臺灣高等法院 臺南分院100年度上訴字第39號

• 裁判案由: 違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 100 年 04 月 12 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 100年度上訴字第39號上　訴　人
即　被　告　羅小紋
選任辯護人　徐建光律師
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴緝字第40號中華民國99年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度營偵字第226號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
羅小紋緩刑貳年。
事 實
一、羅小紋係羅正男（因為前案確定判決效力所及，業經檢察官為不起訴處分）之胞妹，因從事銀行代辦現金卡、信用卡業務，而結識蘇保龍，明知羅正男係仲介臺灣地區人民與大陸地區人民假結婚，使大陸地區人民非法進入臺灣地區以賺取利益，見蘇保龍因缺錢花用而辦理現金卡，遂基於教唆蘇保龍使大陸地區人民非法進入臺灣地區之故意，於民國（下同）92年間某日，告知蘇保龍其兄羅正男係辦理與大陸女子結婚之業務，可賺取金錢，並介紹蘇保龍與羅正男認識外，並大力鼓吹原無意擔任人頭之蘇保龍同意至大陸地區與大陸女子辦理假結婚使大陸女子非法來臺，因之並獲蘇保龍應允後。蘇保龍明知劉愛金係大陸地區人民，未經許可不得入境臺灣地區，且與劉愛金之間並無結婚之真意，竟以新臺幣（下同）3萬元之代價擔任假結婚人頭，而與羅正男、鄭朝騰及
許紅梅（鄭朝騰、許紅梅均由檢察官另案偵辦）共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由鄭朝騰安排蘇保龍前往大陸地區，許紅梅則包辦蘇保龍所有於大陸地區食宿費用，並於92年11月13日帶領蘇保龍至大陸地區福建省南平市與大陸地區人民劉愛金辦理假結婚手續。嗣蘇保龍即先行返臺，向臺南縣警察局善化分局東昌派出所填具不實之大陸地區人民進入臺灣地區保證書，使該所有實質查核權責之警員誤信而於「對保或證明機關（構）簽註意見欄」部分記載蘇保龍與劉愛金為夫妻關係之不實事項，並檢附結婚公證書等相關資料，向內政部入出國及移民署（原名：內政部警政署入出境管理局）以配偶來臺探親為由，申請劉愛金入境，致該管亦具有實質查核權責之公務員不知有偽，而於劉愛金之中華民國臺灣地區旅行證上記載事由為「探親」等不實事項，據以核發劉愛金之臺灣地區旅行證，使劉愛金於93年5月22日搭機入境來臺，而違反不得使大陸地區人民非法
進入臺灣地區之規定（蘇保龍涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第97條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區
罪，業經原審於98年4月30日以97年度訴字第930號判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定，得易科罰金；劉愛金部分因已出境，業經原審於99年5月11日裁定停止審判）。
二、經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件係經被告羅小紋於審判程序為認罪之表示，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第273條之
2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能
力之相關規定，合先敘明。
二、上開事實，業據被告羅小紋於本院審理時坦承不諱（見本院卷第42頁背面），核與證人蘇保龍於偵查及原審審理時所證情節相符（見偵二卷62至64頁、原審卷第77至81頁）。而蘇保龍因係因羅正男之引介，而與劉愛金以假結婚方式使劉愛金進入臺灣地區乙節，亦據證人羅正男於偵查及原審證述明確（見偵二卷第33頁、原審卷第83頁）。此外，並有蘇保龍92年至93年間入出境資料、內政部出入國及移民署旅客入出境明細表、劉愛金大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書影本、劉愛金大陸地區人民進入台灣地區保證書影本、蘇保龍與劉愛金於福建省南平市結婚公證書、劉愛金與蘇保龍入出國日期證明書、蘇保龍之內政部入出國及移民署旅客出入境明細表等書證在卷可稽（見警一卷第42至47頁、49至56頁、71至73頁）。
三、按幫助犯乃指對於實行故意的犯罪行為或刑事違法行為的他人提供助力的行為人，刑法第30條第1項規定為「幫助他人
實行犯罪行為者，為幫助犯。」。必須先有已經決意實行故意犯罪或刑事違法行為的行為人，而幫助者對之提供助力，始有成立幫助犯的可能（林山田著，刑法通論下冊第109頁
，2006年6月）。而教唆犯乃喚起正犯為犯罪行為或刑事違
法行為的決意之人，刑法第29條第1項規定為「教唆他人使
之實行犯罪行為者，為教唆犯。」。教唆犯有可能不願自己實行犯罪，或不能親自違犯特定的犯罪（例如親手犯或純正身分犯），乃唆使他人違犯，而由受其教唆的他人實行犯罪，故教唆犯的行為僅止於引發、挑起或招致他人的行為決意。受到教唆犯教唆之人，本來並沒有實行犯罪行為或是為刑事違法行為的意思，但是因為教唆犯的教唆行為，使其萌生犯意（林山田著，刑法通論下冊第89至90頁，2006年6月）
。本件證人蘇保龍原本並無至大陸地區與大陸女子假結婚而非法使大陸地區人民來台之犯意，係因認識被告後，經被告告知到大陸擔任假結婚人頭可賺3萬元，並介紹其認識羅正
男，蘇保龍始起意為上開非法使大陸地區人民來台之行為，已據證人蘇保龍於原審證述明確。則蘇保龍原本既無主觀犯意，被告即無從提供幫助行為。被告所為顯係引發蘇保龍之犯意，揆諸前開說明，應成立教唆犯，檢察官認係成立幫助犯，容有誤會。
四、次查，關於教唆犯之性質，因現行刑法以處罰犯罪行為為基本原則，94年2月2日刑法第29條之修正理由係採德國刑法及日本多數見解之共犯從屬性說中之「限制從屬形式」。依限制從屬形式之立場，共犯之成立係以正犯行為（主行為）之存在為必要，而此正犯行為則須正犯者（被教唆者）著手於犯罪之實行行為，且具備違法性（即須正犯行為具備構成要件該當性、違法性），始足當之，至於有責性之判斷，則依個別正犯或共犯判斷之。教唆犯既採共犯從屬性說之立場，因此，在適用上係指被教唆者著手實行，且具備違法性後，教唆者始成立教唆犯。而成立教唆犯後之處罰，則依教唆犯所教唆之罪（如教唆殺人者，依殺人罪處罰之）。至於應適用既遂、未遂何者之刑，則視被教唆者所實行之構成要件事實既遂、未遂為斷。本件涉犯非法使大陸地區人民進入臺灣地區之正犯蘇保龍係於92年11月13日至大陸地區福建省南平市與大陸地區人民劉愛金辦理假結婚手續，並向內政部入出國及移民署以配偶來臺探親為由，申請劉愛金入境，使劉愛金於93年5月22日搭機入境來臺，故正犯蘇保龍之犯罪成立
時間為大陸地區人民劉愛金於93年5月22日進入臺灣地區時
，依據上開共犯從屬性說之立場，被告犯罪成立之時間亦應同此認定為93年5月22日。
五、核被告所為，係教唆蘇保龍違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款規定，依據刑法第29條第2項之規定依其所教唆之罪處罰之，應依同法第79條第1項之規定處斷。檢
察官認被告係幫助犯該條之罪，尚有未洽，已如前述。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例雖曾於92年10月29日修正，於同年12月31日施行，然本件被告行為時間為93年5月22日
，業如前述，係於臺灣地區與大陸地區人民關係條例修正後，故應以被告行為時之新法處斷，檢察官起訴意旨及被告上訴意旨均認為應依修正前之規定處斷之見解，為本院所不採。被告行為後，刑法已於94年1月7日修正，同年2月2日公布，於95年7月1日施行，其中關於教唆犯部分，修正後刑法第29條規定：「（第1項）教唆他人使之實行犯罪行為者，為
教唆犯。（第2項）教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之
。」。修正前刑法第29條規定：「（第1項）教唆他人犯罪
者，為教唆犯。（第2項）教唆犯，依其所教唆之罪處罰之
。（第3項）被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。
但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者，為限。」。舊法第29條第3項原對於「失敗教唆」、「無效教唆」仍論以未遂
犯處罰，新法則刪除對於失敗教唆、無效教唆之處罰，然無論依據新法或舊法，本件被告均成立教唆犯，且其處罰效果亦相同，故本件並無新舊刑法比較之問題，併予指明。
六、再被告之共犯蘇保龍並未申辦其與劉愛金之結婚登記，已據臺南縣善化鎮戶政事務所於96年10月17日以南縣善戶字第0960001525號函敘甚明（見警一卷第48頁）。次按大陸地區人民申請進入臺灣地區，「有事實足認係通謀而為虛偽結婚」之情形者，得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止其許可，並註銷其入出境許可證，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第3項規定所訂定之「大陸地區人民進入臺灣地區
許可辦法」第19條第1項第7款定有明文；而警察機關為鼓勵所屬警員執行面談及查察通謀而虛偽結婚，制定有「警察機關核發執行大陸地區人民面談及查察虛偽結婚工作獎勵金支給要點」，明定執行面談及查察虛偽結婚之獎勵辦法；再內政部依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條之1之規定
訂定之「大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法」第4條、第14條第4款復明定入出國及移民署受理大陸地區人民申請進入臺灣地區團聚、居留或定居案件時，應於受理申請後一個月內，訪查申請人之臺灣地區配偶或親屬之家庭、身心、經濟等狀況，供作為審核申請案之依據。申請人之臺灣地區配偶或親屬在臺灣地區者，經審認有進行訪談之必要時，入出國及移民署應以書面通知其臺灣地區配偶或親屬接受訪談。及認為大陸地區人民無積極事證足認其婚姻為真實者，得不許可大陸地區人民進入臺灣地區之申請案。上述規定，足認警察機關所屬警員於蘇保龍前往對保，以及向內政部入出國及移民署所屬公務員審核大陸配偶之臺灣地區旅行證時，均有實質查核「有無通謀而虛偽結婚」之權責，並非一經聲明或申報，公務員即有登載之義務，故蘇保龍所為與劉愛金結婚之申請事由雖屬不實，仍未構成刑法第214條之使
公務員登載不實罪，附此說明。
七、原審認為被告之犯行罪證明確，予以論罪科刑，且審酌被告教唆他人犯罪，製造犯罪及犯罪行為人，並使大陸地區人民非法進入臺灣地區，擾亂社會秩序，且犯罪後始終否認犯行，惟兼衡被告並無前科，素行良好，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，適用臺灣地區與大陸地區人民關條例第15條第1款、第79條第1項，刑法第11條前段、第29條，並以被告犯罪時間係在96年4月24日以前，依中華民國96年罪犯減刑
條例第2條第1項第3款、第7條等規定，量處被告有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨認為被告犯罪終了時間，應為「教唆行為完成時」，而非「正犯實施犯罪完成時」，故被告應適用修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例之規定論處，且原審量刑過重，指摘原判決適用法律不當，依上說明，為無理由，應予駁回。
八、末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。本院認為被告為其兄教唆蘇保龍犯罪，且未因而獲得不法利益，其犯行尚屬輕微。經此次偵、審程序，當知警惕，信無再犯之虞，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑二年，用勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，
判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美
法 官 陳欽賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項
違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科
新臺幣一百萬元以下罰金。