九十二年度南簡字第一八一九號｜民事：請求通行權等｜裁判日期：93 年 07 月 14 日

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事簡易判決　　　　九十二年度南簡字第一八一九號原　　　告　戊○○ 丁○○ 共　　　同訴訟代理人　張天良律師複代理人　許世烜律師被　　　告　丙○○ 甲○○ 乙○○ 共　　　同訴訟代理人　黃厚誠律師徐朝琴律師右當事人間請求通行權等事件，經本院於民國九十三年六月二十三日言詞辯論終結，判決如左：主文被告甲○○應將如附圖㈠所示，坐落台南縣仁德鄉○○段三五三之八地號土地上Ｍ部分面積一．二平方公尺之水泥分隔牆，及坐落同段三五三之九地號土地上Ｌ部分面積０．四平方公尺之水泥分隔牆，及Ｓ點之電桿柱、Ｒ點之鐵架拆除。被告乙○○應將坐落台南縣仁德鄉○○段三三七之六地號土地上，如附圖㈠所示Ｃ部分面積一．一平方公尺水泥分隔牆、Ｆ部分面積一．八平方公尺涼棚、Ｋ部分面積三．四平方公尺涼棚、Ｉ部分面積四．四平方公尺之檳榔攤拆除，並將該部分土地交還原告。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告甲○○負擔十分之一，被告乙○○負擔十分之七，餘由原告負擔。本判決第一項、第二項得假執行。但於假執行程序實施前，被告甲○○如以新台幣壹萬捌仟元，被告乙○○如以新台幣玖萬陸仟元分別為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：㈠坐落台南縣仁德鄉○○段三三七之六地號土地，面積八七一平方公尺原係被告乙 ○○所有，地上有建號三０七之建物（下稱系爭土地、建物），門牌為仁德鄉○ ○路一三四號（整編前為仁德鄉新田村三五之十四號），係智耀有限公司（下稱智耀公司）所有，於民國七十三年間建造完成，原告二人於九十一年九月間經法院拍賣取得系爭土地及建物，現況為系爭土地上有圍牆，該筆地號土地大都在圍牆之內，小部分在圍牆之外；原告標得系爭土地及建物後，經本院民事執行處九十二年五月二十二日前往點交時，並不知圍牆外之Ｃ、Ｆ、Ｉ、Ｋ部分構造物均係在三三七之六地號土地上，亦未有附圖㈠所示Ｍ、Ｌ部分之水泥分隔牆及編號Ｓ點之電桿柱及Ｒ點之鐵架，只有Ｊ、Ｋ部分之涼棚、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之檳榔攤、Ｄ、Ｅ、Ｆ之涼棚及Ａ、Ｂ、Ｃ部分之水泥分隔牆，其中Ｋ、Ｉ、Ｆ、Ｃ部分均在原告所有三三七之六地號土地內（以下將點交時，已存之附圖㈠Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｉ、Ｊ、Ｋ部分稱為第一次構造物，點交後新增之Ｌ、Ｍ、Ｓ、Ｒ部分稱為第二次構造物）。又被告乙○○是被告甲○○之父，被告丙○○之兄，及智耀公司之法定代理人，系爭三三七之六地號土地北面之三五三之八地號土地為被告甲○○所有，嗣信託登記予被告丙○○。而上開檳榔攤、涼棚、水泥牆、電線桿、鐵架等第一次、第二次構造物均係被告甲○○建造、使用，上開構造物或係無權占用原告土地，或使原告之通行不順暢，妨害原告之通行及使原告所購買房屋成為不吉利之房屋，原告向被告三人交涉拆除該等部分，被告三人均不同意，原告乃提起本案訴訟。以下分別說明各部分請求之法律上依據，及對被告抗辯意見之陳述：㈡原告所有之系爭三三七之六地號土地，對同段三五三之八地號有通行權（此部分依通行權所為之請求，被告為丙○○、甲○○、乙○○三人）：系爭三三七之六地號土地為袋地，依民法第七百八十七條規定，原告有法定通行權；又若認系爭三五三之八號土地沒有法定通行權，亦有意定通行權。因系爭建物於七十三年興建完成時，其大門面向北方，被告乙○○及甲○○均同意系爭建物經由北面之三五三之八地號土地出入，到八十八年間被告甲○○將三五三之八地號土地信託登記為被告丙○○所有，乙○○、甲○○、丙○○可謂係一家人，智耀公司是乙○○之家族公司，系爭房屋自七十三年間完建至九十二年五月二十二日法院點交予原告之日止，前後十九年期間，被告均未阻止智耀公司人員之出入，被告甲○○（三五三之八地號土地所有）也任由被告乙○○（三三七之六地號土地所有人）由三五三之八地號土地出入，則三五三之八地號原土地所有人甲 ○○與三三七之六地號土地原所有人乙○○及上開建物建造人智耀公司之間，合意系爭土地及建物之所有人均得自附圖㈡所示三五三之八地號土地內Ｎ部分出入，雖未有書面契約，惟依民法第一百五十三條「當事人互表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」之規定，被告甲○○、被告乙○○及智耀公司之間，有合意經由三五三之八地號土地通行之契約，即系爭三三七之六地號土地之所有人就三五三之八地號土地有「意定通行權」，此「意定通行權」是調整相鄰土地之效用為目的，隨著土地所有權人之移轉而移轉，不因三三七之六地號土地及地上建物所有權移轉而消滅，是請求確認原告就三五三之八地號土地如附圖㈡所示之Ｎ部分有通行權存在。㈢就請求被告甲○○拆除如附圖㈠所示ＬＭ水泥牆、ＳＲ電桿柱、鐵架部分： ⑴按權利之行使，不得違反公共利益，也不得以損害他人為主要目的。行使權利、履行義務應以誠實信用方法為之（民法第一百四十八條第一項及第二項）。因故意或過失，不法侵害他人權利者，應負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法加損害害於他人者，亦同。違反保護他人之法律，致使損害他人者應負賠償責任（民法第一百八十四條第一項及第二項）。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂外，應回復他方損害發生前之原狀（民法第二百十三條）。 ⑵又民法第一條規定「民事法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理」。民間習俗認房屋大門前面不可正對電線桿、路燈柱等等構造物，大門前有電桿、路燈柱等等構造物之房屋，係不吉利之房屋，且不易脫手（參附呈之「地理洩天機」一書第九三頁）。被告甲○○建造附圖㈠Ｍ、Ｌ之水泥分隔牆及Ｓ點之電桿柱、Ｒ點之鐵架，純係阻礙原告通行之順暢，及使原告所標買之系爭房屋成為凶宅，以損害原告為主要目的，對被告甲○○未有任何實益，其建造行為，依最高法院七十一年台上字第七三七號判例意旨，屬於權利濫用，又係故意以背於善良風俗之方法，加以損害於原告，且原告就三五三之八號土地有通行權，應得請求被告拆除。如認原告就三五三之八地號土地無通行權，依權利濫用及侵權行為之法律關係，原告亦得請求被告甲○○將上述構造物拆除。㈣就請求被告甲○○或乙○○拆除附圖㈠所示Ｃ水泥分隔牆，Ｆ、Ｋ涼棚、Ｉ檳榔攤等部分： ⑴原告主張附圖㈠所示Ｃ部分之水泥分隔牆、Ｆ、Ｋ部分之涼棚，Ｉ部分之檳榔攤均係被告甲○○所建造，被告丙○○亦表示該部分為被告甲○○所建造、所有、使用。惟被告乙○○及被告甲○○二人主張該Ｃ、Ｆ、Ｉ、Ｋ之構造物為被告乙○○所建造。 ⑵按土地所有權人得行使土地所有權，請求無權占有之人拆除地上物，民法第七六七條定有明文，又未保存登記建物之所有權，應屬於建造人所有。動產因符合而為不動產之重要成份者，不動產所有人取得不動產所有權（民法第八一一條參照）。 ⑶附圖㈠所示Ｃ部分之水泥分隔牆，及Ｆ部分及Ｋ部分之涼棚均建造在原告之三三七之六地號土地上，此建造物並非房屋，無由發生法定地上權，依据無權占有及侵權行為之法律關係，無論係甲○○或乙○○所建造，均應拆除。 ⑷另按建造房屋，必須先申請建造執照，若未取得建築執照而建造者，其建造物即係違章建物，依法應拆除，建築法第一條、第二十五條及違章建築處理辦法第二條、第五條、第六條亦有明文。Ｉ部分之檳榔攤，未申請建築執照，前開建築法之相關規定，是為保護社會大眾之法令，該違章建物占用原告之土地，損害原告，依民法第一百八十四條第二項「違反保護他人之法律，致生損害於他人者應負賠償責任」之規定及民法第二百十三條「負賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」之規定，及民法第七百六十七條規定，被告甲○○應將Ｉ部分檳榔攤拆除。被告乙○○雖舉工人陳太郎出庭作証，欲証明該檳榔攤是其請該工人陳太郎所建造，惟陳太郎供証該檳榔攤主要構造部分並非其所建造，其不過是貼磁磚而已，則其証言不能証明該檳榔攤為被告乙○○所建造，應依被告丙○○九十二年十二月九日之供述，認定該檳榔攤為被告甲○○所建造，無由發生法定地上權。 ⑸縱認檳榔攤為被告乙○○所建，然按土地與地上建物屬於同一人所有，而僅在土地設定抵押權，經拍賣土地，土地歸他人所有者，若地上建物如豬舍之類，其價值無幾，雖予拆除，於社會經濟亦無甚影響，不會發生法定地上權，不得視為民法第八百七十六條第一項法條中，可成立法定地上權之建築物（最高法院五十七年台上字第一三０三號判例參照）。查Ｉ部分為一簡陋檳榔攤，且係違章建物，未保存登記，本應隨時拆除，經濟價值不高，原告請求拆除之Ｉ部分亦僅該檳榔攤之一部分而已，將其拆除對社會經濟價值亦無影響，依前開判例意旨，也無由發生法定地上權。㈤聲明： ⑴確認原告就被告丙○○所有坐落台南縣仁德鄉○○段三五三之八地號土地如附圖㈡所示Ｎ部分，面積二．六平方公尺有通行權存在。 ⑵被告甲○○應將如附圖㈠所示坐落台南縣仁德鄉○○段三五三之八地號土地上Ｍ部分面積一．二平方公尺之水泥分隔牆，及坐落同段三五三之九地號土地上Ｌ部分面積０．四平方公尺之水泥分隔牆，及Ｓ點之電桿柱、Ｒ點之鐵架拆除。 ⑶被告甲○○或被告乙○○應將坐落台南縣仁德鄉○○段三三七之六地號土地上附圖㈠所示Ｃ部分，面積一．一平方公尺水泥分隔牆，Ｆ部分面積一．八平方公尺涼棚、Ｋ部分面積三．四平方公尺涼棚，加以拆除，將各該部分土地交還原告。 ⑷被告甲○○或被告乙○○應將坐落台南縣仁德鄉○○段三三七之六地號土地上附圖㈠所示Ｉ部分，面積四．四平方公尺之檳榔攤，加以拆除，並將該部分土地交還原告。 ⑸原告願供擔保，請准許假執行。二、被告抗辯：㈠有關通行權部分： ⑴按民法第七百八十七條所規定之通行權，需有「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者。」之要件。查原告所有之系爭三三七之六地號土地，其北面右側緊臨十五米大馬路（即該三三七之六地號與三三七之五相接鄰之處）。而三三七之五地號土地（所有權人為仁德鄉○○○道路，經測量寬達６．３公尺，依建造執照之配置圖所示則為８．２公尺之臨路線，有土地複丈成果圖ＰＱ連線距離可參，則原告所有系爭土地與道路有適宜之聯絡，並非袋地，其主張通行顯屬無稽，況系爭土地西側緊臨勝利路一三二巷，是其請求通行被告丙○○所有之三五三之八土地，並無理由。 ⑵強制執行法第六十九條規定：「拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權。」系爭土地直接面臨道路，原告不願就土地臨道路之部分（即附圖㈡ＰＱ部分）自為通行使用，竟起訴請求被告需配合其主張，要求限制被告之權利，以達拍賣前被告之使用狀態。然被告三人為兄弟或父子，土地房屋間配合使用，本屬當然，今原告取得者僅其中三三七之六地號土地、房屋，就其他部分土地，當無權要求他人配合；況原告拍定前即明知法院拍賣者僅系爭房地，系爭建物臨路之圍牆又係未辦保存登記之違章建築，依強制執行法第六十九條規定之意旨，原告自無理由不通行自己土地臨路部分，而限制被告之權利行使，強要被告提供土地供其通行，更與權利濫用規定無涉。故原告主張之通行權及拆除其欲通行部分之地上物（ＬＭＳＲ部分）自無理由。 ⑶又按「民法第七百八十七條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為『通常使用』為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益。」（最高法院九十二年度台上字第一三九九號判決參照），系爭建物之圍牆本係不符建築法令之違建物，原告據此主張通行被告丙○○所有之土地，乃個人特殊用途，揆諸前揭實務見解，自屬無理。 ⑷又依民法第七百八十九條第一項規定：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」倘系爭三三七之六地號土地為袋地（事實不是），亦僅能通行因分割而出之系爭三三七之五地號土地至公路，要無主張通行被告丙 ○○所有之系爭三五三之八地號土地之理。 ⑸原告又主張誠信原則。惟通行權之主張不得因通行權人個人特殊用途考量，僅得為土地之「通常使用」為已足。今原告不合法保留騎樓地，僅以系爭建物原設置之大門通行道路方向需經三五三之八地號土地，即主張被告違反誠信，然原告此要求他人退縮以配合一己之擴權，亦非誠信原則所保護之對象。而被告甲○○設置編號Ｌ、Ｍ、Ｒ、Ｓ等部分，乃因原告不願讓被告繼續用電，需自行搭建該等設備以接電使用，並無何權利濫用或違反誠信原則之處。㈡就Ｃ、Ｆ、Ｉ、Ｋ部分： ⑴上開部分為檳榔攤之一部，其非被告甲○○所有，而係被告乙○○所建，業經證人陳太郎到庭證述綦詳。 ⑵按「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。」民法第八百七十六條第一項定有明文。系爭檳榔攤與拍賣前之三三七之六地號土地，同為被告乙○○所有，而僅以三三七之六地號土地為抵押，故於三三七之六地號土地拍賣時，被告乙○○就Ｃ、Ｆ、Ｉ、Ｋ部分已有法定地上權，則檳榔攤部分占用系爭三三七之六土地，當非侵權行為或無權占有，原告之主張並無可採。 ⑶原告雖舉最高法院五十七年度台上字第一三０三號判例，惟該判例前提系指「價值無幾，雖予拆除於社會經濟亦無影響」之狀態。惟本件之Ｃ、Ｆ、Ｉ、Ｋ部分乃土地之定著物，且為混凝土、鐵骨、磚、鋁窗之構造，原告謂為無價值之物，並非事實。 ⑷縱認被告乙○○無地上權，原告此部分主張，亦屬權利濫用，不值得保護。因系爭土地拍賣前，Ｃ、Ｆ、Ｉ、Ｋ部分即已由被告乙○○搭建，於本件應無侵權行為可言，僅係原告得否本於所有權作用排除占用。而依系爭建物申請建造執照之資料，可知系爭土地建築時，應留設騎樓及保留地，原告既不欲拆除其北面左側之圍牆，以符留設騎樓及保留地之規定，顯見原告並無利用該處為合法使用之意，則原告主張依所有權作用，拆除上開部分，僅為損害被告乙○○ ，對原告並無何利益，是依民法第一百四十八條第一項規定，原告之所有權能應受限制。況Ｃ、Ｆ、Ｉ、Ｋ部分一經拆除，被告於其他土地上之同一建物，亦將一併傾倒，對被告之損害甚大，原告此舉顯為權利濫用。㈢聲明： ⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。 ⑵如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執之事項：㈠系爭三三七之六地號土地為原告所有，三五三之八地號土地係被告甲○○信託登記為被告丙○○所有，三五三之九地號土地所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產局、三三七之五地號土地所有權人為仁德鄉，管理者為仁德鄉公所（卷一二、一三、三五頁、九○頁土地登記謄本）。㈡系爭三三七之六地號土地，及其上三○七號建物，原所有人分別為乙○○、智耀公司，經本院八十八年度執字第二六○四一號、九十年度執字第一二六五二號強制執行程序，由原告二人拍定取得所有權。㈢系爭三○七號建物之一層廠房、一層門廊玄關、辦公室、圍牆為增建之未保存登記建物（卷七二頁建造執照圖、本院八十八年度執字第二六○四一號卷內不動產價格鑑定書）。㈣附圖㈠所示之Ｌ、Ｍ部分水泥分隔牆，Ｓ點電桿柱、Ｒ點鐵架，均係被告甲○○ 於系爭土地建物點交後所建（卷五六頁勘驗筆錄、一○四頁言詞辯論筆錄）。㈤附圖㈠所示Ｉ部分為磚鋁窗造之攤位，現販賣檳榔、青草茶（卷五六、五七頁勘驗筆錄、八七頁現場照片）。四、得心證之理由：原告主張其就系爭三五三之八地號土地有通行權，且青草茶攤位占用原告所有土地，被告甲○○於點交後建造之水泥分隔牆、電桿柱、鐵架立於原告大門，妨礙通行，應予拆除等情，惟為被告所否認，並以前揭理由抗辯，是本件兩造所爭執者，在於系爭三三七之六地號土地得否通行三五三之八地號土地，並請求被告甲 ○○ＬＭＲＳ拆除？及檳榔攤占用原告土地部分有無法定地上權？㈠通行權部分： ⑴按民法第七百八十七條第一項規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。」經查，系爭三三七之六地號土地北側隔三三七之五、三五三之八地號土地，即連接至三五三之九地號土地，有台南縣歸仁地政事務所九十三年一月九日土地複丈成果圖二張在卷可參（卷六二至六四頁），而三五三之九地號土地地目為道，所有權人係中華民國，管理人財政部國有財產局；三三七之五地號土地則經仁德鄉公所徵收，有土地登記謄本二張可參（卷三五、九○頁），而系爭土地、建物北側隔圍牆即為勝利路，西側隔圍牆為勝利路一三二巷，經本院勘驗明確，並有勘驗筆錄、現場圖、現場照片可憑（卷五六至五八頁，八七至八八頁），是系爭土地北側與西側均直接鄰接道路，與公路間並非無適宜之連絡，原告主張其有法定通行權，核與民法第七百八十七條規定不符，自屬無據。 ⑵原告另主張系爭建物興建完工後，其大門即在目前之位置，人員均經由三五三之八地號土地出入，時間長達十九年，足認三五三之八地號土地原所有人被告甲○○、與三三七之六地號土地原所有人被告乙○○、建物所有人智耀公司間，已有明示或默示三三七之六地號土地及建物所有人得由三五三之八地號土地通行之契約，惟為被告所否認，並以前述理由抗辯。經查：系爭三○七建物之大門設於三三七之六地號土地北側中央部分，須經由三五三之八土地始能出入連接至勝利路等情，經本院現場勘驗明確，有勘驗筆錄、現場圖、現場照片在卷足稽（卷五六至五八頁，八七至八八頁），另參本院八八年度執字第二六○ 四一號強制執行卷附系爭三三七之六地號、三○七建號之現場照片，大門位置與現況相同，並無移動，再參照證人陳太郎證述大門一開始就在該位置（卷一二三言詞辯論筆錄參照）等情，足認系爭建物長期經由系爭三五三之八地號土地出入連接至勝利路。又被告乙○○為被告甲○○之父、丙○○之兄，智耀公司之法定代理人，則被告丙○○、甲○○提供三五三之八地號土地予三三七之六地號土地或三○七建號使用，與社會一般常情及系爭土地、建物之使用現況相符，是認被告三人間縱無明示，亦應有默示之土地使用約定。 ⑶惟按鄰地所有人間所訂立之約定通行權契約，僅於當事人間發生債之效力。其債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利或負擔其義務。主體如有變更，係屬更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意，不得為之。本件原告係自法院拍賣取得系爭三三七之六地號土地及三○七建物，並非約定通行使用之原契約當事人，是被告三人間同意三三七之六地號土地所有人使用三五三之八地號土地之約定，僅具債權效力，並不因法院拍賣而當然隨同移轉於繼受人即原告，則原告據此主張其有通行權，尚不足採，是原告請求確認其就三五三之八地號土地如附圖㈡之Ｎ部分有通行權，自為無據，不應准許。㈡電桿柱、鐵架及水泥分隔牆即附圖㈠ＬＭＳＲ部分：查ＬＭＳＲ部分係被告甲○○於拍賣點交後自行設置接電使用等事實，兩造均不爭執，而上開ＬＭＳＲ雖設置在三五三之八、三五三之九地號土地上，惟剛好擋住原告出入之大門，有勘驗筆錄、現場附圖及照片在卷可證（卷一五頁、五六至五八頁）。又按臺灣省市區道路管理規則第四十五條規定：「在市區道路範圍內設置下列設施時，應經管理機關許可：電力桿、電信桿、電力塔變壓箱、郵筒公共電話亭、停車收費設施、自來水救火栓、加壓設備及其他類似之公共設施。．．．。前項設施係建築法所規定建築物者，應申請建築執照。」可知設置電桿須申請許可，惟本件被告甲○○係自行設置電桿等物接電使用，已不合前開法令規定。又將電桿等物置於原告建物大門中間，依陽宅風水之理論，認電桿位於大門正中，屬不吉之住宅造型，應儘量避免，以免居住者產生不利之影響；而此種重視陽宅風水之觀念，於台灣社會流傳已久，並常為一般人用來作為改變個人命運的方法（參見中央研究院第三期第五次台灣社會變遷基本調查之研究分析研討會﹙二○○一年二月二三－二四日﹚，陳杏枝著「改變命運和宗教修行的轉變」），是認此流傳已久之台灣民間習慣，應為一般人所知悉。而被告甲○○縱有使用電力需要，依現場照片所示，鄰近土地西側勝利路與勝利路一二三巷口已有原設立之電桿柱（參卷一五頁照片），然被告甲○○不利用原有設備，仍另立電桿等設施於原告出入之大門正中，足認其係故意阻礙原告通行，並使系爭房屋成為風俗上不吉之住宅造型，而以此種背於善良風俗之方法，損害原告利益，則原告依民法第一百八十四條後段、民法第二百十三條規定，請求被告甲○○將ＬＭＲＳ部分拆除，應屬有據。被告甲○ ○抗辯其設置ＬＭＲＳ係為接電使用，惟被告甲○○本得選擇使用原有電桿接電，或其他侵害較少方式，竟仍堅持設置電桿等物於原告建物正門，其手段與目的顯不相當，則被告甲○○抗辯其無權利濫用或違反誠信云云，自不足採。㈢檳榔攤及涼棚架即附圖㈠ＣＦＫＩ部分： ⑴原告主張檳榔攤及涼棚均係被告甲○○所有，無非係以被告丙○○之陳述為據，惟為被告所否認，並抗辯該檳榔攤係被告乙○○出資興建。經施做泥水工程之證人陳太郎證稱：「因為以前工廠全部及圍牆都是我做的，估價單都找不到，我先做工廠全部的泥水工作．．，全部驗收完之後再做，後來再做圍牆及兩旁的廠房，都是乙○○找我去做的，．．．原來一開始作就是這個樣子，大門沒有改過，門在中間，房子圍牆全部做完，攤位乙○○先做好鐵架及鐵厝後，我再做攤位泥水的部分砌磚塊，鐵厝誰做的我不知道，但是乙○○叫我去做泥水部分，鐵厝是誰使用我也不知道。．．．是乙○○叫我去做的，錢也是乙○ ○給我的，甲○○只有偶爾去，他叫我阿伯而已，他都沒有在管事。」（參卷一二三頁言詞辯論筆錄），是依證人陳太郎之證詞，該檳榔攤及周邊設施與系爭建物三○七號完成時間接近，依建物登記謄本記載之建築完成日期為七十三年五月十七日（參本院九十年執字第一二六五二號卷內建物登記謄本），則檳榔攤亦應於七十三年五、六月間興建完成，而被告甲○○係民國六十二年生（卷三○頁戶籍謄本），該時僅約十歲，自無能力提供資金興建檳榔攤或其他泥水工程。參照證人陳太郎證詞，及三○七建號建物與檳榔攤建造完成時間，認被告主張檳榔攤為被告乙○○出資興建，足可採信。至被告丙○○雖陳述檳榔攤為被告甲○○的，可能因該檳榔攤現由被告甲○○所經營，故其表示為被告甲○○的，惟檳榔攤之使用經營及出資原始取得，為不同之法律關係，然一般人尚難清楚分辨，是原告據被告丙○○陳述，主張檳榔攤為被告甲○○所有，應與事實不符，而不可採信。 ⑵原告復主張檳榔攤之攤位、涼棚有部分占用原告所有之三三七之六地號土地，應予拆除，被告則抗辯就檳榔攤部分有法定地上權之合法權源。按民法第八百七十六條第一項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。系爭甲部分房屋，既足認係建築於設定抵押權之後，於抵押權設定當時尚未存在，系爭乙部分豬舍，雖建於設定抵押權之前，但其價值無幾，雖予拆除，於社會經濟亦無甚影響，均不能視為上開法條中，可成立法定地上權之建築物（最高法院五十七年台上字第一三○三號判例意旨參照）。本件之檳榔攤係混凝土、鐵架、磚鋁窗造之土地之定著物，且依證人陳太郎之證詞，係建於系爭三三七之六地號土地設定抵押權之前，惟如附圖㈠之ＣＦＫ部分為水泥分隔牆、涼棚，Ｉ部分係磚鋁窗造檳榔攤中之一部，為簡陋之違章建物，僅供販賣物品之遮蔽，並不適宜居住，參照前開最高法院判例，認該檳榔攤之價值不高，雖予拆除，於社會經濟亦無甚影響，不能視為民法第八百七十六條第一項可成立法定地上權之建築物，從而對於被告主張之地上權，亦不能認其存在。則是原告依所有物返還請求權，請求被告乙○○將ＣＦＫＩ部分拆除，自屬有據，應予准許。 ⑶被告另抗辯原告之圍牆為違建，依建造執照之申請圖亦應設騎樓地及保留地，其不欲拆除圍牆，並無利用該處合法使用之意，請求被告拆除ＣＦＩＫ僅為損害被告利益，而屬權利濫用等情。惟按民法第一百四十八條第一項所禁止之權利濫用行為，係指在外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利之社會性，因而不能認係正當行使權利之行為，亦即行使權利因逾越權利之本質及經濟目的，或逾越社會觀念所允許之界限，而成為權利之濫用，本件原告以所有權人地位請求被告返還無權占有面積共達十．七平方公尺之土地（ＣＦＫＩ部分），雖使被告乙○○設置之檳榔攤、涼棚、水泥牆小部分須遭拆除，但此原係無權占有使用他人土地者，於所有權人依法主張權利時所應容受之當然結果，其無權占用之面積愈大，於返還時獲致之不利益相對愈多，且該部分違章之簡陋建物遭拆除，並未導致被告有何重大經濟利益損失，是不論從權利本質、經濟目的、社會觀念以言，原告之請求皆屬權利之正當行使，尚未逾越必要之範圍，兩造間並無一方所得利益與他方所受損失顯不相當，或原告行使權利係以損害被告為主要目的之情形存在，被告抗辯自不可採。五、綜上所述，原告主張被告甲○○設置如附圖㈠所示ＬＭＳＲ部分，置於原告出入大門正中，顯係欲使原告建物成為民間習慣中認屬不吉之住宅造型，而故意以違反善良風俗之方法，侵害原告利益；又被告乙○○所有之檳榔攤與附屬之涼棚、水泥分隔牆等ＣＦＫＩ部分，係違章建物，僅供販賣物品之遮蔽，經濟價值不高，就系爭三三七之六地號土地不能成立法定地上權，原告請求係本於所有權之作用，尚無何濫用權利情事，則原告請求被告甲○○拆除如附圖㈠所示ＬＭＳＲ部分，請求被告乙○○拆除如附圖㈠所示ＣＦＫＩ部分，為有理由，自應准許。其餘原告請求通行如附圖㈡所示Ｎ部分，因與法律規定要件不符，亦無繼受被告間同意使用土地約定之情形，自無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失附麗，併駁回之。六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。七、本件係屬民事訴訟法第四百二十七條第一項簡易訴訟事件，所為被告部分敗訴之判決，原告勝訴部分，依同法第三百八十九條第一項第三款規定，應依職權宣告假執行。又被告聲請供擔保免為假執行，就其敗訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之。八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項但書、第三百八十九條第一項第三款、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　　十四　　日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭法官蔡孟珊右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　　十五　　日法院書記官陳姿利

臺南簡易庭九十二年度南簡字第一八一九號

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