原告卻在明知被告對於底價380萬元有疑慮而變更底價之訂定前，於110年10月22日下午5時接受訴外人翁士翔以380萬元之價格購買系爭房屋，此時被告原先同意原告於買方出價380 萬元及出售系爭房地之條件已不存在，原告以此不存在之條件主張為被告覓得買方而成交，顯與被告委託居間之内容不符。 ⒊訴外人翁士翔雖以380萬元之買價下斡旋金，惟依系爭契約書第20條約定：「售屋後，賣方須回租至找到新房。」，且被告於原告訴訟代理人莊奇潭告知訴外人楊士翔願以380萬元承購系爭房地時，被告即明確告知應一併談妥回租之條件（詳被證4），原告訴訟代理人莊奇潭嗣雖回覆回租條件，惟被告並未應允之，故雙方除就買賣必要之點並未達成協議外，售屋後之回租條件亦未達成合意，買賣契約顯未成立，被告自無給付居間報酬之義務。 ⒋退萬步言，不論依系爭契約書第6條或第8條約定，違約金均係以第5條計算，亦即「實際成交價百分之肆」，縱使以原告主張以成交之價格380萬元計算，原告至多僅得請求給付15萬2,000元【計算式：3,800,000×0.04】，本件原告卻請求22萬8,000元，顯屬無據。又原告訴訟代理人莊奇潭110年10月12日告知被告以：「我們都是專任委託，我目前已經有準客人了。」、「我這邊至少有4個客人。」（被證1），顯見於被告委託原告代理銷售系爭房地前，原告已有欲購屋之客戶，根本無需另外付出勞務為被告尋求締約之機會，故縱使鈞院認為本件被告仍應給付違約金（假設語氣，被告否認），惟衡酌原告所付出勞務，本件違約金顯有過高，懇請依民法第252條酌減之等語。㈨、聲明（見本院卷第31頁）： ①、原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ②、訴訟費用由原告負擔。 ③、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院得心證之理由：㈠、原告主張依系爭契約書第6、8條規定請求被告給付服務報酬22萬8千元，有無理由？ ①、按「甲方（被告）同意自本契約簽訂後，不得以任何理由終止本契約，並應停止自行出售，或委託其他仲介出售、出租，如違反規定，甲方願依第5條之約定服務報酬給付乙方（原告）做為違約金。」、「乙方如在委託期間內依甲方委託條件覓得買方成交時，甲方同意本契約到期日，順延至買賣雙方正式簽訂不動產買賣契約書日止，期間甲方不得以任何理由藉故不賣或中途違約，如有違約，甲方應於成交後三日內，一次付清第5條之約定服務報酬予乙方做為違約金，若因而致買方受有損害時，甲方亦應負賠償之責。」，系爭契約第6條、第8條分別定有明文。次按「買賣成交時，乙方得向甲方收取服務報酬，其數額為實際成交價百分之四（最高不得超過中央主管機關之規定），於成交時以現金一次給付或逕由『交易價金安全專戶』中撥款支付。」，系爭契約第5 條前段亦有明文。 ②、原告主張：伊已覓得訴外人翁士翔願購買系爭房地，於110年 10月23日簽訂系爭意願書同時交付斡旋金10萬元，系爭買賣契約即已成立，被告拒不願依約出面簽訂系爭買賣契約，構成違約乙節，為被告所否認。經查： ⑴、觀之系爭契約書第20條約定（手寫特約條款）：「售屋後，賣方需回租至找到新房。」（見調字卷第19頁），此亦為兩造所不爭執之事實，是依系爭契約書第20條之約定，兩造同意有關系爭房地之買賣，另附有以「被告需回租系爭房地直至被告找到新房為止」之義務無訛。 ⑵、而稽之兩造不爭執真正之被證4兩造LINE對話截圖照片：「被告：你星期六一大早，跟我講包含家具、380萬元，讓我覺得很沒有誠意。是我覺得不合理，請你再去協調，才變成不含家具、380萬元。哪有落差那麼大的，總之我會查好（成本）會跟你說，但你要雙方的立場都兼顧，而不是只想著趕快賣，讓我感覺很不值錢。」、「原告訴代莊奇潭：你說最CARE的回租、續租的問題，我有沒有努力幫你喬，還喬前三個月半價，幫您省錢。這也是你說你最介意的。」、「被告：我會儘速處理。我也不想拖。」等語（本院卷第86、87頁），足徵被告抗辯：伊並未應允回租之條件，故雙方就售屋後之回租條件並未達成合意，買賣契約尚未成立乙節，尚非子虛。 ⑶、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文規定甚明。故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此有最高法院74年度台上字第913號民事裁判可資參照。查原告就此節，未能提出任何證據證明其已經完成此部分之義務，且稽之原證2翁士翔簽訂之不動產買賣意願書（調字卷第23頁），其上亦無任何條文提及回租之條件（例如：翁士翔是否同意被告回租、得回租之期間、租金為何、被告是否亦對各該回租條件有意思表示之合致等項），是揆諸上開法條說明，尚難認原告已善盡舉證之責任。 ⑷、基上，本院審酌系爭契約屬於委託銷售性質，所委託銷售標的為不動產，則關於委託人即被告委託銷售之房屋及土地之出售附加之特別義務，涉及被告與訴外人翁士翔將來之給付是否符合債之本旨，有無不完全給付之債務不履行等問題，自屬契約之重要事項，此關上開LINE對話截圖中，原告訴代亦稱：「你最在意的回租問題...」等語可佐，是原告既未能提出任何證據證明買賣雙方當事人關於系爭買賣契約之重要買賣條件均已達成意思表示之合致，則揆諸前揭說明，實難謂被告與訴外人翁士翔間已就系爭房地之委託銷售條件已達成合意。是原告主張：伊已依被告委託銷售條件覓得買受人，被告拒不簽訂系爭買賣契約，違反系爭契約書第6、8條約定，應負違約責任乙節，自屬無據。㈡、如有理由，被告抗辯違約金過高，請求酌減，有無理由？承前所述，原告尚無由依系爭契約書第6、8條規定，請求被告給付違約金，則關於被告抗辯酌減違約金乙節，自無審究必要。四、綜上所述，原告依系爭契約書第6、8條約定，請求被告給付違約金22萬8千元及遲延利息，尚非有理，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　30　　日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭法官吳金芳以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　30　　日書記官李崇文

臺南簡易庭111年度南簡字第51號

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