臺灣高等法院 臺南分院100年度上更(一)字第98號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 101 年 04 月 18 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 100年度上更(一)字第98號上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳建穎
選任辯護人　陳振榮律師
蔡碧仲律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度訴字第722號中華民國98年11月16日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵瀆字第8號、第15號）
，提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳建穎犯利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪，共陸罪，各處有期徒刑肆年，均褫奪公權肆年，各減為有期徒刑貳年，均褫奪公權貳年，未扣案之犯罪所得財物各新臺幣參萬元均應追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之；又犯利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪，共參罪，各處有期徒刑肆年，均褫奪公權肆年，未扣案之犯罪所得財物各新臺幣參萬元均應追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年陸月，褫奪公權肆年，未扣案之犯罪所得財物共新臺幣貳拾柒萬元應追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事 實
一、陳建穎係嘉義市政府警察局第二分局警備隊巡佐，為依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，依警察法第9
條規定，有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押及逮捕等法定職權，前曾擔任嘉義市政府警察局第一分局八掌派出所巡佐，且於民國（下同）94年6月17日起至96年10月調派該第一分
局警備隊巡佐，並因與該局分局長熟識，復自95年6月17日
起由警備隊每日編排勤務支援分局長辦公室，擔任接聽電話、登記行程及陪同督勤或擔任臨時派遣司機等工作，在具體之事務分配，雖無特定之主管事務之職權，仍具警察人員之身分，並有上開法定職權，於發現有妨害風化案件或違反「社會秩序維護法」行為之嫌疑時，即應依法協助偵查犯罪或依其授權訂定之法規命令「違反社會秩序維護法案件處理辦法」等相關規定，報請有管轄權之警察機關依法處理之職務，緣周鐘得（所涉妨害風化部分，業經臺灣雲林地方法院判處罪刑確定）自95年起，在八掌派出所轄區內之嘉義市○○路149號經營「新樂園理髮廳」從事色情行業，有媒介、容
留明眼外籍女子與男客進行按摩及猥褻、性交等性交易行為，其為繼續違法經營該色情行業，因而思欲攏絡職掌相關業務之公務員，以圖減少對「新樂園理髮廳」被警臨檢次數而影響營業，乃尋求先前認識且明知其經營色情行業之陳建穎幫助，陳建穎因苦無經濟來源照顧女友曾雯瑜，見有機可乘，乃利用職務上之機會，並基於意圖為自己或第三人不法所有之犯意，向周鐘得佯稱其可代為關照上開分局內其他員警或轄區派出所，以減少遭臨檢取締之風險，周鐘得信以為真，因而陷於錯誤，遂自95年10月間起至96年6月間止，分別
在上開「新樂園理髮廳」店內、嘉義市○○○路568巷26號
周鐘得住處、或周鐘得依陳建穎指示送至曾雯瑜所開設之「老朋友歌友會」處，按月於每月5日、25日接續分別交付新
臺幣（下同）15,000元與陳建穎或不知情之曾雯瑜（業經檢察官為不起訴處分），計九次，每次收取3萬元，陳建穎共
因而獲得不法財物270,000元。然周鐘得為保護自己，而於
上開住處裝設監視設備錄影存證，嗣經法務部調查局雲林縣調查站調查周鐘得妨害風化案件，於97年6月27日執行搜索
時，在周鐘得上開住處扣得監視錄影光碟，始悉上情。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，其中所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證
人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供前
或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既
非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規
定，認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年台上字第483號判決意旨及96年台上字第3527號判決意旨參照）
。經查被告及其辯護人對於證人曾雯瑜非以證人之身分於檢察官前所為之陳述筆錄，公訴人、被告及其辯護人於原審審理時並未聲請傳喚證人曾雯瑜到庭詰問，於本院上訴審、更㈠審審理時均捨棄傳喚證人曾雯瑜（原本院上訴卷第56頁、本院更㈠卷第二宗第39頁），則證人曾雯瑜以共同被告之身分或其他非以證人之身分向檢察官所為之供述，應屬業經完足調查之證據，而得為證據，合先敘明。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；為同法第159條之1第2項所規
定。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性。查證人周鐘得、林碧雲於偵查中具結證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，足見證人周鐘得、林碧雲等人於檢察官偵查中具結後或具結前所為之陳述，應無顯有不可信之情況，而證人周鐘得分別於原審、本院上訴審及更㈠審審理時經傳喚到庭，證人林碧雲分別於原審及本院更㈠審審理時傳喚到庭，並由公訴人、被告及其辯護人為交互詰問，是揆諸前開規定，其等於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為證據。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定
，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力（見本院更㈠卷第二宗第37頁、38頁、104
頁），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告陳建穎固坦承其係嘉義市政府警察局第二分局警備隊巡佐，前曾擔任嘉義市政府警察局第一分局八掌派出所巡佐，且於95年6月至96年10月調派該第一分局警備隊巡佐，
並因與該局分局長熟識，復自95年6月17日起由警備隊每日
編排勤務支援分局長辦公室，擔任接聽電話、登記行程及陪同督勤等工作，而於95年10月間起至96年6月間，按月於每
月5日、25日自周鐘得處，親自或由周鐘得送交其女友曾雯
瑜而取得共270,000元之情不諱（見本院更㈠卷第二宗第60
頁），惟矢口否認有何上開利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付之犯行，辯稱：伊不知周鐘得從事色情行業，伊在上開借調支援分局長辦公室期間，僅擔任接聽電話、記錄行程及擔任派遣司機之工作，伊日常從事職務與查緝、取締色情行業無關，伊既未曾向周鐘得表示得以使周鐘得之色情理容院可免於遭受取締，周鐘得給付金錢之目的在借用伊的人際關係，難認周鐘得因陷於錯誤而交付金錢予伊，且周鐘得和曾雯瑜稱兄妹，關係很好，周鐘得說要幫伊照顧曾雯瑜，伊有錢就會還周鐘得，伊認為渠等之間是借貸關係云云。
二、經查：
㈠、證人周鐘得於偵查中結證：「新樂園理髮廳有做色情服務」、「後來蘇分局長來嘉義市第一分局擔任分局長，他是陳建洲【即陳建穎】的老長官，後來陳建洲被調去擔任分局長的機要秘書，．．．他就要求每個月要給他3萬元，他說這3萬元是他要的，所以我從那時候開始每個月給他3萬元，有時
候他到我家裡、店裡，．．．有時候拿給他小老婆，一直拿到96年10月我才沒有再給他。」、「（如何把三萬元給陳建穎？）他說每月十日之前拿一萬五千元給『小尾，即曾雯瑜』，．．．我拿錢去好朋友歌友會給小尾，有時陳建穎會來上海路新樂園理髮廳跟我拿。第二次的一萬五千元是每個月的二十至二十五間，付款方式與月初付款方式一樣。」、「他每月向我拿三萬元。」、「我有給陳建穎三萬元，分局刑事管區臨檢，我還是會被臨檢到，有排到臨檢，警方還是會來臨檢。」、「（你這樣子每個月拿三萬元．．．給陳建穎，有何好處？）我也不知道，臨檢也沒有變少，也照常來臨檢。」、「定期三萬元部分，沒有記在帳冊內。」、「我在光碟裡面有說，我給你錢，還是照常臨檢，沒有像陳建穎所說的，幫我處理好，他只是想要跟我拿錢。」、「95年中秋節開始，就開始每個月向我拿三萬元。」、「95年中秋節前後左右，．．．叫我每月固定給他三萬元。」、「一個月固定是三萬元，月初是一萬五千元，月底是一萬五千元，有時拿給『小尾』，有時拿給陳建穎。」、「（是否因為陳建穎是警察身份，才給他錢？）是的。」、「中秋節這個月就分二次錢給他了。」、於原審審理時並證述：「你知道他在分局長旁邊，他可以幫你什麼忙嗎？）他說你作這個店．．．別人的店也是常常被抓，你自己要弄清楚。」、「我感覺上沒有幫什麼忙，如果借錢借不到，那個店好像會被臨檢。」、「（你借錢給被告，難道不是說希望在你經營的色情行業裡面得到什麼包庇？）應該有這種想法，但是實際上沒有那個效應。」等語（見97年度偵瀆字第8號偵查卷第33頁反面
、172頁、175頁、187頁、188頁、190頁，234頁至236頁、
原審卷第187頁、188頁），證人即周鐘得之妻林碧雲於偵查中亦證述：「（在你跟周鐘得共同經營新樂園理髮廳的時候，你們就有在做半套色情服務？）對。」、「（陳建穎向你們拿錢，有無說要幫忙處理事情？）陳建穎拿錢後，他說會比較少臨檢。」、「（陳建穎去拿錢，是去你家拿還是去你店內拿？）都有。」、「（為何你們要裝監視器？）被陳建穎拿錢。」等語（見第8號偵查卷第48頁、230頁），並有監視錄影對話內容譯文（見第8號偵查卷第15頁至21頁）、監
視錄影光碟18片、監視錄影翻拍照片1冊及被告印製記載「
嘉義市警察局第一分局分局長室巡佐陳建穎」之名片1張扣
案可稽，此部分事實，應為實在。雖證人周鐘得於原審、本院上訴審及本院更㈠審審理時證稱：錢是被告向伊借的等語（見原審卷第184頁、185頁、195頁、本院上訴卷第55頁、
本院更㈠卷第105頁）、證人林碧雲於原審及本院更㈠審審
理時證稱：「我先生有跟我說被告要借錢」等語（見原審卷第197頁、200頁、201頁、本院更㈠審卷第二宗第108 頁）
，均應認係事後避重就輕迴護被告之詞，不足採信。
㈡、證人周鐘得、林碧雲夫婦自95年7月起，即在「新樂園理髮
廳」媒介、容留明眼外籍女子與男客進行按摩及猥褻、性交之性交易，從事色情行業之違法行為，業據臺灣雲林地方法院於98年4月29日以98年度訴字第251號判決分別判處罪刑確定，有該刑事判決書1份附卷可稽（見原審卷第218頁至第237頁）。而被告於偵查中供述：「那時我有外遇，他說要一
個月二萬元給對方曾雯瑜。」、「（每個月交二萬元給你們，有何好處？）周鐘得叫我注意，叫我向派出所員警說，我認識周鐘得，不要去查新樂園理髮店，是要我關照一下。」、「（是否知道新樂園理髮店是經營色情行業？）他有跟我說，是做半套的。」、「（何謂半套？）是打手槍。」、「（在調查局有無提示監視錄影光碟給你看？）是」、「（是否你到周鐘得的家收取．．．錢？）是。」、於97年7月17
日在雲林縣調查站供述：「（周鐘得每月交付你2萬元，是
否是交換你．．．關說嘉義市警局第一分局，使新樂園理髮廳色情不被偵辦？）是的。」、「（周鐘得經營的新樂園理髮廳從事色情類型？）有的，周鐘得經營的新樂園理髮廳，有『半套』及『全套』兩種，『半套』是店內小姐為客人『打手槍』，就是幫客人自慰到射精為止；『全套』就是店內小姐與不特定客人性交『即做愛，直到射精為止』。」等語（見第8號偵查卷第114頁、117頁、199頁、200頁）屬實，
足認被告應知悉證人周鐘得所經營之「新樂園理髮廳」確有從事色情服務等不法情事，應可認定，被告於本院更㈠審審理時辯稱：伊不知周鐘得經營色情行業之理髮廳云云（見本院更㈠卷第61頁），實不足採。又證人周鐘得於偵查中均一再堅稱係每個月2次，每次支付15,000元，共30,000元等語
明確，已如上述，並於原審、本院上訴審及更㈠審審理時均證稱：每月3萬元等語（見原審卷第184頁、本院上訴卷第55頁、更㈠卷第105頁）；而被告辯稱每次支付10,000元云云
，亦與被告之女友曾雯瑜於偵查中供稱：周鐘得有拿過20,
000元，也有拿過15,000元等語（見臺灣嘉義地方法院檢察
署97年度偵瀆字第15號偵查卷第132頁）不符，況被告於調
查站詢問時亦自承：周鐘得支付之金額剛開始是每個月20,
000元，後來八掌派出所所長調職，周鐘得說因新任所長不
收錢、禮品，要將省下來的錢，每個月多給伊10,000元，要親自交付給伊，做為伊之生活費等語明確（見第8號偵查卷
第201頁），並於本院更㈠審審理時供稱：「起訴書寫27萬
元，應該就是這個金額。」等語（本院更㈠審卷第二宗第114頁反面），堪認證人周鐘得上開所述應屬無誤，是被告辯
稱：伊與周鐘得之間是借貸關係，且係每個月2次，每次各
10,000元云云，亦不足採。
㈢、綜上，應認證人周鐘得為繼續違法經營該色情行業，思欲攏絡職掌相關業務之公務員，以圖減少對「新樂園理髮廳」被警臨檢次數而影響營業，乃尋求先前認識之陳建穎幫助，陳建穎因苦無經濟來源照顧女友曾雯瑜，見有機可乘，乃利用職務上之機會，並基於意圖為自己或第三人不法所有之犯意，向周鐘得佯稱其可代為關照上開分局內其他員警或轄區派出所，以減少遭臨檢取締之風險，周鐘得信以為真，因而陷於錯誤，遂自95年10月間起至96年6月間止，分別在上開「
新樂園理髮廳」店內、嘉義市○○○路568巷26號周鐘得住
處、或周鐘得依陳建穎指示送至曾雯瑜所開設之「老朋友歌友會」處，按月於每月5日、25日接續分別交付15,000元與
陳建穎或不知情之曾雯瑜，亦可認定。
三、按貪污治罪條例所規定之「職務」，係指職權事務而言，公務員於任職期間，皆有一定之職掌事務，本此職掌事務即有處理之職權，至於此項職權事務之取得，究係直接出於法令規定或上級主管授權，究係永久性或臨時暫辦、兼辦，均無不同，更不以最後有決定之職權為限，祗須涉及其職務事項為已足，最高法院99年度台上字第1163號判決意旨可資參照。次按刑法所稱之公務員，94年2月2日修正前刑法第十條第二項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」；而94年2月2日修正、95年7月1日施行之同法第10條第2項則
修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。亦即刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更。另貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦配合修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，於95年5月5日公布，同年7 月1日施行。且參諸上開修正目的，在對依法代表、代理
國家或地方自治團體處理公共事務者，課予特別保護或服從義務，嚴予規範其職權之行使，使適當行使公權力，並避免不當擴大刑罰權之適用。故修正後關於公務員定義之規定，其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；至「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限。而依地方制度法第14條所定：直轄、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項。是縣、市為地方自治團體。查被告於94年6月17日自
第一分局八掌派出所調任同分局警備隊工作，復自95年6月
17 日起由警備隊每日編排勤務支援分局長辦公室，擔任接
聽電話、登記行程及陪同督勤等工作或擔任臨時派遣司機工作，支援期間未有人事命令或書函等資料可稽乙節，有嘉義市政府警察局97年11月11日嘉市警刑大一字第0970057399號函、100年10月4日嘉市警人字第1000055122號函各1件在卷
可稽（見原審卷第65頁、本院更㈠卷第二宗第41頁），在具體之事務分配，雖無特定之主管事務之職權，仍具警察人員之身分，而依警察法第9條規定，亦有協助偵查犯罪、執行
搜索、扣押及逮捕等法定職權，是認被告應係依法令服務於自治團體所屬之機關而具有法定職務權限，自為刑法所稱之公務員。又內政部93年7月20日台內人字第0930070126號函
核備修正「內政部警政署人事業務擴大授權規定」一、㈣規定：「縣市警察局所屬分局非兼任正、副所長之巡佐（小隊長）、警員等同職序職務人員，在同一分局內之工作指派，授權分局長核定」乙節，固有上開嘉義市政府警察局100年
10月4日嘉市警人字第1000055122號函暨檢送之上開授權規
定1件在卷可稽，惟上開授權規定，乃係機關為分層負責，
以提高行政效率起見，依各項公務之性質，與職員職位高低、權責輕重 ，規定授權機關首長就其所屬人員為工作之指派，核其性質，屬內部事務、權責之分配規範，實際運作時，對外仍須以其自身之法定職權為之，對於機關首長如何指派其工作內容，實無法變更其法定職務上之權限，況本件被告上開指派之工作，並未經詮敘後發布人事命令，尚難以被告行為時實際為上開指派之工作，而認被告即未具有上開法定職務上權限之警察，否則將紊亂警察之人事制度，亦有落人以不務正業之口實。
四、按貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員，利用職務上之
機會，以詐術使人將本人之物交付罪，其所謂「利用職務上之機會」，雖指假借職務上之一切事機予以利用者而言；其所利用者，係職務本身固有之事機，或由職務上所衍生之機會，均屬之，亦不以職務上有最後決定權者為限。但所謂「職務上衍生之機會」，必須與其職務具有關連性為必要，即必須與行為人因法律或命令賦予一定之職務，在客觀上及職務內容上有相當之關係，始足當之，至於是否利用其職務上之機會，應就其具體職務權責範圍予以判斷，最高法院98年度台上字第6413號判決意旨可資參照。查被告既明知周鐘得係違法經營色情行業者，竟未執行其協助偵查犯罪、執行搜索、扣押及逮捕等法定職權，卻向周鐘得佯稱其可代為關照上開分局內其他員警或轄區派出所，以減少遭臨檢取締之風險，而要求交付上開金錢，致使周鐘得信以為真，因而陷於錯誤而如數交付上開金錢，在客觀上與其職務顯有相當之關係，應認被告顯有利用職務上之機會施用詐術詐取財物，且侵害公務員執行職務之廉潔、公正無疑，被告上開辯稱，實不足採。
五、又按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會，以
詐術使人將本人之物交付詐取財物罪，乃刑法詐欺罪之特別規定，應以公務員有為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借或有利用職務上可乘之一切事機，以欺罔手段，使相對人陷於錯誤而交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者為構成要件。其尚未達於犯罪既遂程度之未遂罪，亦以著手於犯罪之實行而不遂，或不能生犯罪之結果，始足當之，此與著手以前所為之準備行為，迥然有別，最高法院98年度台上字第2227號判決意旨可資參照。查被告以上開詐術之方法，而使違法經營色情行業之周鐘得如數交付上開金錢，自屬以積極之欺罔行為使周鐘得陷於錯誤，應認被告在主觀上非但有不法所有之意圖，且對於客觀上有利用其職務上可乘之事機而遂其詐欺目的亦具有主觀上認識，應認構成貪污治罪條例第5條第1項第2款利用
職務上之機會詐取財物既遂罪，實可認定。被告於原審及本院上訴審均辯稱：僅構成刑法之詐欺罪云云，亦不可採。
六、另按貪污治罪條例第4條第1項第2款所定之藉勢或藉端勒索
財物罪，以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，憑藉自己或他人之權勢，或以某種事由為藉口，恫嚇他人，使人畏怖生懼而交付財物為構成要件。又其方式固不限於以言詞、文字或動作，但必使人畏怖生懼始克當之，最高法院98年度台上字第7681號、92年度台上字第1296號判決要旨可供參照；又按貪污治罪條例第4條第1項第2款藉勢或藉端勒索財物
罪，其所謂「藉勢」勒索財物，須行為人「憑藉權勢、權力」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏懼而交付財物；「藉端」勒索財物，則為「假藉端由」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏怖而交付財物。雖不以所藉權勢事由在其職務範圍內或與其職務有直接關係為必要，但以宣稱或表明其為公務員之身分或客觀上足認其係憑藉公務員之身分，進而基於其權勢或假藉某種與其身分、權勢有關之事由，施以恫嚇或脅迫，使人畏怖生懼而交付財物為必要，99年度台上字第3655號判決意旨亦可參照。再按貪污治罪條例第4條第1項第2款所指藉
端或藉勢勒索財物罪，係指行為人憑藉其本人或他人之權勢或以某種事由為藉口，施行恫嚇，以索取財物為犯罪構成要件，不以所藉權勢事由在其職務範圍內，或與其職務有直接關係為必要。所謂「具有法定職務權限」，不論職權必須集體行使或個人得以單獨行使，均包括在內；所稱「藉勢」，原不以所藉權勢在其職務範圍內，或與其職務有直接關係為必要，最高法院97年度台上字第6832號判決要旨可資參照。故而貪污治罪條例中之藉勢、藉端勒索財物罪，不僅須行為人宣示或表明公務員身分或客觀上憑藉公務員身分而利用權勢權力，對被害人施以恫嚇或脅迫，致被害人因而心生畏懼而交付財物，始足該當於構成要件，應無疑義。查被告堅決否認有何恫赫或脅迫周鐘得之情事，證人周鐘得於原審審理時證稱：被告向伊要錢的時候口氣會比較不好，但不算是強迫的，伊沒有怕被告，只是怕「新樂園理髮廳」會出問題，伊投資很多錢在裡面等語明確（見原審卷第189頁、第185頁、第190頁），於本院上訴審審理時亦證稱：被告並不是用
強迫的，也不是脅迫的，他是告訴我說「細尾」的她有個小孩，生活有困難，要我幫忙等語（見本院上訴卷第55頁）。再觀之周鐘得自行錄影存證之上開光碟內容及監視錄影對話譯文，2人經常在周鐘得住處泡茶聊天，次數頻繁、時間非
短、過程尚屬融洽、平和，並無何被告【恫嚇或脅迫】周鐘得之情形，顯見2人應係互相依存、彼此沆瀣一氣無誤，堪
認被告上開所為，尚與藉勢或藉端勒索財物罪之構成要件不符，公訴意旨認係犯貪污治罪條例第4條第1項第2款所謂藉
勢勒索財物罪，尚有誤會，併此敘明。
七、綜上所述，被告所為貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用
職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪之犯行，洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、查被告陳建穎行為後，貪污治罪條例第5條第1項第2款規定
，於100年6月29日修正，將原第2款規定：「利用職務上之
機會，詐取財物者。」，修正為：「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。」，係將修正前之詐取財物之構成要件予以明確規定，修正指係以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者而言，惟其刑度仍維持不變，於客觀上並無發生實質上之變更，自無刑法第2條第1項之規定予以比較之適用。又按貪污治罪條例於第2條規定：「
公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。另刑法第10條第2項對於公務員之定義規定：「稱公務員者，謂下列人員
：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，刑法上公務員，其中指「依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員，至貪污治罪條例乃刑法之特別法，因此在論述上，刑法上關於公務員之概念，在貪污治罪條例之適用上亦應作同一解釋。被告陳建穎既有上開法定職權，則被告應屬刑法上及貪污治罪條例中所謂「依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員無疑。查被告既係公務員，而利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付之行為，核係犯100年6月29日修正施行之貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會，以詐術使人將本人之
物交付罪。公訴人認被告係犯貪污治罪條例第4條第1項第2
款之藉勢勒索財物罪，容有誤會，惟起訴之基本事實相同，起訴法條應予變更。
二、按所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之；如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰，最高法院101年度台上字第5號判決意旨可資參照。查被告先後9次利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付
之行為，犯意各別，各具獨立性，應予分論併罰。惟被告每月各次之犯行，證人周鐘得於原審審理時證述：「本來1個
月三萬元，但是沒有辦法一次拿那麼多，所以分為兩次。」等語（見原審卷第184頁），則周鐘得將每月交付之三萬元
，分成每月5日、25日各給付1萬5千元，應認依一般社會健
全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而上開各次犯行之行為終了時間，應係上開時間每月之25 日
。
三、另依貪污治罪條例第12條第1項規定：「犯第四條至第六條
之罪，情節輕微，其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑。」。查被告上開每次所詐取之財物，均係在新臺幣五萬元以下，均依法減輕其刑。
四、本院撤銷改判之理由
一、原審以被告上開犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：
㈠、被告上開由周鐘得每月交付3萬元之行為，應成立貪污治罪
條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會，以詐術使人將
本人之物交付罪，原審疏未詳查致認係同法第6條第1項第5
款之對非主管事務圖利罪，自有未洽。
㈡、被告所為上開犯行，其犯意各別，各具有獨立性，應予分論併罰，原審亦未詳查致認被告上開行為，係以實現一個犯罪為目的，而侵害一個國家法益，在刑法評價上，應依接續犯理論，論以包括之一罪，亦有未洽。
二、被告上訴意旨否認犯罪，仍執陳詞指摘原判決不當，而檢察官上訴意旨指稱被告應成立藉勢藉端勒索財物罪云云，雖均無理由，惟檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，則為有理由，且原判決亦有上開可議之處，要屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。又本件係因原審判決適用法條不當而撤銷，本院自得諭知較重於原審判決之刑，合先敘明。
三、爰審酌被告為警察人員，不思廉潔自持，竟利用其職務上衍生之機會，以詐術使人將本人之物交付，不僅破壞警察機關聲譽，更破壞人民對社會公平之期待及對公務員廉潔之基本要求，惡性非輕，並兼衡其犯罪動機、犯罪手段、目的，犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告如主文第二項之褫奪公權。又被告自95年10月起至96年3月間止共六次犯行，因犯罪時間均在96年4月24日以前，且被告所犯雖係100年6年29日修正之貪污治罪條例第5條
第1項第2款之罪，惟均依同條例第12條第1項規定減輕其刑
均合於減刑條件，爰依法均減其刑期二分之一、褫奪公權部分亦比照上開主刑減刑標準定之。
四、貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，考其規定，旨在杜絕行為人獲取不法利益而辱官箴，所謂依其情節分別諭知沒收或發還被害人，係指應追繳之財物，究應予以沒收，抑發還被害人，應依個案之犯罪情狀，由法院審酌處理，準此，周鐘得交付被告每月之財物3萬元（共9個月計27萬元），既係圖不法向分局、轄區警員關說不予查緝，而謀其經營確有性交易之色情理髮廳得以營業，其雖係遭被告詐欺所致，然周鐘得交付該27萬元予被告之行為並非適法行為，此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，且揆之貪污治罪條例之立法本旨乃在嚴懲貪污，澄清吏治，亦尚難認其係屬貪污治罪條例規定之被害人，是被告上開犯罪所得財物應依貪污治罪條例第10條第1項、第3項之規定諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，而不得發還周鐘得。至扣案之行動電話等物品，均非違禁物，且無證據證明與被告本件犯行有何關聯，不併予宣告沒收。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前
段、第300條、第370條但書。
二、貪污治罪條例第5條第1項第2款、第12條第1項、第17條、第10條第1項、第3項。
三、刑法第11條前段、第51條第5款、第8款、第37條第2項。
四、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項
第1款但書、第7條、第14條。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宜柔
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條第1項第2款：
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。