100年度上訴字第154號｜刑事：違反貪污治罪條例等｜裁判日期：101 年 09 月 27 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　100年度上訴字第154號上　訴　人即　被　告　楊水源選任辯護人　曾怡靜律師吳建勛律師蔡進清律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1733號中華民國99年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第4251號、7387號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於被訴辦理「本處排水道路工程」採購案（標案：WR-95-0601-B8）圖利罪部分暨定應執行刑部分撤銷。楊水源被訴辦理「本處排水道路工程」採購案（標案：WR-95-0601-B8）圖利罪部分無罪。其他上訴駁回。上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月，褫奪公權肆年。事實一、楊水源自民國95年3月31日起至96年8月7日止，擔任臺灣自來水股份有限公司第六區管理處（下稱第六區處）經理，綜理該區處業務；曾春芳則係宮電工程行負責人。自來水公司第六區處於95年6月間辦理「本處排水道路工程」採購案（標案：WR-95-0601-B8，下稱系爭第一案工程），嗣於95年 6月20日、95年6月27日、95年7月4日第1次、第2次、第3次公開招標，均因無廠商參與投標而宣告流標後，經楊水源核定以第1次招標之底價新臺幣（下同）541,000元，於95年7 月12日辦理第4次公開招標，楊水源為使該工程得以順利發包，基於洩露國防以外應秘密文書之犯意，於招標前將其以不詳方法取得承辦單位承辦人員填製應秘密之未經核章「單價分析表」交付予曾春芳而洩露之，作為曾春芳填寫該工程投標文件及投標價之參考，使其取得上開資訊參與投標。二、楊水源對於第六區處於95年8月間辦理「本處水土保持道路排水工程」採購案（標案：WR-95-0601-C5，下稱系爭第二案工程），具有主管權限，係依據自來水法等法令，從事公共事務，而具有法定職務權限之公務人員。系爭第二案工程經楊水源核定底價為新臺幣（下同）150萬元，並定於95 年9月8日第1次公開招標，楊水源為使曾春芳順利得標承作該工程，基於洩露國防以外應秘密文書之犯意，於招標前以不詳方法取得承辦單位填製應秘密之未經核章「詳細表」交付予曾春芳而洩露之，作為填寫該工程投標文件及投標價之參考，使其取得上開資訊參與投標。曾春芳（所犯違反政府採購法案件，經檢察官緩起訴處分）為意圖影響採購結果，分別借用揮振土木包工業、龍山土木包工業（負責人蔡文俤，所犯違反政府採購法案件，經檢察官為緩起訴處分）、明峰營造有限公司（實際負責人邱文通所犯違反政府採購法案件，經檢察官為緩起訴處分）之名義投標，嗣於95年9月8日上午10時第1次開標日，因發包中心主標人吳景明發覺上開三家投標廠商間疑有違反政府採購法第50條之投標文件內容有重大異常關聯而宣布保留決標，簽報楊水源轉由政風室調查，曾春芳得悉上情後，隨即至楊水源辦公室詢問，楊水源乃召集承辦單位即主標人吳景明及會辦單位即政風室人員、會計室人員至其辦公室，經主標人吳景明向楊水源說明保留決標之旨，惟楊水源仍以口頭指示主標人吳景明勿從嚴認定，應開封標單確認廠商有無支票連號等情，儘速續行開標，主標人吳景明乃依其指示，以電話通知投標廠商於95年9月11 日上午10時續行開標。惟屆時續行開標，上開三家投標廠商均未派員出席，經主標人吳景明開封標單後，因龍山土木包工業、明峰營造有限公司修改標單未蓋章而認定為無效標，揮振土木包工業雖為最低標，但標價超過底價，須進行議（減）價，復因未派員出席，致無法進行議（減）價作業，無得為決標對象之廠商，當場宣布廢標，並已上網公告廢標及第二次公開招標之訊息。當天中午12時許，曾春芳遲到錯失開標時間，於得知廢標訊息後，隨即再至楊水源辦公室告以上開三家投標廠商均為其所提供，何以宣告廢標等語。楊水源明知曾春芳為意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標，應不予決標曾春芳所借牌之揮振土木包工業，竟基於直接圖利曾春芳之故意，對於其所主管該工程採購決標事務，違反政府採購法之規定，於當日13時30分召集承辦單位吳景明及會辦單位政風室人員沈德麟、會計室人員許文菁至其辦公室，不顧吳景明說明當日上午之開標程序業經公告廢標及第二次公開招標作業已公告，非經法定正當程序不得任意撤銷之意見，指示不知情之吳景明及相關會辦單位人員，更改為廠商有出席之方式，重新辦理揮振土木包工業議（減）價作業，使曾春芳所借用之揮振土木包工業於議（減）價後以底價150萬元決標，圖利曾春芳不正利益約115,983.73元。三、自來水公司第六區處於95年10月間辦理「南化水庫周邊水源水土保持及綠美化工程」採購案（標案：W0-00-0000-00，下稱系爭第三案工程），嗣於95年10月3日第1次第1次招標，因無廠商參與投標而宣告流標後，經楊水源核定以第1次招標之底價364萬元，於95年10月16日辦理第2次公開招標，楊水源為使曾春芳順利得標承作該工程，基於洩露國防以外應秘密文書之犯意，於招標前將其以不詳方法取得承辦單位承辦人填製應秘密之未核章「詳細表」交付予曾春芳而洩露之，作為填寫投標文件及投標價之參考，使其取得上開資訊而得以不公平之優勢參與投標。四、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、證據能力方面壹、按證人之證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供述，前者係就親身體驗之客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力；後者則供述其個人判斷某事項之意見，因一般證人對該事項未必具備專門知識經驗，與鑑定人或鑑定證人係本其專業而提供判斷意見之情形有別，其意見之判斷，自不免生個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，刑事訴訟法乃於第160條明定：證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。此即學理上所稱之意見法則。但證人於供證時，常就其體驗事實與個人判斷意見參雜不分，一併供述，事實審法院自應將其中無證據能力之屬於證人個人意見部分予以排除，僅得就證人體驗之供述，為證據價值之判斷（最高法院95年度台上字第4737號判決意旨參照）。證人吳景明於97年10月22日調查時證述：我雖沒有親自將該簽呈（指95年9月8日簽呈）送給楊水源批示，但楊水源確實有看到該簽呈等語（見97年度偵字第2359號卷第二宗《下稱他卷㈡》第12頁），是證人吳景明前開關於「被告確實有看到95年9 月8日吳景明簽呈」之證述，非其體驗之事實，並無證據能力。次按證人係以陳述其親身之經歷為證據之方法，故證人以聽聞自他人傳述審判外之陳述，轉述而為證言者，因非親身之經歷，即屬傳聞，且無法經由詰問或對質程序擔保其真實性，原則上自乏證據能力而不得採為認定事實之依據。證人沈德麟於97年10月22日調查中證述：（調查員問：為何你認為楊水源有看過前述簽呈？）因為我後來聽吳景明向我表示，他將該簽上呈給楊水源後，楊水源隨即召集政風室主任王文進、會計室主任林振來等人至經理室，就前述工程開標問題做討論，且楊水源指示勿從嚴認定，儘速開標等語（見他卷㈡第20-21頁），是證人沈德麟前開關於其聽聞自吳景明關於「吳景明將簽呈給被告」之證詞，係聽聞自他人傳述之審判外陳述，為無證據能力。貳、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告及其辯護人主張證人曾春芳97年10月22日、97年12月16日調查筆錄，無證據能力，經查證人曾春芳於97年10月22日、97年12月16日調查筆錄，係被告以外之人在審判外之陳述，經被告及其辯護人表示不同意採為證據（見本院卷㈠第137頁、本院卷㈢第176頁），檢察官並未證明上開筆錄內容符合刑事訴訟法第159條之2之例外規定，依前揭規定，證人曾春芳之調查筆錄對於被告並無證據能力。又我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年台上字第483號、 97年台上字第67號、96年台上字第7368號判決意旨參照）。是證人曾春芳之調查筆錄，雖係審判外之陳述，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，惟依上開說明，仍得作為彈劾證據。參、再按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。本案除證人吳景明、沈德麟於97年10月22日調查時證述被告確實有看到簽呈之證詞，及證人曾春芳芳97年10月22日、97年12月16日之調查筆錄無證據能力外，本判決所援引下列其他具傳聞性質之供述證據，於本院審理時提示予被告及其辯護人、檢察官均表示同意作為證據（見本院卷㈠第137頁、本院卷㈢第176頁），且經本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。乙、有罪部分壹、認定犯罪事實所憑證據及理由一、訊據被告楊水源矢口否認有何洩露應秘密之招標文件及違背法令圖利曾春芳之犯行，辯稱：我與曾春芳並不相識，我任職於自來水公司六區處期間，為改善綠美化環境，曾率隊前往自來水公司七區處高樹營運所觀摩，見該所造景美化工程品質良好，而自來水公司六區處發包之系爭第一案工程已經3 次無人投標，我為促請優良廠商前來投標，乃託請高樹營運所股長翁榮順代為聯絡承作廠商曾春芳參與系爭第一案工程第4次投標，曾春芳因無利可圖，本無意願投標，僅為回報我對其工程品質之肯定始出面投標，我未交付工程單價分析表予曾春芳，亦不知曾春芳借牌投標；系爭第二案工程部分，我未交付詳細表予曾春芳，亦不知曾春芳借牌圍標，95年9月8日開標當日我並未看到主標人吳景明遞交之保留決標簽呈，98年9月8日、95年9月11日我於接獲曾春芳申訴後，依據自來水公司人民陳情案件處理作業規定，召集相關人員聽取專業意見後，經在場相關人員無反對意見下，始表示續行開標，我不知政府採購法之相關規定；系爭第三案工程部分，我並未交付詳細表予曾春芳。本案我係為提高自來水公司服務品質，尋得優良廠商花用最少經費完善施工，以保障用水戶之供水品質及提昇自來公司之企業形象，曾春芳參與系爭三件工程投標既無利可圖，我更無圖利曾春芳獲取不法利益之動機與意圖等語。二、系爭第一、二、三案工程洩密部分：㈠被告自95年3月31日起至96年8月7日止，擔任自來水公司第六區處經理，此有自來水公司六區處員工服務年資證明書在卷為憑（見本院卷㈢第201頁）。㈡爭第一案工程由承辦單位即工務課工程員許進丁核計工程費52萬元、營業稅25,947元，合計545,947元，於95年6月8日簽呈擬辦檢附編製之工程預算書、工程概要、工程預定進度表、工程進度表、品管費用計算表、營造綜合保險費補助款計算表、工程總表、詳細表、單價分析表、工程計算紙後，由工務課工程員邱憲龍校核，層轉工務課長沈文宗，被告於95年6月9日蓋章決行辦理採購，並經招標單位即發包中心工程員吳景明簽呈被告核定底價541,000元。系爭第二案工程由承辦單位即工務課工程員許進丁核計工程費1,488,800元、營業稅74,290元，總計1,563,090元，於95年8月23日簽呈擬辦檢附工程預算書、工程概要、工程預定進度表、工程進度表、品管費用計算表、營造綜合保險費補助款計算表、工程總表、詳細表、單價分析表、工程計算紙後，由工務課工程員邱憲龍校核，層轉工務課長楊宗榮、秘書鄭坤祥，被告於95年8月24日蓋章決行辦理採購，並經招標單位即發包中心工程員吳景明呈請被告核定底價150萬元。系爭第三案工程由承辦單位即自來水公司第六區管理處南化給水廠工程員馮子堅核計工程費3,582,688元、營業稅178,834元，總計 3,761,522元，於95年9月11日簽呈擬辦檢附工程預算書、工程說明書、工程預定進度表、工程進度表、品管費用計算表、營造綜合保險費補助款計算表、工程總表、詳細表、單價分析表、工程計算紙後，由工程員兼股長張煥獎校核，層轉南化給水庫廠長盧烽銘、秘書鄭坤祥、副理周盛華後，經被告蓋章決行辦理採購，並經招標單位即發包中心工程員吳景明呈請被告核定底價364萬元等情，此經本院依職權調閱系爭第一、二、三案工程全部資料，經自來水公司第六區管理處以101年2月6日台水六政字第10100013240號函檢附本案全部相關資料其中系爭第一案工程95年6月8日簽呈、系爭第二案工程95年8月23日簽呈、系爭第三案工程95年9月11日簽呈可證（本院借調證物外放）。㈢臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於97年10月17日指揮台南縣調查站人員在證人曾春芳住處執行搜索時，查扣之「台灣省自來水公司南區工程處單價分析表」5紙、「台灣省自來水公司第六區管理處詳細表」4紙、「台灣省自來水公司第六區管理處詳細表」2紙，均未經「編製」及「校核」人員核章，此有扣案單價分析表及詳細表共11紙在卷可證。上開在證人曾春芳處扣案未經「編製」及「校核」人員核章之系爭第一案工程「單價分析表」5紙，其上記載號數1工程項目排水溝、號數2工程項目普通模板、號數3工程項目預拌混凝土211kgf/cm2、號數4工程項目10cm熱拌AC路面、號數5工程項目噴洒MC-1瀝青底油、號數6工程項目原有RC地面打除及整地、號數7工程項目砌磚、號數8工程項目1: 3水泥砂漿、號數9工程項目連鎖磚鋪設、號數10工程項目綠美化造景之各項「工料項目及說明」、「單位」、「數量」、「單價」、「總價」、「每M單價」、「每M2單價」、「每M3單價」等具體細項及金額，核與本院依職權調閱系爭第一案工程其中經「編製」許進丁、「校核」邱憲龍核章之單價分析表5紙之內容，悉相一致；又經「編製」許進丁、「校核」邱憲龍核章之單價分析表5紙其中有4處附註欄，較在證人曾春芳處扣案未經「編製」及「校核」人員核章之「單價分析表」5 紙部分附註欄多記載「單價分析表」等字樣外（第1頁有2處、第2頁有1處、第4頁有1處），其餘內容，二者經核完全相同。又上開在證人曾春芳處扣案未經「編製」及「校核」人員核章之系爭第二案工程「詳細表」4紙，其內容記載施工費之「項目」、「單位」、「數量」、「單價」、「複價」、「備註」等具體細項及金額，及工程管理費與營業稅，核與本院依職權調閱之系爭第二案工程其中經「編製」許進丁、「校核」邱憲龍核章之詳細表4紙之內容，二者互核均相一致。又上開在證人曾春芳處扣案未經「編製」及「校核」人員核章之系爭第三案工程「詳細表」2紙，其內容記載系爭第三案工程之施工費之「項目」、「單位」、「數量」、「單價」、「複價」等具體細項及金額，及工程管理費與營業稅，核與本院依職權調閱之系爭第三案工程其中經「編製」即工程員馮子堅、「校核」張煥獎核章之詳細表2紙之內容，完全相合；又經「編製」馮子堅、「校核」張煥獎核章之「詳細表」2紙，其中有18處備註欄，與在證人曾春芳處扣案未經「編製」及「校核」人員核章之「詳細表」2紙部分備註欄相較，多記載「單價分析表」等字樣外（例如：第1 頁有14處、第2頁有4處），其餘內容，二者互核完全一致。㈣證人曾春芳於偵訊中結證：「（問：97年10月17日台南縣調查站是不是在你家查獲臺灣省自來水公司第六區管理處『本處水土保持道路排水工程』（指系爭第二案工程）詳細表、單價分析表等資料？）有。」「（問：你怎麼有這些東西？）是楊水源拿給我作參考的。」「（問：你有針對裡面的內容當作你投標的參考嗎？）有。」「（問：楊水源在什麼地方拿給你的？）第六區管理處他的辦公室。」「（問：現場還有誰在？）沒有。」「（問：他為什麼要拿這個給你？）拿給我作參考，看我能不能得標，如果得標，工程品質要給他們做好一點。」「（問：除了這份估價單外，是不是還有另外二件工程『本處排水道路工程』（指系爭第一案工程）、『南化水庫周邊水源水土保持及綠美化工程』（指系爭第三案工程）的預算估價資料也在你家被查獲？）有。」、「（問：這二份資料是誰給你的？）楊水源。」、「（問：在工程招標之前還是之後？）招標之前。」等語明確（見他卷㈡第32-33頁）。參以系爭第一案工程係由被告核定底價為 541,000元，於99年6月20日、99年6月27日、99年7月4日第1次、第2次、第3次公開招標，均因無廠商參與投標而宣告流標後，再經被告核定以相同底價於95年7月12日辦理第4次公開招標，此有自來水公司六區處101年6月28日台水六發字第10000073130號函附卷可考（見本院卷㈡第75-85頁）；系爭第二案工程經被告核定底價為150萬元，並定於99年9月8日第1次公開招標；系爭第三案工程經被告核定底價為364萬元，於95年10月3日第一次公開招標，僅有一家廠商參與投標，未達三家廠商之規定經被告核定以相同底價，於95年10月17日第2次公開招標。又證人曾春芳先後借用揮振土木包工業之名義，參與系爭第一案工程於95年7月12日第4次招標；借用揮振土木包工業、龍山土木包工業、明峰營造有限公司名義參與系爭第二案工程於95年9月8日第1次招標；借用揮振土木包工業名義參與系爭第三案工程於95年10月17日第2 次招標，業經本院依職權調閱本案三件工程全部招標相關資料可憑（調閱證物外放），依上各情綜合判斷，足認在證人曾春芳住處遭查扣之「單價分析表」、「詳細表」確為被告在系爭第一案工程第4次招標前、系爭第二案工程第1次招標前、系爭第三案工程第2次招標前交付予證人曾春芳作為本案三件工程填寫投標文件及標價之參考無誤。㈤雖證人曾春芳於原審改證述：楊水源希望我能施做系爭第一案工程，他提供草圖及單價分析表讓我看做不做的起來，當時有好幾個人在經理室討論，但不是楊水源拿給我一個人看，我後來拿了幾張回家，在我住處查扣系爭第一案工程之單價分析表我無法確定是誰拿給我，但不是楊水源拿給我；系爭第二案工程是楊水源希望我標此工程，當時系爭第一案工程尚未完工，楊水源叫我去經理室討論，當時有很多人在那裡，扣案之預算表（應係指扣案系爭第二案工程之詳細表）不是楊水源拿給我，我不記得到底是誰拿給我；我在施作系爭第二案工程時，楊水源希望我也能一起標作系爭第三案工程，楊水源與其他員工在我工作場所拿設計圖給我看，問我系爭第三案工程設計為何標不出去，我表示只有設計圖還不足以估算，可否拿單價表資料（指扣案系爭第三案之詳細表）給我估算，我看完後，他們沒有取回去，我過幾天後才拿回家等語（見原審卷第91-95頁），核與其於偵訊中證述：扣案系爭第一案工程「單價分析表」、系爭第二、三案工程「分析表」係被告在投標前交付予伊等情節，已有不符，且與證人曾春芳於調查時供陳：在我住處查扣之「單價分析表」、「詳細表」是楊水源在投標前提供給我參考，他希望我能參與投標該公司之工程等語（見他卷㈡第4-5頁），亦不相合，是證人曾春芳於原審翻異前詞，所為附和被告辯解之陳述，是否可信，已有疑義。再據證人即系爭第一、二案工程之承辦單位即工務課工程員許進丁、邱憲龍、會辦單位會計室課員許文菁、徐維沁、會計室主任林振來；證人即系爭第三案工程之承辦單位即工務課工程員馮子堅、張煥獎、工程師兼南化給水廠長盧烽銘、會辦單位工務課工程員許進丁、工務課長楊宗榮、會計室課員陳正二、會計室主任林振來於原審分別證稱：渠等不認識廠商曾春芳，並未與廠商討論單價分析表、詳細表，亦未交付系爭三件工程之單價分析表、詳細表予曾春芳等語（見原審卷第250、251、25 3、255、258-259、260、261、262、263、264頁），益徵證人曾春芳於原審證述其與被告、自來水公司員工多人一起討論系爭三件工程，由他人交付扣案之「單價分析表」、「詳細表」予伊，非被告交付云云，核與事實不符，當係事後迴護被告之詞，委無足採。被告及其辯護人於本院辯稱扣案之單價分析表、詳細表非被告交付予曾春芳乙節，洵屬無據。㈥至被告交付證人曾春芳扣案系爭第一案工程未經「編製」許進丁、「校核」邱憲龍核章之單價分析表5紙，雖其中附註欄有4處未記載「單價分析表」等字樣，而與經「編製」許進丁、「校核」邱憲龍核章後以簽呈層轉之單價分析表5紙附註欄有4處記載「單價分析表」等字樣（即第1頁有2處、第2頁有1處、第4頁有1處）不同；又被告交付證人曾春芳經扣案系爭第二案工程之詳細表，雖與經「編製」許進丁、「校核」邱憲龍核章後簽呈層轉之詳細表2紙完全相同；另被告交付證人曾春芳經扣案系爭第三案工程之未經「編製」馮子堅、「校核」張煥獎核章之詳細表2紙，其中有18處附註欄並未記載「單價分析表」等字樣，而與經「編製」馮子堅、「校核」張煥獎核章後以簽呈層轉之詳細表4紙附註欄有 18處有記載「單價分析表」等字樣不同（即第1頁有14處、第2頁有4處）。參以被告交付證人曾春芳經扣案之單價分析表及詳細表無「編製」、「校核」人員核章，據此雖可認定被告交付證人曾春芳經扣案之單價分析表、詳細表，應非被告於承辦單位於95年6月8日簽呈（系爭第一案工程）、95年8月23日簽呈（系爭第二案工程）、95年9月11日簽呈（系爭第三案工程）檢附單價分析表、詳細表層轉被告核批決行時所取得，惟細觀被告交付予證人曾春芳之扣案系爭第二案工程詳細表，與承辦單位簽呈工程預算書所附之詳細表，二者完全相符，被告交付證人曾春芳之扣案系爭第一案工程單價分析表、系爭第三案工程詳細表，僅與承辦單位簽呈所附單價詳細表、詳細表之備註欄有些相異，惟相異之處無關價格，全無影響各工程關於「單位」、「數量」、「單價」、「總價」、「複價」等重要估算內容，而被告於開標前交付予證人曾春芳之扣案三件工程之單價分析表、詳細表，與被告親自核定核批決行之本案三件工程預算書之單價分析表、詳細表內容幾近完全相同，被告斷無不知之理，然其仍於各該工程開標前交付予證人曾春芳，供作其填寫投標文件及標價之參考，據此已足認定被告確係為使證人曾春芳順利得標承作本案三件工程，以不詳方法取得承辦單位製作未經核章之單價分析表、詳細表後，交付予證人曾春芳，供其作為填寫投標文件及標價之參考。㈦被告交付予證人曾春芳之扣案單價分析表、詳細表為國防以外應秘密之文書 ⑴政府採購法第34條第1項規定「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。」同條第2項規定「機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。」同條第3項規定「底價於開標後至決標前，仍應保密，決標後除有特殊情形外，應予公開。」同條第4項規定「但機關依實際需要，得於招標文件中公告底價。」又政府採購法施行細則第34條就政府採購法第34條第1項但書之規定，進一步明訂招標文件公開方式「機關依本法（指政府採購法）第34條第1項規定向廠商公開說明或公開徵求廠商提供招標文件之參考資料者，應刊登政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路。」另為貫徹政府採購法促進公平競爭之規範意旨，政府採購法施行細則第38條明訂：「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。代擬招標文件之廠商，於依該招標文件辦理之採購。」是除有政府採購法第39條列舉之4款事由，或政府採購法第38條第2項之事由外，有政府採購法施行細則第38條第1項第1款、第2款事由之廠商，應不得投標，亦不得為決標廠商。又行政院公共工程委員會89年9月22日（89）工程企字第89027484號函頒修正之「公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點」第3點第1、2 項規定「公開閱覽之文件，包括下列項目：㈠工程圖說樣稿（包括位置圖、工程圖樣、工程規範、材料或設備規範、施工說明書等）。㈡契約樣稿。㈢標單樣稿。㈣切結書樣稿。㈤投標須知樣稿。㈥數量表及規格樣稿。㈦其他依工程特性需要提供之相關文件樣稿。機關辦理工程採購之預算金額得與前項文件一併公開。前項所稱預算金額、指該採購得用以支付得標廠商契約價金之預算金額。預算案尚未經立法程序者，為預估需用金額」。申言之：㈠招標文件於公告前，原則上屬於秘密資訊；㈡倘須就招標文件公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，固然可以公開，但倘有此種情形，公開之方式也只能依據法定方式，即「刊登政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路」，避免潛在投標廠商因資訊不對稱，無從為公平之競爭。倘未依此一途徑公開，招標文件於公告前，仍不失其秘密性；㈢如有資訊雙向流通之情形，僅限法定列舉事由，該取得資訊之廠商即不得投標，亦不得為決標廠商，堪可佐證政府採購法仍認招標文件公告前，如僅由特定廠商掌握該資訊，則招標文件應不失其秘密性之規範意旨。換言之，招標文件於公告前是否具秘密性，取決於該資訊是否業經依法而為公平性流通，並非只要一有徵求廠商提供參考資料之需要存在，即當然失其秘密性，此綜觀政府採購法第34條、該法施行細則第34條、第38條即明。再基於招標之公平性的考量，招標文件因公開徵求廠商提供資料而公開前，自屬應予保密之文件。而招標文件中之施工規範、「單價」、「總價」空白之工程估價單、「單價」、「總價」空白之單價分析表、「單價」、「總價」空白之詳細表、標案概要說明、標案履約預定進度表、「單價」、「總價」、「人工」、「機具」均空白之資源統計及工程圖說乃具體說明招標案內容之文件，依政府採購法第34條第1項但書、同法施行細則第34條及公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點之規定辦理於公告前得依法定程序公開。惟若於招標程序開始前，雖非洩露應秘密之底價，惟洩漏採購機關承辦單位已填載「單價」、「總價」金額之單價分析表、已填載「單價」、「複價」金額之詳細表予特定人士（廠商）知曉，該特定人士即可以優於其他廠商核計工程底價參與競標，致影響採購公正而造成不公平競爭，為法所不許，當屬刑法第132條第1項所定應秘密之文書。 ⑵系爭第一案工程： ①本工程先後於95年6月20日第1次、95年6月27日第2次、95年7月4日第3次公開招標，均因無廠商參與投標而宣告流標後，再經被告核定以第1次底價即541,000元，於95年7 月12日辦理第4次公開招標；該工程於95年6月9日第1次公開招標公告，於95年6月21日第2次公開招標公告，於95年6月27日第3次公開招標公告，於95年7月7日第4次公開招標公告，此4次招標公告均載明工程預算金額544,892元，招標文件及工程圖可供購買，招標文件含空白標單、廠商標價聲明書、廠商出席代表、標案概要說明等資料。又該工程於95年7月6日第4次公開招標公告，招標文件及設計圖可供購買，招標文件含空白標單、空白工程估價單、切結書、廠商標價聲明書、廠商出席代表、標案概要說明、標案履約預定進度表、「單價」、「總價」均空白之單價分析表，「單價」、「總價」、「人工」、「機具」均空白之資源統計表，此觀本院依職權調取系爭第一案工程之歷次招標資料自明（調閱證物外放），是承辦單位即工務課之工程員已填製「單價」、「總價」金額之單價分析表非屬招標公告後得公開之空白工程估價單，亦即並非得公開提供廠商參考之文書，堪可認定。 ②自來水公司六區處對外公開販售系爭第一案工程之「標單封」上，第二點註明：「本標單封內僅裝入標單及工程估價單、單價分析表，其他一律裝入證件封內。」，而廠商投標時密封於標單封內之工程估價單之「單價」、「複價」係由廠商在空白處填載，此觀本院依職權調取系爭第一案工程之歷次招標資料自明（調閱證物外放）。而被告交付予證人曾春芳扣案之系爭第一案工程之單價分析表5紙，其上具體載明號數1工程項目排水溝、號數2工程項目普通模板、號數3工程項目預拌混凝土211kgf /cm2、號數4工程項目10cm熱拌AC路面、號數5工程項目噴洒MC-1瀝青底油、號數6工程項目原有RC地面打除及整地、號數7工程項目砌磚、號數8工程項目1: 3水泥砂漿、號數9工程項目連鎖磚鋪設、號數10工程項目綠美化造景之各項「工料項目及說明」、「單位」、「數量」、「單價」、「總價」、「每M單價」、「每M2單價」、「每M3單價」等細項及金額，已如上述，證人曾春芳於投標時填寫系爭第一案工程空白估價單，屬招標文件，依政府採購法第34條第1項但書、同法施行細則第34條及公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點之規定，於招標公告後固屬得公開之文書，惟承辦單位即工務課工程員填製已記載「單價」、「總價」數額之單價分析表，依法仍非得公開提供廠商參考之文書。又招標文件之空白估價單之施工費1排水溝即扣案單價分析表號數1工程項目排水溝、施工費2 10cm熱拌AC路面即扣案單價分析表號數4工程項目10cm熱拌AC路面、施工費4原有RC地面打除及整地配即扣案單價分析表號數6工程項目原有RC地面打除及整地、施工費5砌磚即扣案單價分析表號數7工程項目砌磚、施工費6連鎖磚鋪設即扣案單價分析表號數9工程項目連鎖磚鋪設、施工費8綠美化造景即扣案單價分析表號數10工程項目綠美化造景之「單價」、「複價」金額均空白，係供廠商填寫，證人曾春芳因而得憑被告交付之扣案單價分析表所載數額作為其填寫空白工程估價單之依據，且其據以填載施工費52萬元、營業稅26,000元，總價546,000元，與承辦單位核計之工程費52 萬元完全相合。由是觀之，被告交付予證人曾春芳之單價分析表，使證人曾春芳可依憑正確核計招標文件即空白工程估價單價之「單價」、「複價」數額，進一步正確掌握應秘密之底價資訊，已有非法定得資訊雙向流通之情形，且僅有證人曾春芳得以掌握單價分析表之「單價」、「總價」數額資訊，並經證人曾春芳於偵訊中結證：我有以被告交給我的資料內容作為我投標參考等語（見他卷㈡第32頁），是以縱開標日實際上僅證人曾春芳借用揮振土木包工業1家廠商前來投標，惟在客觀上已生不公平競爭之情事，是被告交付證人曾春芳之單價分析表當屬應祕密文書無誤，據此堪信被告洩露系爭第一案工程之「單價分析表」5紙為刑法第132條第1項應秘密之文書，足可認定。 ⑶系爭第二案工程： ①本工程經被告核定底價為150萬元，並核定於95年9月8日第1次公開招標，於95年8月24日公開招標公告，招標公告載明工程預算金額1,560,090元，招標文件及工程圖可供購買，招標文件含空白標單、空白工程估價單、切結書、廠商標價聲明書、廠商出席代表、標案概要說明、標案履約預定進度表、「單價」、「總價」均空白之單價分析表，「單價」、「總價」、「人工」、「機具」均空白之資源統計表，此觀本院依職權調取系爭第二案工程之歷次招標資料自明（調閱證物外放），是承辦單位即工務課工程員已填製記載「單價」、「複價」金額之詳細表非屬招標公告後得公開之空白工程估價單，亦即並非得公開提供廠商參考之文書，堪可認定。 ②自來水公司六區處對外公開販售系爭第二案工程之「標單封」上，第二點註明：「本標單封內僅裝入標單及工程估價單、單價分析表，其他一律裝入證件封內。」，而廠商投標時密封於標單封內之工程估價單之「單價」、「複價」係由廠商在空白處填載，此觀本院依職權調取系爭第二案工程之歷次招標資料自明（調閱證物外放）。而被告交付予證人曾春芳扣案系爭第二案工程之詳細表第1頁其上載明施工費複價1,485,800元，工程管理費3,000元，營業稅74,290元，總價1,563,090元，第2、3、4頁則具體載明施工費各細部項次之「單價」及「複價」金額，此觀扣案系爭第二案工程之詳細表自明；而證人曾春芳於投標時填寫空白工程估價單，屬招標文件，依政府採購法第34條第1 項但書、同法施行細則第34條及公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點之規定，於招標公告後固屬得公開之文書，惟承辦單位即工務課工程員填製已記載「單價」、「複價」金額之詳細表，依法仍非得公開提供廠商參考之文書。又招標文件之空白工程估價單之「單價」、「複價」金額均空白，供廠商填寫，證人曾春芳因而得依憑被告交付之系爭第二案詳細表之金額作為其填寫空白工程估價單金額之依據，且證人曾春芳據以填載施工費1,485,714元、營業稅74,286元，總價1,560,000元，核與承辦單位核計之工程費1,488,800元，二者僅相差3,086元，由是觀之，被告交付予證人曾春芳之詳細表，使證人曾春芳可依憑作為正確核計空白工程估價單之「單價」、「總價」數額，進一步正確掌握應秘密之底價資訊，已有非法定得資訊雙向流通之情形，且僅有證人曾春芳得以掌握詳細表之「單價」、「複價」數額資訊，並經證人曾春芳於偵訊中結證：我有以被告交給我的資料內容作為我投標參考等語（見他卷㈡第32頁），縱開標日實際上僅證人曾春芳借用揮振土木包工業、龍山土木包工業、明峰營造有限公司之名義投標，而無其他廠商參加投標，惟在客觀上已生不正競爭之情事，是被告交付證人曾春芳之詳細表4紙核屬刑法第132條第1項國防以外應祕密之文書無誤，足可認定。 ⑷系爭第三案工程部分： ①本工程於95年10月3日第1次公開招標開、因投標廠商僅有1家，未達3家，再經被告核定以第1次招標底價即364萬元，於95年10月16日第2次公開招標，於95年9月18日第1次公開招標公告，於95年10月3日第2次公開招標公告，公告均載明工程預算金額3,755,522元，招標文件及工程圖可供購買，招標文件含空白標單、空白工程估價單、切結書、廠商標價聲明書、廠商出席代表、標案概要說明、標案履約預定進度表、「單價」、「總價」均空白之單價分析表，「單價」、「總價」、「人工」、「機具」均空白之資源統計表，此觀本院依職權調取系爭第三案工程之歷次招標資料自明（調閱證物外放），是承辦單位即南化廠工程員填製已記載「單價」、「複價」之詳細表並非公開提供廠商參考之文書，已堪採認。 ②自來水公司六區處對外公開販售系爭第三案工程之「標單封」上，第二點註明：「本標單封內僅裝入標單及工程估價單、單價分析表，其他一律裝入證件封內。」，而廠商投標時密封於標單封內之工程估價單之「單價」、「複價」係由廠商在空白處填載，此觀本院依職權調取系爭第三案工程之歷次招標資料自明（調閱證物外放）。而被告交付予證人曾春芳扣案系爭第二案工程之詳細表載明施工費各細部項次之「單價」、「複價」之金額，並記載施工費合計3,576,688元、空氣污染防制費6,000元、營業稅178,834元，此觀扣案系爭第三案工程之詳細表自明；而證人曾春芳於投標時填寫空白工程估價單，屬招標文件，依政府採購法第34條第1項但書、同法施行細則第34條及公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點之規定，於招標公告後固屬得公開之文書，惟承辦單位即工程員填製已記載「單價」、「複價」金額之詳細表，依法非得公開提供廠商參考之文書。又招標文件之空白工程估價單之「單價」、「複價」金額均空白，供廠商填寫，證人曾春芳因而得依憑被告交付之系爭第三案詳細表之金額作為其填寫空白工程估價單金額之依據，且證人曾春芳據以填載施工費3,569,000元、營業稅178,450元，總價3,747,450 元，核與承辦單位核計之工程費3,576,688元，二者僅相差7,688元，由是觀之，被告交付予證人曾春芳之詳細表，使證人曾春芳可依憑作為正確核計招標文件即空白工程估價單之「單價」、「總價」數額，進一步正確掌握應秘密之底價資訊，已有非法定得資訊雙向流通之情形，且僅有證人曾春芳得以掌握詳細表之「單價」、「複價」數額資訊，並經證人曾春芳於偵訊中結證：我有以被告交給我的資料內容作為我投標參考等語（見他卷㈡第32頁），縱開標日實際上證人曾春芳借用揮振土木包工業之名義投標，惟因其他廠商沅豐營造有限公司、信和土木包工業亦參與本案投標，且其中沅豐營造有限公以2,860,001元最低價、且低於底價而得標，惟在客觀上已生不正競爭之情事，是被告交付證人曾春芳之詳細表當屬應祕密文件無誤，據此可知被告洩露系爭第三案工程之「詳細表」2紙為刑法第132條第1 項應秘密之文書，足可認定。㈧辯護人為被告辯稱： ⑴刑法第132條第1項應秘密之文書，係指應秘密不得公開之文書，得公開或應公開之文書，非屬之。公務員依規定既得向或應向多數人或不特定人公開之文書，固影響公平競爭，惟公平競爭之維持，非屬刑法第132條第1項所定「國防以外應秘密之文書」規範之對象，且依行政院公共工程委員89年9 月22日（89）工程企字第89027484號函修正「公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點」第3點第2項規定、政府採購法第27條第3項預算金額得公開之規定，機關將工程預算書公開閱覽，並無不可，故工程預算書、工程預算表應非屬國防以外應秘密之文書（最高法院98年台上字第7048號判決參照）。又公告前應予保密之招標文件，係指機關已確定並將辦理採購之文件，始屬之，若招標文件如未經設計及編製人員核章，應仍屬設計階段之參考文件，非政府採購法第34條第1項但書所指應秘密之招標文件。又政府採購法第11條第1項、第27條第3項、政府採購法施行細則第26條、政府採購公告及公報發行辦法第11條第2項規定，預算金額為應公開事項。另行政院公共工程委員網站、自來水公司工程管理資訊系統供料分析手冊站網站、財團法人台灣營建研究院出版之「營建物價」雙月刊，均設有單價資料庫以方便需要者上網覽閱，故發包工程之「單價」係屬公開之資訊。政府機關辦理採購時，得依政府採購法第27條第3項之規定，公告採購項目、數量、單價、複價、總價等預計金額，則扣案之單價分析表、詳細表非屬應秘密之招標資訊。是以政府資訊公開法係為建立政府資訊公開制度，應不得以反推謂未列為「主動公開」項目之資訊即屬法定應秘密之資訊。本案在證人曾春芳家中所搜得之「詳細表」、「單價分析表」等文書，並無機關編制及校核等人員之用印，應屬工程設計階段參考文件，非招標案件之「應秘密採購資訊」，本案之發包工程預算書於決標前，非屬應秘密之文件，況自來水公司已以99年1月18日台水工字第0990000599號、100年8月2日台水發字第1000025933號函示甚明，核與證人吳景明、沈德麟於原審證述情節相符。且扣案之「臺灣省自來水公司南區工程處單價分析表」5張，係以南區工程處之全銜製作，與被告任職之第六區管理處不同，則扣案之單價分析表非屬系爭第一案工程之招標文件，該案先前已流標3次，相關資訊亦經公告周知，縱被告將其交付予曾春芳，亦不構成洩密罪。另扣案之詳細表4張、2張，與正式招標文件之「項次」「備註」欄之記載亦有不同，應屬草擬階段，自非屬國防以外應秘密之消息。再依政府採購法第33條、政府採購法施行細則第29條規定，應秘密文書必須具密封之要件，而南化給水廠就系爭第三案工程之工程預算書與自來水公司六區處之公文往返，係以普通件而非密件處理，系爭第一、二案工程預筆書呈核亦未密封，而以普通件處理，應非屬應秘密之文書。 ⑵實務辦理採購於預算書編製前，常需多方洽商訪價、評估，避免預算編列過高、浪費公帑，有時會提供部分明細及單價分析表給具實務經驗之廠商參酌，故預算書之草稿文件非屬機密文件，況預算書核定後尚屬應公開、公告之資料，未核定前之草稿，更無秘密性可言（臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1661號判決參照）。扣案之單價分析表、詳細表記載之項目費用資訊，係任何工程於規劃、訪價及初步討論時必然言及之內容。且扣案未經核定表單，非關係評比項目，其上所示價額並非底價資訊，就取得標案並無幫助。證人許進丁竟證述編製過程中不得與廠商有任何接觸云云，顯懼怕其自身因本件文件「外洩」遭查辦，而難期為真實陳述。又原判決所稱投標廠商資材備具之差異，行政院公共工程委員會以96年4月13日工程企字第09600124770號函示「本案規畫、設計等前階段之成果若予公開，參與前階段作業之廠商並無競爭優勢，即符合政府採購法施行細第38條第2之無利益衝突或無不公平競爭之虞，其經機關同意者，得參與後階段之作業」甚明，是以透過公告後適當之等標期間規範，即可彌補，不能以形式上之絕對公平，恣意創設不合理之限制，使公務員無從措其手足，況所有廠商可透過招標文件所載各項估價項目，迅速備料施作，豈有為使廠商備料而洩密之理。原審認定被告涉犯妨害秘密罪，核與上開法令、自來水公司函示及臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1661號判決意旨違背。 ⑶經查：按刑法第132條第1項之罪，係以應秘密之文書、圖畫、消息或物品為其客體，故如某特定人對於該項文書有請求公務員朗讀或令其閱覽之權利，則此項文書對於某特定人即無秘密之可言，因而公務員縱使有將此項文書洩漏或交付於該特定人情事，亦難以該條項之罪責相繩（最高法院31 年上字第288號判例意旨參照）。又機關辦採購時，應估計採購案件之件數及每件之預計金額。預算及預計金額，得於招標公告中一併公告。機關辦理採購，其招標文件於公告前應保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。底價於開標後至決標前，仍應保密，決標後除有特殊情形外，應予公開。但機關依實際需要，得於招標文件中公告底價。政府採購法第27條第3項、第34條第1、2 、3項分別定有明文。政府採購法施行細則第26條規定「機關依本法第27條第3項得於招標公告中一併公開之預算金額，為該採購得用以支付得標廠商契約價金之預算金額。預算案尚未經立法程序者，為預估需用金額。機關依本法第27條第3項得於招標公告中一併公開之預計金額，為該採購之預估決標金額。」91年9月4日行政院公共工程委員會工程企字第09100369340號令修正發布政府採購公告及公報發行辦法第11條第2項規定規定「機關辦理前項以外之查核金額以上採購，應於招標公告公開預算金額。」又為推動公共工程招標作業公開化、透明化，藉由招標文件公開閱覽，徵求廠商或民眾意見，提升公共工程規劃設計品質，並減少招標及履約爭議，行政院公共工程委員會於89年9月22日以（89）工程企字第89027484號函修正發布「公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點」第3點第1項規定公開閱覽之文件，包括下列項目：㈠工程圖說樣稿（包括位置圖、工程圖樣、工程規範、材料或設備規範、施工說明書等）。㈡契約樣稿。㈢標單樣稿㈣切結書樣稿。㈤投標須知樣稿。㈥數量表及規格樣稿。㈦其他依工程特性需要提供之相關文件樣稿。同點第2 項規定「機關辦理工程採購之預算金額得與前項文件一併公開。前項所稱預算金額，指該採購得用以支付得標廠商契約價金之預算金額。預算案尚未經立法程序者，為預估需用金額。」依上規定可知，機關辦採購時，固得於招標公告一併公告預算金額、預計金額或預估金額，公告招標前公開閱覽之招標文件為樣稿，機關除依實際需要，得於招標文件中公告底價外，開標前不得洩露足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。本案三件工程均依規定於招標公告時一併公告預算金額（系爭第一案工程預算金額544,892元、第二案工程預算金額1,560,090元、第三案工程預算金額37,755,522 元），且系爭第一案工程之招標文件及工程圖可供購買，招標文件含空白標單、廠商標價聲明書、廠商出席代表、標案概要說明等資料（即樣稿），系爭第二、三案工程之招標文件及工程圖可供購買，招標文件含空白標單、空白工程估價單、切結書、廠商標價聲明書、廠商出席代表、標案概要說明、標案履約預定進度表、「單價」、「總價」均空白之單價分析表，「單價」、「總價」、「人工」、「機具」均空白之資源統計表（即樣稿），詳如上述，是以本案採購機關編列之工程預算書、被告核定之底價非屬招標公告應一併公告或公開閱覽之文件。再者，招標公告之工程預算金額與工程預算書編列金額，二者不同，已填載單價、複價、總價之單價分析表、詳細表係採購機關承辦單位據以核算採購工程費用，層轉被告核定底價之依據，至採購機關於招標公告工程預算金額，高於被告核定之底價，投標廠商於參酌公告預算金額後，仍需自行核計工程估價單之單價、複價，需投標總價為競標者最低價，且需在底價以下始有得標之可能。被告交付予證人曾春芳之單價分析表、詳細表，並非公告或公開閱覽之樣稿文件，且本案三件工程採購機關並未依實際需要，於招標文件中公告底價，則被告交付予證人曾春芳之單價分析表、詳細表，既為採購機關承辦單位據以核算工程費用，層轉被告核定底價之依據，則工程預算書內之已填載「單價」、「複價」、「總價」之單價分析表、詳細表自屬不得洩露之文件，至屬明確。被告辯護人仍執在證人曾春芳處扣得之單價分析表及詳細表並非底價資訊，就取得標案並無幫助，及預算金額屬應公開之文書，故扣案之單價分析表、詳細表非應秘密之文書云云，明顯將應公告之「工程預算金額」，及得公開閱覽之「單價」、「複價」、「總價」空白之單價分析表、詳細表招標文件，與應秘密之採購機關承辦單位簽呈層轉被告決行之「工程預算書」所附已填製「單價」、「複價」、「總價」金額之單價分析表、詳細表，相互混淆，自非有據，為無可採。 ⑷至自來水公司99年1月18日台水工字第0990000599號雖函覆謂：本公司相關工程採購時，一般僅針對已審核核章之工程預算書文件（含工程預算詳細表、單價分析表）始列為招標案件之「應秘密的採購資訊」。...有關工程主辦單位於細部設計及編製預算階段之未經任何審核核章之工程單價分析表等文件，皆屬工程設計階段之參考文件，非為招標案件之「應秘密的採購資訊」。...本公司所屬員工仍不得將已核定之工程預算書文件（含工程預算詳細表、單價分析表等）於投標前，私下交付投標廠商等情，此有自來水公司99年1 月18日台水工字第0990000599號函附卷可參（見原審卷第47-48頁）。自來水公司100年8月2日台水發字第1000025933號函覆謂：自招標公告須公開預算金額規定後，總處成立預算書均未密封，移至本中心辦理後招標作業亦未密封等語，亦有自來水公司99年1月18日台水工字第0990000599號函附卷可參（見本院卷㈡第141頁）。然扣案之單價分析表、詳細表是否屬刑法第132條第1項之文書，係以是否為應秘密之文書為其客體，被告交付予證人曾春芳之扣案單價分析表、詳細表，其上「單價」、「複價」內容，與應秘密之工程預算書所附單價分析表、詳細表之「單價」、「複價」、「總價」之數額資訊完全相符，使證人曾春芳可依憑作為正確核計空白工程估價單之「單價」、「總價」數額，進一步正確掌握應秘密之底價資訊；雖扣案之單價分析表、詳細表備註欄與本案三件工程預算書所附單價分析表、詳細表固有些微不同，然究其實質，毫不影響資訊之關於核估價額之重要內容正確性，如前所述，是該資訊顯非依法而為公平性流通，證人曾春芳以被告交付之單價分析表、詳細表憑為填寫該工程投標文件及投標價之參考，使其取得上開資訊而得以不公平之優勢參與投標，自屬刑法第132條第1項應秘密之文書範疇，至為灼然。至該文書是否經承辦人員即「編製」、「校核」核章、有無載明密件、有無加以密封，當非所問。從而，自來水公司前開二函文，尚不足為有利於被告之認定，被告仍執前詞辯稱系爭第一案工程業經3次流標，單價分析表5張係以南區工程處之全銜製作，與被告任職之第六區管理處不同，扣案之單價分析表、詳細表未經承辦人員核章，且未經密封，亦非密件，非屬刑法第132條第1項應秘密之文書云云，均屬無據，殊無足信。 ⑸被告辯護人援引最高法院98年度台上字第7048號判決謂「機關將工程預算書公開閱覽，並無不可，故工程預算書、工程預算表應非屬國防以外應秘密之文書」云云，然查該最高法院刑事判決並無上開內容之論述（按：該判決理由係謂：「就工程預算書是否屬應秘密之文書及圖利金額之記載，行文稍嫌欠周而有微疵」，見理由倒數第4-5行），又臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1661號刑事判決理由雖認定「預算書核定後尚屬應公開、公告之資料，未核定前之草稿，更無秘密性可言」，然本院已詳論本案不採被告辯解之理由如前，他案關於上開認定依法並無拘束本院之效力。至行政院公共工程委員會以96年4月13日工程企字第09600124770號函示「本案規畫、設計等前階段之成果若予公開，參與前階段作業之廠商並無競爭優勢，即符合政府採購法施行細第38條第2之無利益衝突或無不公平競爭之虞，其經機關同意者，得參與後階段之作業」，然以參與前階段作業廠商之成果予以公開為前提，始得參與後階段作業，本案系爭三件工程均無公開採購機關與證人曾春芳如何規畫、設計之成果，自與該函文所示情形不合，亦不足為有利於被告之認定。行政院公共工程委員網站、自來水公司工程管理資訊系統供料分析手冊站網站、財團法人台灣營建研究院出版之「營建物價」雙月刊，固設有單價資料庫以方便需要者上網覽閱，惟政府機關辦理個案採購時，係由承辦人員依個案填製單價分析表之「單價」、「總價」，詳細表之「單價」、「複價」供有權決定底價者核定底價，上開可供民眾上網覽閱之單價資料庫，核與被告交付證人曾春芳扣案之本案三件工程由承辦人員依個案填製單價分析表之「單價」、「總價」，詳細表之「單價」、「複價」不同，被告辯護人此部分辯解，無足可取，不足為有利於被告之認定。三、系爭第二案工程圖利部分：㈠被告明知證人曾春芳有違反政府採購法規定之借牌投標情形： ⑴系爭第二案工程由承辦單位即發包中心工程員吳景明簽請被告核定底價，並於98年9月8日以公開招標方式辦理第1次開標，於98年9月11 日決標予揮振土木包工業後，由被告核定該工程與揮振土木包工業簽訂契約等情，此有系爭第二案工程之公開招標公告附卷可證（見卷㈠第66、88頁），並有本院依職權調閱系爭第二案工程之招標、訂約資料自明（調閱證物外放）。又被告於第六區處辦理系爭第二案工程招標前，已交付扣案之詳細表4紙予證人曾春芳，力邀證人曾春芳前來施作該工程等情，已如前述，證人曾春芳乃分別向第三人黃燈永、蔡文俤、邱文通借用揮振土木包工業、龍山土木包工業、明峰營造有限公司之名義投標，並由證人曾春芳委由其不知情之配偶許梅蘭分赴屏東縣里港郵局、高樹郵局、臺南市○○路郵局各別購買面額7萬8000元之郵政匯票3張，作為揮振土木包工業（匯票票號：00000000000）、龍山土木包工業（匯票票號：00000000000）、明峰營造有限公司（匯票票巷號：0000000000）之押標金，再於廠商出席代表填載不知情之許梅蘭、曾文婷分別為龍山土木包工業、明峰營造有限公司出席代表，曾春芳則以自己為揮振土木包工業之出席代表，由曾春芳備妥所有投標文件分3次投遞等情，業據證人黃燈永、蔡文俤、邱文通、莊幸珠、許梅蘭、曾文婷於警詢、偵訊陳述明確（見他卷㈠116、121-1 22、135、138、141、144、162、165、167、169、171、174 -175頁），且有揮振土木包工業、龍山土木包工業、明峰營造有限公司投標資料在卷可參（見他卷㈠第6-23、25-46、48-63頁）。 ⑵系爭第二案工程於96年9月8日上午10時辦理第1次公開招標時，承辦人員吳景明發覺投標廠商揮振土木包工業之地址設於屏東縣里港鄉○○村○路）46之4號，投標時間95年9月7 日11時40分，投標廠商明峰營造有限公司之地址設於屏縣里港鄉○○村○路○路33之30號，投標時間95年9月7日11時52分，投標廠商"龍山土木包工業，地址設於屏東縣屏東市○ ○路○段49之2號1樓，投標時間95年9月7日11時46分，認上開3家投標廠商之地址皆在屏東縣，且投標時間相近，疑似有政府採購法第50條重大異常關聯之情形，當場洽出席廠商說明，其中揮振土木包工業與明峰營造有限公司並無家族企業之關係，經主標人即發包中心工程員吳景明當場宣布保留決標，並於同日中午12時許，將上情以簽呈被告擬請政風室辦理，該簽呈經會辦單位會計室課員蔡秀敏、主任林振來、政風室課員沈德麟蓋章，曾春芳得悉主辦單位為保留決標後，隨即至被告辦公室詢問，被告乃於同日中午時分召集政風室人員、會計人員及主標人吳景明至其辦公室，雖經主標人吳景明說明保留決標之旨，被告仍口頭指示主標人吳景明勿從嚴認定，應開封確認廠商有無支票連號等情，並要求儘速續行開標，主標人吳景明乃依其指示，以電話通知投標廠商於95年9月11日上午10時繼續開標等情，業據被告於原審供述：我有於95年9月8日跟吳景明說不要從嚴認定，儘速續行開標，在我講這句話之前，因為曾春芳看到吳景明保留決標，跑來找我申訴，是否可以再給他開標，我邀集吳景明、王文進、沈德麟、許文菁諮詢後，吳景明說出他保留決標之過程給大家聽，我告訴吳景明應該打開標單，檢視支票有無連號才能確認有無違反政府採購法第50條之規定，其他在場人都沒有意見，所以請他們繼續後續作業等語（見原審卷第26-27頁），核與證人曾春芳於原審證述：「（問：98年9月8 日本處水土保持道路排水工程第一次開標時，你有無到場？）我應該有到…因為我有到，所以才知道為何沒有決標」、「（問：第一次保留決標後，你有無到楊水源辦公室找他，為了什麼事去找他，有講什麼話？）有，我去問為何沒有決標」等語相合（見原審卷第97-98頁），且據證人即主標人發包中心工程員吳景明於警詢、偵訊及原審證述：95年9月8日我提出簽呈後，楊水源叫政風室人員、會計室人員及我到經理辦公室，楊水源以口頭要求我勿從嚴認定，儘速完成開標作業，且當場退回簽呈給我，叫我繼續開標等語甚詳（見他卷㈠129頁、他卷㈡第12、40頁、原審卷第100頁），證人即會計課員蔡秀敏於調查詢問時證述：我有在95年9月8日簽呈上蓋章等語（見他卷㈡第17頁），證人即會計室主任林振來於原審結證：95年9月8日開標後，發包中心有簽呈出來等語（見原審卷第254頁），證人即政風室課員沈德麟於調查詢問及原審證述：我有看過95年9月8日簽呈，我贊成吳景明的意見，我在該簽呈上蓋章後，呈給政風室主任王文進等語（見他卷㈡第20頁、原審卷第167-168頁），證人即政風室課員王文進於原審證述：95年9月8日的簽呈沈德麟蓋章後，應該要拿給我看等語明確（見原審卷第177頁），此部分事實，堪可憑採。 ⑶主標人吳景明於98年9月8日依被告之指示繼續開標後，以電話通知投標3家廠商於95年9月11日上午10時續行開標，惟屆時續行開標，上開3家投標廠商均未派員出席，經主標人吳景明以龍山土木包工業、明峰營造有限公司因標單修改未蓋章而認定為無效標，揮振土木包工業雖為最低標，但標價超過底價，須進行議（減）價，但未派員出席，致無法進行議（減）價作業，依政府採購法第60條之規定，當場宣布廢標，並上網公告及第2次公開招標之訊息，同日中午12時許，曾春芳因遲到錯失續標及減價時間，得知廢標訊息後，隨即至被告辦公室，表明投標三家廠商均為其所提供，何以會宣告廢標等語，被告明知投標廠商有借用他人名義及證件之情形，仍於同日13時30分召集政風室人員沈德麟、會計室人員許文菁及主標人吳景明等人，不顧主標人吳景明提出第1次開標程序業已辦理廢標公告，及第2次公開招標作業已上網公告，未經法定正當程序不得任意撤銷之意見，指示不知情之吳景明及相關會辦單位人員，以廠商有出席之方式，重新辦理揮振土木包工業議（減）價作業，使曾春芳所借用之揮振土木包工業以底價150萬元得標，楊水源知悉該工程有法定應予廢標之情況下，仍據以核定該工程之簽約等情，業據被告於原審供承：95年9月11日11點多廠商（指曾春芳）再度找我申訴因交通因素遲誤開標時間，被宣布廢標，且已公告第2次招標上網，他有意承作，請求讓他辦理減價作業，我下午上班時邀集吳景明、王文進、沈德麟、許文菁研議，在場之人均未提出反對意見，我請他們續行後續作業等語（見原審卷第27、335頁），核與證人曾春芳於原審證述：有人以電話通知我95年9月11日重新開標，當天我遲到，我有跟被告說明我是遲到，不是未到，而且我已經很盡力在投標，這三家都是我用的為何還廢標等語相符（見原審卷第98頁），且經證人吳景明於警詢、偵訊及原審結證：楊水源指示我繼續開標後（指95年9月8日），我當天以電話通知3家廠商隔天（按應係99年9月11日）上午10時正式開標，開標時間到，我拆封投標3家廠商標封，發現明峰營造有限公司及龍山土木包工業估價單有塗改未用印之情形，又未派員到場，判定為無效標，揮振土木包工業標價超過底價，亦未派員到場，無法進行議減價，乃當場宣告廢標，並即上網公告廢標及第2次公開招標作業後，當天中午被告找政風室、會計人員及我至他的辦公室，代表其中一家廠商之曾春芳已經在經理室內，曾春芳表示因塞車而遲誤開標時間，要求重新開標，我則說明上午開標情形，被告聽完曾春芳說詞後即直接裁示第1次開標日已有廠商出席，本處因故未開標，繼續開標又未以書面通知，太倉促，口頭指示我重新辦理開標程序，大家都沒有意見，由我與政風室、會計室人員至開標室重新辦理開標，並由超出底價之揮振土木包工業進行議減價作業，並由揮振土木包工業以底價決標，但因已經上網公告第2 次招標，無法撤銷公告，乃另行公告第2次招標不予開標決標；在我宣告廢標至被告叫我們至經理室裁示重新開標以前，沒有任何廠商提出申訴等語（見他卷㈠第129-131頁、他卷㈡第12-13頁、原審卷第100-102頁），證人許文菁於警詢、偵訊及原審證述：95年9月11日下午上班不久，經理室打電話找蔡秀敏，蔡秀敏有事外出，由我代替蔡秀敏至經理室開會，經理室有楊水源、沈德麟、許進丁及幾個我不認識之人在場，楊水源指示要繼續開標，大家都沒有說話，就過去開標等語（見他卷㈡第8-9、36頁、原審卷第250頁），證人沈德麟於警詢、偵訊及原審證稱：95年9月11日13時30分楊水源請工務課人員通知政風室、會計室及吳景明至經理室討論開標事，我們到經理室，工務課長楊宗榮、許進丁、曾春芳夫婦已在經理室裡，吳景明有向楊水源表示他已經上網公告廢標及第二次公開招標，無法撤銷公告，但楊水源表示揮振土木包工業有意願承包，且人也已經趕到，指示繼續辦理議減價作業等語（見他卷㈡第21、27頁、原審卷第168-169、171-1 72頁），證人王文進於原審證述：95年9月11日在經理室，吳景明報告該案招標作業情形，被告問我們有沒有意見，他說你們都沒有意見，就繼續開標等語（見原審卷第176頁），此部分事實，足堪認定。㈡被告有圖利曾春芳之犯意： ⑴按投標廠商有借用他人名義或證件投標，或其他影響採購公正之違反法令行為，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議；廠商提出異議或申訴者，招標機關評估其事由，認其異議或申訴有理由者，應自行撤銷、變更原處理結果，或暫停採購程序之進行。但為應緊急情況或公共利益之必要，或其事由無影響採購之虞者，不在此限。依廠商之申訴，而為前項之處理者，招標機關應將其結果即時通知該管採購申訴審議委員會。政府採購法第50條第1項第3、7款、第 75條第1項、第84條第1、2項規定甚明。自來水公司工程採購招標之廠商疑義、異議、申訴之處理，承辦單位為發包中心，分層負責為單位主管審核、秘書審核、副理核定，此觀自來水公司各區管理處分層負責明細表自明（見他卷㈡第64-65頁）；系爭第二案工程第1次公開招標公告載明「招標機關：自來水公司第六區管理處發包中心（工程）」、「疑義、異議受理單位：本案招標機關」、「申訴受理單位：行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會」；又自來水公司工程採購招標之廠商疑義、異議、申訴之處理，依自來水公司各區管理處分層負責明細表可知，承辦單位為發包中心，分層負責為單位主管審核、秘書審核、副理核定，是以投標廠商對於開標程序如有疑義、異議、申訴，應依上開法定程序提出，採購機關亦應依法定程序受理為是。本工程招標之承辦人吳景明依被告之指示於95年9月11日上午10時續行第1次開標後，已認定龍山土木包工業、明峰營造有限公司因標單修改未蓋章而為無效標，揮振土木包工業雖為最低標，但標價超過底價，須進行議（減）價，但未派員出席，致無法進行議（減）價作業，乃依法當場宣布廢標，並上網公告廢標及第2次公開招標之訊息，證人曾春芳得悉廢標後，未依法定程序，向承辦單位即發包中心提出疑義、異議、申訴，私下逕至被告辦公室，並向被告明確表明該3家廠商為其所用，為何不予決標，竟宣告廢標等語後，足見被告明知證人曾春芳借牌圍標之情事，依法不應決標予證人曾春芳所借牌之揮振土木包工業，被告竟召集承辦人吳景明及會辦單位即政風室、會計室人員會商，且於承辦人吳景明告知被告其所憑認定廢標之依據，及已經上網公告廢標及第2次公開招標之情事後，被告就其所主管之工程招標事務，仍指示不知情之承辦人吳景明及相關會辦單位人員，更改為廠商有出席之方式，重新辦理揮振土木包工業議（減）價作業，使證人曾春芳所借用之揮振土木包工業得以底價150萬元決標，得以承作該工程，是被告明知違反政府採購法之規定，至為明確，據此足信其主觀上有圖利證人曾春芳之犯意，已可認定。 ⑵被告及其辯護人雖辯稱：吳景明於95年9月11日上午10時開標時，除2家商估價單內容塗改經判定無效標外，所餘揮振土木包工業為合格標但超過底價，因廠商未到場無法徵詢是否有意減價，乃在上午10時以電話通知廠商前來，廠商約於上午11時趕來，惟吳景明於上午10時隨即宣布廢標，顯與政府採購法第60條之規定不合，又因被告未曾接受政府採購法之專業訓練，於接獲曾春芳申訴後，依「自來水公司人民陳情案件處理作業規定」，本於以客為尊、講求效率之一般處理原則，召集相關人員聽取專業意見後，經在場相關人員無反對意見下，始表示續行開標乙節，經查：自來水公司人民陳情案件處理作業規定，係指用戶或民眾對便民服務措施之建議、作業規章之查詢、行政違失之舉發或權益之維護，以書面、當面口頭言詞或電話，向該公司提出之具體陳情，此觀該作業規定第2點自明（見本院卷㈠第104頁），被告就系爭第二案工程於98年9月11日上午開標作業廢標後，經證人曾春芳於中午告知參與投標3家廠商均係其所借用後，明知證人曾春芳係借牌圍標，且證人曾春芳亦非人民陳情案件所適用之對象即「用戶或民眾」，且開標事務亦非人民陳情案件所適用之「便民服務措施之建議、作業規章之查詢、行政違失之舉發或權益之維護」案件，況被告為自來水公司第六區處經理，依臺灣自來水股份有限公司組織章程及各區管理處組織章程之規定，自來水公司在董事會以下設總經理、副總經理、各處（含各區處），各區處設經理一人，承總經理之命，綜理各該區管理處業務，被告擔任第六區處經理，其職務在自來水公司總經理之下，豈有不知一般人民陳情案件適用對象、案件與政府採購案件之疑義、異議、申訴之處理殊異之理。復按機關辦理採購依第51條、第53條、第54條或第57條規定，通知廠商說明、減價、比減價格、協商、更改原報內容或重新報價，廠商未依通知期限辦理者，視同放棄；政府採購法第60條規定甚明。又行政院公共工程委員會97年9月15日工程企字第09700366450號函謂：95年9月11日上午開標當時並未有任何廠商到場乙節，本法第60條已規定機關辦理採購依第51條、第53條、第54條或第57條規定，通知廠商說明、減價、比減價格、協商、更改原報內容或重新報價，廠商未依通知期限辦理者，視同放棄。本案既經招標機關於當場宣布廢標並作成廢標紀錄，且上網登錄無法招標並辦理第2次招標；招標機關得撤銷原無法決標之決定之情形，本法第84條第1項之規定為廠商提出異議或申訴者，招標機關評估其事由，認其異議或申訴有理由者，應自行撤銷、變更原處理結果，或暫停採購程序之進行。但為應緊急情況或公共利益之必要，或其事由無影響採購之虞者，不在此限等語，此有行政院公共工程委員會97年9月15日工程企字第 09700 366450號函附卷可參（見他卷㈠第105頁）。系爭第二案工程主標人吳景明依被告於95年9月8日之指示，定於95年9月11日上午10時續行第1次開標後，已認定龍山土木包工業、明峰營造有限公司因標單修改未蓋章而為無效標，揮振土木包工業雖為最低標，但標價超過底價，須進行議（減）價，但未派員出席，致無法進行議（減）價作業，乃依法當場宣布廢標，並上網公告廢標及第2次公開招標之訊息，則主標人吳景明未通知廠商限期辦理說明、減價、比減價格、協商、更改原報內容或重新報價，即逕予宣告廢標，縱有違政府採購法之規定，然證人曾春芳本應依政府採購案件之疑義、異議、申訴之程序為之，被告於證人曾春芳向其口頭異議，於得悉證人曾春芳借牌圍標之情事後，仍指示不知情之承辦人吳景明及相關會辦單位人員，更改為廠商有出席之方式，重新辦理揮振土木包工業議（減）價作業，使證人曾春芳所借用之揮振土木包工業得以底價150萬元決標，足見被告主觀上有圖利證人曾春芳之犯意，被告上開辯解，當係事後卸責之詞，自無可取。㈢被告就採購事務之決標有主管權限被告自95年3月31日起至96年8月7日止，擔任自來水公司第六區處經理，依該公司各區管理處組織規程及分層負責明細表相關規定，授權區處辦理之採購工程者，採購公告由發包中心承辦人員擬辦、單位主管、秘書、副理審核、經理核定；預估底價未達查核金額之「保留決標」由發包中心承辦人員擬辦、單位主管、秘書、副理審核、經理核定；此觀臺灣省自來水股份有限公司各區管理處分層負責明細表（見他卷㈡第63-66頁），是以各區處工程採購招標之開標、決標等相關作業授權區處經理依政府採購法暨相關法令規定核定，由此可知，第六區處發包之系爭第二案工程採購事務之開標約簽訂之作業，為當時任第六區管理處經理之被告主管之事務。㈣圖利數額 ⑴按一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如公務員違背正當之招標程序或法令規定，使廠商原來無法取得之標案順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益（最高法院100年台上字第1101號判決意旨參照）。證人曾春芳借用揮振土木包工業以150萬元與第六區處完成議（減）價而取得系爭第二案工程之承攬權，本工程之決標金額為150萬元，依上開說明，雖為得標廠商合理利潤，仍為得標廠商本所不應取得，該數額即為圖利之數額。證人曾春芳於原審雖證述：我會估約8%的利潤，但這二件（其中包含系爭第二案工程）的利潤如果要依8%來做，是不可能的事，我所得利潤不到8%，我只是賺口飯吃等語（見原審卷第96頁），於本院審理中證述：系爭第二案工程我是賠錢做，我只有發放工資給工人，但我沒有作帳，也沒有精算清楚等語（見本院卷㈢第48頁），則證人曾春芳承作系爭第二案工程既無相關帳冊憑以核計其究有無利潤，自不得僅憑其上揭所述認定有無利潤及利潤若干。 ⑵系爭第二案工程之工程價金給付方式採實做數量結算，此有第六區處101年3月15日台六政字第10160001340號函在卷可考（見本院卷㈢第79頁），再經本院囑託行政院公共工程委員會工程技術鑑委員會鑑定，該會依本院向第六區處調取之系爭第二案工程之工程結算驗收證明書及完工收資料（見本院卷㈢第91-111 頁）鑑定結果：系爭第二案工程預算金額1,560,090元，底價1,500,000元，投標價1,520,000元，決標價1,500, 000元，決標比100%，結算金額1,558,518元，一般而言，「廠商利潤」在標單項目會單獨列有一項，惟目前工程實務上，因不同種類之公共工程或不同之主辦機關，較常採「廠商利潤及管理費」一項或「廠商利潤、保險及管理費」一項，少採「廠商利潤」單獨列項，系爭第二案工程標單項次〈E〉採「包商利潤及什費」列項係以〈A〉施工費（項目）9%計列116,066元，經依得標價進行單價調整後，為111,587. 33元，又系爭第二案工程工程價金給付方式，依契約書第4條及第六區處101年3月15日台六政字第10160001340號函示採實做數量結算，而工程結算明細表結算後實際給付廠商之「包商利潤及什費」為115,983.73元，此有行政院公共工程委員會工程技術鑑委員會鑑定書附卷足參（見本院卷㈢第10 0、119-121頁）。是上開鑑定結果，顯低於95年度營利事業各業同業利潤標準，其中與系爭第二案工程性質相同之土木工程業之濬水工程（代號3801-11）淨利率10 、沈箱工程（代號3801-12）淨利率9、其他一般土木工程（代號3801-99）淨利率9、道路工程（代號3802-11）淨利率9（參見本院卷㈢第72頁證物袋內所附95年度營利事業各業同業利潤標準第33頁），採最有利於被告之認定，應認圖利數額為115,983.73元。系爭第二案工程係被告借用揮振土木包工業之名義及證件參與投標並得標，於施作完畢後第六區處已給付揮振土木包業工程款1,558,518元等情，此有發包工程竣工計價單、工程結算驗收證明書附卷足稽（見本院卷㈢第93、94），是證人曾春芳借用揮振土木包工業取得上開不法利益，被告直接圖利證人曾春芳之犯行，足堪採認。原判決事實欄未載明被告就系爭第二案工程圖利證人曾春芳之數額若干，理由欄則依財政部所定95年度營造業同業利潤標準所載道路及造園工程淨利率10%計算不法所得（見原判決第 29頁第10-12頁），與本院上開認定不同，而有微疵，然無礙於此部分之判決結果，非不得由本院逕予補充更正。㈤綜上所述，被告就系爭第二案工程對主管事務圖利犯行，事證明確，被告前辯，顯係事後推諉之詞，不足採信，其上開洩密及圖利之犯行，均足以認定。參、論罪科刑之理由一、按95年7月1日修正公布之刑法第10條第2項明定「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限（即身分公務員），以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（即授權公務員）。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（即受託公務員）。」又所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；所稱「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等；至「公共事務」，乃指與國家公權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項。自來水公司雖係依公司法規定組織設立之法人，但其內部組織則係依據「台灣省自來水股份有限公司暫行組織規程」、「台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程」、「台灣省自來水股份有限公司各區工程處暫行組織規程」設置，並據此劃分各區管理處掌理事項，包括供水區域內新擴建及改善工程規劃、設計施工相關業務事項（參見台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程第2條第1項第3款規定）。又自來水法第1條規定該法制訂之目的為：「供應充裕而合於衛生之用水，改善國民生活環境，促進工商業發達」等旨，可見自來水公司係依法令成立之公用事業，其設立在於發揮公共供水事務之重要功能，並非單純以營利為目的。另參以刑法第10條第2項之修正理由略謂：如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上之公務員。此類之公務員，例如依政府採購法規定之公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬其他依法令從事於公共事務而具有法定權限之人員等立法意旨，足徵自來水公司並非基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關。被告於上開行為時，係自來水公司第六區處經理，係依據自來水法等法令，從事公共事務，而具有法定職務權限之公務人員。二、按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或有限縮，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。被告行為後，因刑法法律之變更，致其犯罪構成要件有擴張或限縮時，自應先分別依舊法及新法處罰規定之構成要件，加以審認說明被告之行為是否均成立犯罪，始再依刑法第2條第1項之規定，就裁判時法與行為時法或中間法比較適用之，不得僅就新、舊法之犯罪構成要件，逕予比較適用有利於被告之法律，或逕依新法之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據（最高法院97年台上字第1424號判決意旨參照）。90年11月7日修正公布、同年9日生效之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」被告行為後，上開規定98年4月22日修正公布、同年月24日生效修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」法定刑「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」則未變更，構成要件均採「結果犯」，並取消未遂犯之處罰規定，經比較新舊法之結果，98年4月22日修正條文公布後新法所訂犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，然比較上開行為時法及裁判時法之刑度及適用之結果，不論新、舊法，被告均構成對於主管之事務圖利罪，無庸比較新舊法，自應依一般法律適用原則適用裁判時法。三、核被告所為，係犯刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外之秘密罪、貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪。被告洩露本案三件工程之單價分析表、詳細表，作為曾春芳填寫投標文件及投標價之參考，使其取得上開資訊而得以不公平之優勢參與投標；另被告就系爭第二案工程圖利曾春芳，係因被告於開標後已明知曾春芳借牌圍標，應不決標予曾春芳借牌之揮振土木包工業，仍指示不知情之主標人吳景明及相關會辦單位人員，更改為廠商有出席之方式，重新辦理揮振土木包工業議（減）價作業，使曾春芳所借用之揮振土木包工業於議（減）價後決標。被告所犯上開公務員洩漏國防以外之秘密罪3罪、對主管事務圖利罪1罪，共4罪，各罪犯意各別，行為互異，應分論併罰。肆、原判決維持之理由一、原審以被告所犯本案三件工程洩密罪、系爭第二案工程圖利犯行，罪證明確，因予適用刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條、第19條，刑法第 11條前段、第132條第1項、第37條第2項、第3項、第51條第5款、第8款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並說明審酌：被告於第六區處擔任經理，區處多處工程有待發包施作，被告初為美化環境，力邀廠商曾春芳前來六區處施作系爭第一案工程，為使曾春芳得以順利得標施作，洩露交付系爭第一案工程之單價分析表施工內容之價格供其作為投標之參考，且為使曾春芳得以順利得標施作於系爭第二、三案工程，以同一手法洩露交付系爭第二、三案工程之詳細表施工內容之價格供其作為投標之參考，復於明知曾春芳就系爭第二案工程借牌投標後，仍在開標程序給予助力及排除障礙，表面會召集相關人員開會，實以己意貫徹其中，顯見其為使廠商曾春芳得以施作，無視曾春芳借牌投標之違法情事，其所為實屬不該，惟念及廠商曾春芳據此獲取系爭第二案工程之利潤不高等一切情狀，洩密罪3 罪各罪量處有期徒刑4月，系爭第二案工程圖利罪量處有期徒刑5年4月，並依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權4年。原判決並說明：中華民國96年罪犯減刑條例第3條規定：「下列各罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑：貪污治罪條例第4條至第6條之罪。」，依此，被告所犯貪污治罪條例之罪雖係於95年間所為，不合於減刑要件，所犯洩密罪部分，係分別於96年4月24日以前所為之犯罪，復無中華民國96年罪犯減刑條例第3條規定不予減刑之情事，爰依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑1/2。原判決復說明：貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院54年臺上字第265號判例意旨參照）。被告圖利之犯行，查無積極證據足資認其因此受有所得，揆諸前揭判例意旨，自無從依上開規定諭知追繳或發還。經核原審此部分認事用法，並無違誤，被告上訴否認犯罪，為無理由，被告此部分上訴，應予駁回。丙、無罪部分（被訴系爭第一案工程圖利罪部分）壹、公訴意旨以：楊水源為第六區處之經理，綜理該區處所有業務，係依據法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人。曾春芳係宮電工程行負責人。95年7月間第六區處辦理「本處排水道路工程」（標案案號：WR-95-0601-B8）招標（即系爭第一案工程），楊水源基於圖利曾春芳之故意，明知曾春芳係向黃燈永之揮振土木包工業借用牌照及相關證件投標，為使曾春芳承作該處之工程，以獲取不法之利益，竟違反政府採購法及採購人員倫理準則之相關規定，不僅將其職務上取得承辦單位上呈之工程單價分析表等應秘密之文書交付予曾春芳（所犯洩密罪業經本院論罪如上），並在該標案開標時，於有法定事由應予廢標之情況下，仍指示承辦及監標人員應予決標，使曾春芳經減價後以52萬元得標，獲取工程總金額10%淨利率之不法利益，因認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項，分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院29年上字第3015號、76年台上字第4986號判例參照）。參、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，係以：同案被告曾春芳之調查及偵訊筆錄、系爭第一案工程決標紀錄、廠商出席代表資料、廠商繳納押標金清單、郵政匯款、匯票、傳票、財政部95年度營利事業各業所得額同業利潤表及扣案詳細表為其論罪之主要依據。訊據被告堅詞否認涉犯圖利罪之犯行，辯稱：我就任第六區處經理後，發現第六區處環境髒亂，為美化環境而發包系爭第一案工程，但招標3次均因無廠商前來投標而流標，我得知屏東高樹之廠商曾春芳承作第七區處高樹所庭園造景工程細緻精美，帶領所屬員工前往參訪，但我並不認識曾春芳，乃委請第七區處股長翁榮順聯絡促請曾春芳前來投標本工程，惟曾春芳認施工地點太遠，且無利可圖，本無意願，經我再三拜託，曾春芳始勉強同意投標，我不知曾春芳是借牌投標等語。肆、經查：一、被告是否知悉曾春芳借牌投標㈠被告自91年10月4日至95年3月31日止，任第七區處經理；自95年3月31日起至96年8月7日止任第六區處經理，此有自來水公司六區處員工服務年資證明書在卷為憑（見本院卷㈢第200-201頁）。證人曾春芳於原審結證：我是宮電工程行之負責人，我承作系爭第一案工程不是以我的公司名義施作等語（見原審卷第90-91頁）。又系爭第一案工程經被告核定底價541,000元，並先後核定於95年6月20日第1次、95年6月27日第2次、95年7月4日第3次公開招標，均因無廠商參與投標而宣告流標後，再經被告核定以相同底價於95年7月12 日辦理第4次公開招標；95年7月12日開標日，由被告擔任投標廠商揮振土木包工業之廠商出席代表，開標結果揮振土木包工業以施工費52萬元、營業稅26,000元，投標總價546,000 元，超出核定之底價541,000元，經當場進行議（減）價後，證人曾春芳減至52萬元而得標，此有本院依職權調閱系爭第一案工程投標資料在卷可稽。㈡被告於調查、偵訊、原審及本院審理中均供述：我調任第六區處前係在第七區處任職，惟我在第七區處任職時不認識曾春芳，也不知他是「宮電工程行」等語（見他卷㈡第99、101頁、原審卷第26頁、本院卷㈠第135、136頁）。雖被告於 97年10月16日最初調查詢問時供陳：我擔任第七區處經理時，得知曾春芳承攬高樹營運所的庭園造景，採山地石板當建材，非常細緻美觀，我調任第六區處經理後，鑑於區處環境髒亂，乃構想請曾春芳投標前來六區處庭園造景，美化環境等語（見他卷㈠第114頁），核與證人曾春芳於97年10月16 日調查時證述：我約在93、94年間在屏東縣高樹鄉以我自己的「宮電工程行」承作自來水公司高樹營運所的假山水工程時認識楊水源，他對我的工程品質頗為欣賞，之後彼等偶而會聯絡，楊水源曾向我提過有類似的工程施工計畫，我上網瀏覽發包資料，發現我自己的「宮電工程行」資格不符，只好向他人借牌投標等語相符（見他卷㈠第127頁，此部分證據能力為被告及其辯護人所同意採用），惟查，經原審勘驗證人曾春芳97年12月16日調查錄音光碟結果，錄音光碟內容與被告辯護人於原審提出之譯文相同，而調查筆錄則係錄音內容節要記載，並無相反陳述之情形，此有原審刑事勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第110反面-144、152頁）。而依被告辯護人於原審提出之證人曾春芳97年12月16日調查錄音光碟譯文顯示「（調查員：我們以前問你說在自來水公司的做那裡？因為做一件，所以楊水源那件認識你的。）（調查員：啊!你不只做一件啦!）其他（指第七區處）只有做一些小的，如房屋修繕之類」、「這跟楊水源沒啥關係，都是地方單位決定的，不然你們可以叫地方的來問看看」、「（調查員：那他怎麼知道找你？）我不是說我高樹那…（被打斷）」、「（調查員：他怎麼有你的電話？）他透過水廠…（被打斷）」、「（調查員：你以前有沒有名片給他？）沒有，那個時候我們還沒有很相識耶啦! 」「因為我做高樹那邊，做那個假山對不對」、「他原來在七區，後來調到六區，因為六區裡面都是硬體，但他喜歡種樹，做一些景象，然後他們去參觀七區那邊的環境…要來改善他們這邊」、「他們去參觀是一群…我聽高樹那邊說，他們整輛遊覽車整群去參觀」、「那個時候我沒有出來，那個時候我跟他還沒認識」「他打電話給高樹，叫高樹那邊叫我過來的」等語（見原審卷第112、114、115頁），是證人曾春芳於97年12月16日調查時係證述被告帶領員工至第七區處高樹營運所參觀假山水造景工程時，證人曾春芳不在場，斯時證人曾春芳與被告並不相識，證人曾春芳係接獲第七區處高樹營運所之人通知至第六區處等情，則證人曾春芳關於「其承作系爭第一案工程之前，是否已因以宮電工程行名義承作高樹營運所工程而認識被告」乙節，其於97年12月16日之調查陳述顯與97年10月16日之調查陳述不一，則證人曾春芳於97年10月16日陳述其以自己的「宮電工程行」承作高樹營運所的假山水工程時認識被告等語之不利於被告之陳述是否可採，即有疑義。至被告於97年10月16日調查時供承其於擔任第七區處經理時，已知曾春芳承攬高樹營運所的庭園造景細緻美觀，故其於調任第六區處經理後，即請曾春芳投標前來六區處庭園造景，美化環境等語，既與被告其後迭次供述情節不符，且與證人曾春芳97年12月16日調查之陳述情節不符，被告於97年10月16日調查時上開不利於己之供述是否可信，仍值商榷。㈢證人翁榮順於本院審理中證述：被告於95年間任職於自來水公司第七區處時，派我出任高樹營運所股長，因本所環境髒亂，由我規劃綠美化工程，因屬約10萬元以內之小額工程，由本所自行指定2、3家廠商議價後決標發包予曾春芳施作，未經第七區處首長核批，被告於95年間調任第六區處經理後，有帶領人員至高樹營運所參觀環境及綠美化設施，我有向來參觀者說明綠美化工程之施作方式，該次參觀之後，第六區處也想做綠美化工程，該處員工打多次電話給我要約承包商曾春芳至該處作景觀工程，我打多次電話給承包商，承包商都說沒有空，後來被告親自打電話拜託我，我再去找曾春芳2、3次，後來曾春芳回電，我再與被告約時間，帶曾春芳去找被告，在此之前，被告與曾春芳二人先前並不認識，過一陣子他有向我抱怨第六區處工程不好做，路途又遠，好像有些虧本等語（見本院卷㈡第205-209頁），又高樹營運所 95年辦理假山水工程採購案件，於95年4月25日由承辦單位之承辦人廖昭基擬辦工程費95,025元、股長即證人翁榮順覆核，層轉主任批示決行，經詢價志昇企業社、三榮水電行結果，由出價較低之志昇企業行（負責人劉月嬌）承作，自95年5月2日開工，於95年5月12日竣工等情，此有自來水公司第七區處100年5月27日台水七政字第10000110490號函附高樹營運所95年辦理假山水工程資料在卷可考（見本院卷㈡第29-52頁）；是被告於高樹營運所承辦人擬辦假山水工程前已調至第六區處，則被告辯稱其於承作系爭第一案工程前，與證人曾春芳本不相識，其任職第六區處後，始得知第七區處高樹所庭園造景工程細緻精美，帶領所屬員工前往參訪後，委請第七區處股長翁榮順聯絡促請曾春芳前來投標系爭第一案工程等語，並非憑空捏造杜撰之詞。㈣被告自91年10月4日至95年3月31日止，擔任第七區處經理期間，並無與宮電工程行訂立契約之情事，此有自來水公司第七區處97年2月21日台水七政字第10100033700號函附卷可參（見本院卷㈢第73頁），證人曾春芳於原審結證：我不知道被告是否知悉我是借用他人名義施作系爭第一案工程等語（見原審卷第92頁），參酌被告於施作系爭第一案工程前，與證人曾春芳本不相識，其任職第六區處經理後，始得知第七區處高樹所庭園造景工程細緻精美，帶領所屬員工前往參訪後，委請第七區處股長翁榮順聯絡促請曾春芳前來投標系爭第一案工程等情，據此，雖證人曾春芳就系爭第一案工程借用揮振土木包工業之名義及證件投標，並任廠商代表議（減）價，實難認定被告明知證人曾春芳實係宮電工程之負責人，而有借用揮振土木包工業之名義及證件投標之事實。公訴人指訴被告明知證人曾春芳係向黃燈永之揮振土木包工業借用牌照及相關證件投標乙節，尚難憑採。二、被告有無圖利曾春芳之犯意㈠證人曾春芳於原審證述：我會估約8%的利潤，但這二件（其中包含系爭第一案工程）的利潤如果要依8%來做，是不可能的事，我所得利潤不到8%，我只是賺口飯吃等語（見原審卷第96頁），於本院審理中證述：系爭第二案工程我是賠錢做，我只有發放工資給工人，但我沒有作帳，也沒有精算清楚等語（見本院卷㈢第48頁），則證人曾春芳承作系爭第一案工程既無相關帳冊憑以核計其究有無利潤，自不得僅憑其上揭所述認定有無利潤及利潤若干。而系爭第一案工程之工程價金給付方式採實做數量結算，此有第六區處101年3月15日台六政字第10160001340號函在卷可考（見本院卷㈢第79 頁），再經本院囑託行政院公共工程委員會工程技術鑑委員會鑑定，該會依本院向第六區處調取之系爭第一案工程之結算驗收證明書及完工收資料（見本院卷㈢第80-90頁）鑑定結果：系爭第一案工程預算金額544,892元，底價514,000 元，投標價546,000元，決標價520,000元，決標比96%，結算金額516,728元，一般而言，「廠商利潤」在標單項目會單獨列有一項，惟目前工程實務上，因不同種類之公共工程或不同之主辦機關，較常採「廠商利潤及管理費」一項或「廠商利潤、保險及管理費」一項，少採「廠商利潤」單獨列項，系爭第一案工程標單項次〈E〉採「包商利潤及什費」列項係以〈A〉施工費（項目）9%計列41,090元，經依得標價進行單價調整後，為38,710.55元；系爭第一案工程工程價金給付方式，依契約書第4條及第六區處101年3月15日台六政字第10160001340號函示採實做數量結算，而工程結算明細表結算後實際給付廠商之「包商利潤及什費」為38,464. 64 元，此有行政院公共工程委員會工程技術鑑委員會鑑定書附卷足參（見本院卷㈢第89、119-121頁）。是上開鑑定結果，顯低於95年度營利事業各業同業利潤標準，其中與系爭第一案工程性質相同之土木工程業之濬水工程（代號3801-11 ）淨利率10、沈箱工程（代號3801-12）淨利率9、其他一般土木工程（代號38 01-99）淨利率9、道路工程（代號3802-11）淨利率9（參見本院卷㈢第72頁證物袋內所附95年度營利事業各業同業利潤標準第33頁），採最有利於被告之認定，堪認廠商施作系爭第一案工程所得利潤為38, 464.64元。㈡證人曾春芳於原審結證：我本來沒有承包系爭第一案工程的意思，當時我還蠻忙的，後來被告透過高樹那邊找我，拜託我去那邊幫忙做景觀綠假，講了很多次，我才過去看，被告跟我說希望我做這個工程等語（見原審卷第90-91頁）；系爭第一案工程於95年6月20日、95年6月27日、95年7月4日第1次、第2次、第3次公開招標，均因無廠商參與投標而宣告流標後，經被告核定於95年7月12日辦理第4次公開招標，被告雖為使該工程得以順利發包，於95年7月12日辦理第4次公開招標前，將其以不詳方法取得承辦單位承辦人員填製應秘密之未經核章「單價分析表」交付予證人曾春芳而洩露之，作為證人曾春芳填寫該工程投標文件及投標價之參考，使其取得上開資訊參與投標，該工程底價為541,000元，開標結果證人曾春芳借用之揮振土木包工業木投標價為施工費52萬元、營業稅26,000元，總價546,000元，超出核定底價541, 000元，經當場進行議（減）價，證人曾春芳係減至底價541,000元以下，以52萬元得標，如上所述，足證被告鑑於第六區處環境髒亂，系爭第一案工程又已3次無人投標而流標，乃情商託請證人曾春芳前來投標施作，證人曾春芳因工程金額小、利潤甚少，本亦無意施作，然經被告再三請託後，始願議（減）價時降低其利潤，僅以52萬元決標，據此堪信證人曾春芳施作系爭第一案工程雖得有利潤38,464.64元，然被告並無圖利證人曾春芳之意圖，至為明確。被告既無圖利之主觀犯意，即與貪污治罪條例第6條第1項第4款之要件不相當，公訴人所指系爭第一案工程部分，被告基於圖利曾春芳犯意云云，即乏所據。三、綜上所述，本院依上開調查所得之證據，既無法證明被告事先知悉曾春芳借牌投標，且依多次流標減價之過程，無法證明被告具有圖利之犯意，即未能使本院對公訴人指訴被告就系爭第一案工程犯有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪產生有罪之確信，此外，復查無其他積極之證據足認被告有檢察官所指此部分犯行，因不能證明被告有公訴人所指系爭第一案工程圖利罪犯行，依法自應諭知無罪之判決，以示審慎。原審判決未予詳察，遽為被告被訴系爭第一案工程圖利部分有罪判決，容有違誤，被告上訴否認此部分犯罪，並指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院撤銷原判決關於被告系爭第一案工程圖利罪有罪部分，諭知被告此部分無罪之判決。又原審所定之執行刑，既因部分被撤銷改判無罪，即失所附麗，自應併予撤銷，以符法制。丁、定應執行刑部分：本件被告被判決有罪部分即上訴駁回部分，共有4罪，本院依就前開上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑5年6月，褫奪公權4年（如主文第4項所示）。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。中華民國 101 年 9 月 27 日刑事第二庭審判長法官葉居正法官蔡奇秀法官張桂美以上正本證明與原本無異。洩密罪部分，不得上訴。圖利罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官鄭信邦中華民國 101 年 9 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：貪污治罪條例第6條第1項有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。中華民國刑法第132條（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。

臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第154號

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