100年度上訴字第478號｜刑事：強盜等｜裁判日期：100 年 12 月 29 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　100年度上訴字第478號上　訴　人即　被　告　陳金生選任辯護人　陳淑香　律師（扶助律師）上　訴　人即　被　告　許嘉文選任辯護人　簡承佑　律師張育誠　律師上　訴　人即　被　告　江夏竹選任辯護人　邱創典　律師（扶助律師）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第802號中華民國100年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第6545號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於加重強盜罪部分暨定應執行部分均撤銷。陳金生攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾月；扣案之木棍壹支沒收。許嘉文、江夏竹被訴加重強盜罪部分無罪。其餘上訴（即恐嚇取財未遂部分）駁回。陳金生上開第二項撤銷改判所處之刑與第四項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月；扣案之木棍、刀、三節棍各壹支均沒收。事實一、江夏竹曾於民國92年間因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以92年度訴字第351號判處有期徒刑2年確定，於94年2月22日因縮刑期滿執行完畢；又因詐欺、竊盜等案件，經臺灣嘉義地方法院以92年度嘉簡字第504號、臺灣臺北地方法院以97 年度簡字第2541號分別判處有期徒刑6月、3月，嗣定應執行刑有期徒刑8月，於98年10月11日因縮刑期滿而執行完畢。二、陳金生與廖朝富於99年6月中旬某日在雲林縣北港鎮蔦松村某處因飆車發生糾紛，廖朝富乃持石塊砸破陳金生之車牌號碼RS-5362號自用小客車之前擋風玻璃（毀損部分未據告訴），致陳金生心生不滿，陳金生復聽聞廖朝富在外放話欲對其不利，益形憤怒，乃於99年7月間將此事告知江夏竹、許嘉文2人，後陳金生得知廖朝富在嘉義縣大林鎮三村里橋子頭1之12號第5間鐵皮屋開設汽車保養廠，為求教訓廖朝富以資洩憤，乃於99年7月22日晚上10時20分許，與許嘉文、江夏竹基於傷害之犯意聯絡，由陳金生駕駛車牌號碼PB-0222 號自用小客車，搭載許嘉文、江夏竹至廖朝富之上開汽車保養廠外等候，待廖朝富步出保養廠門外，準備開車返家之際，陳金生即令許嘉文、江夏竹分持木棒1支，許嘉文另持氣動式手槍1支（鑑定後，因發射動能不足而認不具殺傷力）下車毆打廖朝富，陳金生將車停妥後，隨後亦戴口罩，手持長約1.5公尺類似鋤頭柄材質足以對人身造成傷害之木棍下車加入毆打行列（陳金生3人涉犯傷害犯行，業據廖朝富撤回告訴而經不受理判決在案），於混亂之中，廖朝富右肩所掛揹之霹靂包1個（下稱系爭腰包，內有駕照、身分證、健保卡、京城銀行提款卡、臺灣銀行提款卡各1張；汽車鑰匙2支、京城銀行存摺1本、白色手機1支、現金新臺幣2萬餘元），因而掉落於地，廖朝富為避免被繼續毆打，遂逃往隔壁保養廠，但對系爭腰包並未喪失持有支配之管領力，陳金生見狀，竟起歹念，意圖為自己不法之所有，本於竊盜之單獨犯意，趁廖朝富不在之際，手持該行兇用之木棍竊取該腰包，得手後駕駛上開自小客車搭載不知情之許嘉文、江夏竹逃離現場，陳金生於逃離途中檢視系爭腰包，取出現金及白色手機，將現金留供己使用，手機於1週後交予江夏竹使用，其餘之證件、提款卡及鑰匙等物連同該腰包則丟棄於某排水溝內。廖朝富報案後，警方在案發現場查扣廖朝富持以作案用之木棍1支及許嘉文、江夏竹持以攻擊廖朝富之木棍各1 支。三、陳金生明知其被廖朝富以持石塊砸毀該車輛所受之損失僅1 萬3千元，竟意圖為自己不法之所有，與許嘉文、江夏竹本於恐嚇取財之犯意聯絡，先於99年8月14日下午3時許，由陳金生駕駛車牌號碼RS-5362號自用小客車搭載許嘉文；江夏竹則自行駕駛不詳車號之白色自小客車，至廖朝富上開汽車保養廠，陳金生於其所駕駛之上開自小客車放置刀械1支，手持三節棍與許嘉文、江夏竹進入廖朝富之保養廠內，由陳金生假藉因上開砸車糾紛要求廖朝富賠償新臺幣（下同）5 萬元，因廖朝富不從，許嘉文乃向廖朝富恐嚇稱：「我知道你家住那裡，也知你住那裡。不然5萬元不用賠，我放火把你的店燒掉，也可以不用賠」等語，在場之江夏竹亦以言詞向廖朝富恐嚇稱：「如果過幾天，你車子被人家砸，你會怎樣？」等語，廖朝富見陳金生手持三節棍，來意不善，又認出其等3人係同年7月22日以暴力相向之人，餘悸猶在，復聽聞上開言語，因而心生畏懼，遂答應賠償5萬元予陳金生，並約定同日晚上交付該款項，期間廖朝富乃向警方報案，由警方先行埋伏在外，待同日晚上10時25分許，陳金生駕駛車牌號碼RS-5362號自用小客車、搭載許嘉文前來上開保養廠，廖朝富乃佯將4萬元交予陳金生，陳金生未經清點即放入口袋內，於擬書寫和解書之際，警方上前加以逮捕，並當場取出該4萬元；陳金生等人恐嚇取財行為因此歸於未遂，警方並扣得上開陳金生所有供犯案用之刀械及三節棍各1支，於深入追查後，確認其3人於99年7月22日持木棍攻擊廖朝富及系爭腰包係陳金生所竊走等情，再依許嘉文之供述取出該氣動式手槍。 四、案經廖朝富訴由嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件於被告許嘉文之選任辯護人主張證人即被害人廖朝富於警詢之陳述無證據能力，本院認證人廖朝富已於偵審中到庭證述明確，又無例外可認其有證據能力之情形，是其於警詢之陳述，對被告許嘉文而言，應認無證據能力，惟該等陳述以之為彈劾證據，用以爭執該被告以外之人於審判中陳述之證明力，並無不可（最高法院99年度台上字第4691號判決意旨參照）。二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告3人及其等辯護人於言詞辯論終結前，除被告許嘉文就證人廖朝富於警詢陳述認應無證據能力外，對於本判決下列所採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均不爭執其證據能力，復經本院於審理時逐一提示予被告3人及其等辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。乙、實體部分：壹、有罪部分：一、訊據被告陳金生雖承認有拿取系爭腰包之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊等毆打廖朝富後正要離開時，發現系爭腰包遺留在地上，因廖朝富曾砸毀伊之車子，故將之撿走，以為賠償伊之損失，且伊之行為若構成犯罪，亦僅成立侵占遺失物罪云云。另被告3人亦矢口否認有上開恐嚇取財之犯行，被告陳金生辯稱：伊係向廖朝富要求賠償汽車修理費及因車子被砸後租車代步之之損失，並無不法意圖云云；被告許嘉文辯稱：因廖朝富確有毀損陳金生之車子，伊才說「若放火將你（廖朝富）的汽車修理廠燒掉，再賠你錢，看你要不要」等語，係比喻之用語，並無恐嚇之意思云云；被告江夏竹辯稱：伊係要求廖朝富賠償車損，且伊僅對廖朝富說：「如果過幾天，你車子被人家砸，你會怎樣？」等語，此係比喻用語，並非恐嚇云云。經查：㈠被告陳金生於上開時地毆打廖朝富後發現系爭腰包，趁廖朝富逃至隔壁保養廠之際，取走系爭腰包並處分其內財物等事實，已據被告陳金生於警詢、偵審時供承明確，核與被害人廖朝富所述於被毆打後，發現掛揹在肩上之腰包已經不見了等情（見原審卷㈡第128頁、本院卷第164頁、第221頁反面）及共同被告許嘉文證述：陳金生在車上有說在案發地點撿到系爭腰包等情大致相符（見偵查卷第33-36頁），而被告陳金生於案發後約一週後將被害人廖朝富所有之上開白色手機交予江夏竹使用之事實，亦據共同被告江夏竹證述明確，復有被告陳金生所有供犯案之木棍1支扣案，及案發現場相片、現場圖、指認犯罪嫌疑人紀錄、贓物認領保管單、木棍相片等在卷可稽（見警卷第50頁、第58-61頁、第72-79頁、原審卷㈡第75頁），足見被告陳金生確有趁被害人廖朝富躲避追打而不在場之際取走系爭腰包之事實，應無疑義。㈡被告陳金生之辯護人雖辯稱：被告陳金生取走系爭腰包係為了抵償被廖朝富砸車之損失，並無不法所有意圖云云（本院卷第14頁）。然查，被害人廖朝富於被毆打後之當晚即撥打電話予被告陳金生詢問其是否有拿走系爭腰包，並請求歸還該物品，而被告陳金生當時已否認有拿走系爭腰包之情，業據被害人廖朝富證述明確（見本院卷第220頁反面），且為被告陳金生所是認（見本院卷第159頁反面）；再者，被告陳金生於99年8月14日前往被害人廖朝富上開保養廠，亦未敘及拿走系爭腰包及以其內金錢作為抵銷砸車損失等情，復據被害人廖朝富證述屬實（見本院卷第220頁反面）。按被告陳金生若為了抵償砸車損失而拿取系爭腰包，自應於取得應賠償額後將所餘現金及其他證件、提款卡、鑰匙等物歸還被害人，然其卻捨此不為，反將其餘證件等物品丟棄，況於被害人廖朝富打電話詢問是否有拿走系爭腰包時，卻又否認上情；而其所拿取腰包內已有2萬多元之現金及手機，已足可賠償其損失，卻又於同年8月14日向被害人廖朝富要求賠償5萬元，甚且在討價還價過程中，從未以腰包內之現金及財物抵償損失，其企圖掩蓋拿取系爭腰包之心，昭然若揭，此顯非抵債應有之舉，足認被告陳金生取走系爭腰包時即有不法所有之意圖無誤，是其上開辯解，顯違反常情而不可採信。㈢被告陳金生之辯護人復辯稱：被告陳金生發現系爭腰包掉於地上，乃將之拾起侵占入己，此行為並非竊盜而係侵占遺失物云云。然按竊盜罪之客體，為他人持有支配中之物，本件被害人廖朝富所有之腰包雖於混亂中掉落於地，但被害人廖朝富逃避隔壁時已知悉系爭腰包掉落之所在，而該處又緊鄰被害人營業處所，為被害人平常活動範圍，是系爭腰包應認仍在被害人實力支配範圍之內無訛，被害人雖遭人毆打而至隔壁避難，亦僅支配力暫時不能正常行使而已，要難認該物已現實脫離被害人之持有支配關係，則被告陳金生趁被害人廖朝富不在場之際而將之移入自己實力支配之下，其行為自屬竊盜無誤，其辯稱僅成立侵占遺失物罪云云，殊非可取。㈣又被告3人如何於99年8月14日向被害人廖朝富恐嚇交付財物之事實，已據被害人於偵查中證稱：被告陳金生、許嘉文就是要伊賠償5萬元，陳金生下車時，還手拿三節棍，被告許嘉文又向伊說說不賠的話，要砸毀伊之汽車等語明確（見偵查卷第73頁）；於原審審理時證稱：被告陳金生就說要賠償5 萬元，伊說不值這麼多錢，被告許嘉文向伊說，知道伊家住哪裡，也知道伊住哪，並以比喻方式說，不然5萬元不用賠，將伊之店砸一砸燒掉等語（見原審卷㈠第131頁），核與被告許嘉文於偵查中自承：伊向廖朝富說，不給錢，如果放火燒你的修車廠，看你要不要等語大致相符（見偵查卷第36頁），並有刀械及三節棍各1支扣案及贓物領據在卷可佐，是被害人廖朝富指稱被告陳金生手持器械，並由許嘉文出言恐嚇之情，即屬信而有徵而可採信。至被害人廖朝富雖於偵審中證稱被告江夏竹係在另一部車內，並沒有說話云云（見偵查卷第73頁、原審卷㈠第132頁），然此與其於警詢中所述被告江夏竹亦有下車及其偵查之初所述該次江夏竹係站在許嘉文後面等情不符（見警卷第37-39頁、偵查卷第73頁），況被告許嘉文亦證稱江夏竹當時確有下車等語明確（見偵查卷第35頁），而被告江夏竹已自承：當日伊站在旁邊和廖朝富說，你砸人家的車子，如果過幾天，你車子被砸你會怎樣，廖朝富就問陳金生說開個價等語在卷（見警卷第24 頁、偵查卷第42頁），是被害人廖朝富嗣於偵審中證稱被告江夏竹未下車恐嚇云云，應係時隔已久記憶不清所致，要難為被告江夏竹有利之認定，是被告江夏竹當時亦有下車實施恐嚇之情，要無疑義。綜上，本件被害人廖朝富確有遭被告3人恐嚇取財之事實，應可認定。㈤被告3人雖另辯稱：伊等所說之言語均係比喻用法，並無恐嚇之意思云云。惟查，被告許嘉文當時有出言向被害人恫稱「知道被害人家住哪裡，也知道被害人住哪」等語，已如上述，是被告等固然有比喻用法，但其中亦有以知道被害人住處之言語，間接暗示要對被害人本人，甚至其家人不利之情形，難謂非恐嚇之情形；矧恐嚇之方式不一，不論明示之言語、文字、動作或暗示之危害行為，苟已足使對方理解其意義之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之。查本件被告3人於99年7月22日既已持木棍合力毆打被害人成傷，被害人對此一事件，餘悸猶存，其等於同年8月14日又前來向被害人藉詞索討車損費用，其時被害人已認出被告等為前次逞兇之人，不免產生恐懼之情；再者，被告陳金生當時手持三節棍在保養廠走動，顯已暗示若不從，將以暴力相向，縱使被告等人所說之言語均係比喻用法，然此結合當時情境，客觀上亦會使被害人產生畏懼而影響其自由意識，此觀之被害人所述「他們所說的話對我產生心理上之壓力」、「我聽到那些話會害怕」、「縱使被告用比喻的方式，我也會害怕」等語即明（見原審卷㈠第139頁、第142頁、第146 頁），是被告辯稱伊等所為非恐嚇云云，洵非可採。㈥被告陳金生雖辯稱：伊支出遭廖朝富砸車之修理費2萬多元，修車期間又在嘉義市○○○路臺灣大哥大斜對面以每日2 千元代價租用車子上班，花費2萬多元之租車費用，合計損失5萬元，故伊向廖朝富索賠5萬元，應屬正當，並無不法意圖云云，並舉證人張裕強為證（見原審卷㈠第207頁）。然查證人張裕強於原審證稱：被告透過陳瑞濱向伊租車，伊經營之汽車維修廠係在雲林縣斗六市○○路，伊不記得被告陳金生何時向伊租車，伊記得租金每日1,600元等語明確（見原審卷㈡第38-39頁）。則證人張裕強上開證述已與被告陳金生所辯稱：係在嘉義以每日租金2,000元租用車子之情有違；再者，被告於99年8月15日警詢時，經警方詢以現操何業？被告回稱：「尚無職業」等語（見警卷第8頁），其當時既係無業之人，何需租車上班？是其辯稱：租車費用2萬餘元云云，自非可採。又被告陳金生於原審雖稱：伊遭廖朝富砸壞之車子，係送至「匯鑫汽車保養廠」修理，修繕費用為2萬4千元云云，並庭呈估價單為證（見原審卷㈠第221 頁、第229頁）。惟據證人陳震邦即匯鑫汽車保養廠負責人於原審證稱：伊曾修理被告陳金生紅色喜美車子之前保險桿、車頂凹陷、前檔風玻璃更新、修理右前A柱凹陷，向被告陳金生收費1萬2千至1萬3千元，伊未曾於99年6月22日開立估價單給被告陳金生，不曉得該估價單為何蓋有匯鑫汽車保養廠的印章等語明確（見原審卷㈡第27-28頁），且被告陳金生已自承：伊偷改汽車修理單等語（見原審卷㈡第77頁）。是被告陳金生辯稱：修理車子花費2萬4千元云云，洵非屬實。本院依證人陳震邦所述，爰認定被告陳金生修車費用為1 萬3千元。本件被害人雖有毀損被告陳金生自小客車，但被告損失僅1萬3千元之情，業據證人陳震邦證述如上，則被告3人藉詞恐嚇被害人給付超過修理費用部分（即3萬7千元部分），難認有據，就該部分金額，自具有不法所有之意圖，從而被告陳金生辯稱向被害人廖朝富所要求支付之5萬元，係為支付修車及租車費用，並無任何不法之意圖云云，顯係臨訟卸責之詞，自不足採。㈦綜上，本件事證明確，被告3人恐嚇取財及被告陳金生竊盜犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑部分：㈠按刑法第321條第1項加重竊盜罪之法定刑原為6月以上5年以下有期徒刑，惟100年11月26日總統公布施行後，其法定刑修正為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金，比較修正前後之該條規定，修正前之該條文被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之刑法321條第1項以資為論罪科刑之依據。㈡次按刑法上所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之；又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，以行為人攜帶兇器為其加重條件，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，其兇器之由來如何，亦無限制，只須在竊盜當時攜帶為已足。查被告陳金生所攜帶約1.5公尺類似鋤頭柄之木棍，質地堅硬，足以對人身造成傷害，自屬兇器之一種，被告陳金生竟持之以行竊，核其所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告陳金生與許嘉文、江夏竹就恐嚇取財部分，雖被害人已交付該4萬元，然此係被害人為配合警方辦案之佯裝交付行為，其並無交付之真意，因此被告3人此等行為仍僅止於未遂程度，是核被告等3人此部分行為，係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。被告3人就恐嚇取財未遂罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；至被告陳金生係因攻擊事件後發現系爭腰包掉落於地始單獨起意行竊，與許嘉文、江夏竹間並無犯意之聯絡，自難論以共同正犯。本件公訴人以被害人廖朝富指稱其遭被告陳金生毆打數下後，出手掠取系爭腰包，因認被告陳金生係犯加重強盜罪云云。惟查：①被害人雖指稱被告陳金生有出手強取系爭腰包之事實。然就被強盜之過程乙節，被害人廖朝富於警詢時證稱：係被告陳金生從駕駛座走下來，又拿木棍打伊左手1下，出手將揹在右手之腰包搶走等語（見警卷第28-33頁）；於偵查中證稱：之後被告陳金生戴口罩拿木棍從車上衝下來打伊身體、背部，陳金生動手搶掛在右肩上之腰包，共同被告許嘉文、江夏竹一開始就有動手搶腰包之動作等語（見偵查卷第72-76頁），於原審卻證稱：許嘉文、江夏竹沒動手搶腰包，只有被告陳金生有出手拉腰包等語（見原審卷㈠第128頁、第139頁、第143頁），則被害人所稱其遭強劫之過程，前後並不一致，真實性即有可疑。況於原審審理時經檢察官當庭詳細詰問其過程，被害人廖朝富稱：「打的過程我有感覺到痛，我也無法發覺腰包是否已經不見了，當我回神時腰包已經不見了，我朋友跑過來要送我去醫院，我才發覺腰包不見了，一開始我不知道是他們搶走的，我以為係可能掉在地上或車上…」等語（見原審卷㈠第128頁），又稱：「可能在這過程中陳金生就有搶我的腰包，因為在過程中3個人就有6隻手，而我被打的手很痛，無法清楚記住任何人要對我幹嘛」等語（見原審卷㈠第129頁）。又檢察官詰以：後來腰包為何不見？被害人答以：「就不見了，因為當時我回答被搶走，係因為我在現場找不到，我就認為他們搶走」等語；檢察官復詰以：他們3人有無很明顯搶你的腰包？其答以：「當時我手真的很痛，要記得有無的話，我也無法記得」等語（以上見原審卷㈠第129頁），其於本院亦證稱：被打完才發現腰包不見了等語明確（見本院卷第164頁、第221頁）。可見當時情形至為混亂，被害人係事後才發現系爭腰包不見之情，應可確信，被害人既係事後才發現系爭腰包不見之情，如何能認定該腰包係被告陳金生所劫走？況其又稱「一開始不知被告搶走，以為掉在地上或車上」、「可能是陳金生拿的」、「無法記得他們是否有搶」、「因為我找不到，才認為被告等搶走」等語，細繹其上開證詞，被害人顯亦無法確認被告陳金生是否有強劫系爭腰包之情，其甚至認為系爭腰包係掉在地上或車上，又被害人發現系爭腰包不見後當日即打電話向陳金生詢問是否有拿走該腰包，被告陳金生否認此事，被害人應認其有逃避責任之嫌，而被告陳金生又係最後下車來毆打被害人之人，於毆打後即失去系爭腰包，參以被害人上開所述：因現場找不到該腰包，故認定係被告所搶走等語，則其指稱係遭被告陳金生出手強劫財物乙節，應係出於主觀臆測之詞，尚難以此認定被告陳金生有強盜犯行。②雖被害人指稱被告陳金生有出手拉腰包云云。然若被告陳金生有出手拉腰包，何以被害人當下不知該腰包有無被劫走？再者，案發當時光線不佳，情形混亂，亦據被害人指陳明確（見原審卷㈠第130頁），而被告陳金生既夥同許嘉文、江夏竹等人圍毆被害人，其等於過程中出手抓住、拉扯被害人予以痛毆，甚或於混亂中發生肢體或手部之碰觸，均為自然之情形，則在此混亂且視線不佳等情形之下，被害人非無將毆打、拉扯等動作誤認為強劫之可能。③系爭腰包係掛（揹）在被害人廖朝富之右肩上，而被害人廖朝富突遭被告等人以木棍攻擊，當本能地閃躲並以手抵擋，其手臂必然受有劇烈之疼痛，此由被害人上開一再證稱被毆打後手部至為疼痛等語即明，被害人在此過程之中，其雙手自不再防護該系爭腰包，則揹掛於肩上之腰包極可能掉落於地，是陳金生辯稱系爭腰包係自地上所拾取，尚非無據。④共同被告江夏竹雖於警詢證稱；伊等因陳金生與廖朝富因車輛損壞賠償金而起糾紛，陳金生才叫伊與被告許嘉文一同前往向廖朝富索取車輛損壞賠償金等語（見警卷第26頁）。惟其既稱與陳金生、許嘉文一同去向被害人要回賠償金，必然有出言要求給付金錢之情形，然其99年7月22 日其至現場並未有何要求被害人賠償之言語，由此可見，其上開所述內容應係指99年8月25日之恐嚇取財該次行為而言，此情亦經共同被告江夏竹於本院審理時確認無誤（見本院卷第162頁反面），準此，尚難以上開共同被告江夏竹所述即認被告陳金生出發前往毆打被害人前即有強劫財物之意思，而認其有強盜之不法意圖。⑤本件被告3人之中僅陳金生與被害人認識，是被告陳金生為避免認出，故而配戴口罩，而當時其既要將車子停妥，又要戴口罩，自會延遲下車時間，故而最後才加入毆打行列，要屬自然之理，難認其意先推由許嘉文、江夏竹2人下手毆打，趁被害人無力抵抗時再下車強取財物，進而認定其等有預謀強盜行為；又被告陳金生取得系爭腰包，固然急於打開查看其內物品，於拿取現金及手機後將其餘證件等物品丟棄，然此為財產犯罪之共通現象，申言之，不法之徒如偷竊者於取得皮包後之舉動，通常亦如上述情形，尚難以被告陳金生有上開行舉，遽認其所為係構成強盜犯行。⑥綜上，本件被害人雖指稱被告陳金生有出手強取系爭腰包之情，然其係遭被告痛毆後才發現系爭腰包不見，且其與被告陳金生在此之前已存有嫌隙之情，是被害人所指不免帶有誇大或主觀臆測之詞，甚且前後所指亦有瑕疵或矛盾之情形，復無其他補強證據足以擔保被害人指證之真實性，尚難以被害人廖朝富上開有瑕疵之指訴遽認定被告陳金生涉犯強盜犯行，公訴人所引之起訴法條容有未洽，惟二者社會基本事實仍屬相同，爰變更起訴法條。又被告江夏竹曾於92年間因竊盜案件，經原審法院以92年度訴字第351 號判處有期徒刑2年確定，於94年2月22日因縮刑期滿執行完畢；又因詐欺、竊盜等案件經原審法院以92年度嘉簡字第 504號、臺灣臺北地方法院以97年度簡字第2541號分別判處有期徒刑6月、3月，嗣定應執行刑有期徒刑8月，於98年10 月11日因縮刑期滿而執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑之恐嚇取財未遂罪，應依刑法第47 條之規定，論以累犯，並加重其刑，被告3人所犯恐嚇取財未遂罪，併依未遂犯規定，減輕其等刑責，被告江夏竹同時有刑之加重及減輕事由，應先加後減之。被告陳金生所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、原審認被告3人所為恐嚇取財未遂犯行部分，罪證明確，因而適用刑法第28條、第346條第3項第1項、第47條第1項、第25條第2項，刑法施行法第1條之1（原判決漏引，應補充之）等規定，並審酌被告3人素行，均值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟藉被害人曾與被告陳金生因行車發生糾紛之故，藉詞恐嚇，向被害人索取財物，行徑惡劣，危害社會秩序，並審酌被告陳金生、許嘉文、江夏竹分別高中肄業、高職畢業及國中肄業之智識程度，暨其等犯罪動機、目的、手段、被害人所受之損害及其等犯後雖否認犯罪，但均與被害人成立和解等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、4月、4月，復敘明扣案刀械及三節棍各1支，係被告陳金生所有供犯罪之用，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之，核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，被告3人提起上訴否認此部分之犯罪，為無理由，應予駁回。四、原審就被告陳金生所為加重強盜犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告陳金生此部分行為僅構成加重竊盜罪，已如前述，原判決卻論以加重強盜罪，自有未洽。㈡原判決認被告陳金生與許嘉文、江夏竹共同涉犯此部分犯行，惟此部分係被告陳金生單獨起意而為，與許嘉文、江夏竹無涉（詳後述），原判決論以共同正犯，亦有未洽。被告陳金生提起上訴認此部分係構成侵占遺失物罪而指摘原判決不當，雖無足取；惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告陳金生加重強盜部分及其定應執行部分撤銷改判。爰審酌被告陳金生素行、犯罪動機，手段、教育程度為高職畢業、與被害人之關係、其行為所生危害、所得財物雖然不多，但卻對被害人造成相當之損害（因證件、提款卡均須重新補發）及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與主文第4項上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑，以示懲儆。扣案之被告陳金生持以行竊之木棍1支，係被告陳金生所有供竊盜犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之；至另外木棍2支及無殺傷力之氣動式手槍1支，純係被告持以傷害被害人之用，核與本案無關，自無庸為沒收之諭知，併此敘明。貳、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告許嘉文、江夏竹（下稱被告2人）於99 年7月22日晚上10時20分許，搭乘陳金生所駕駛之上開自小客車至廖朝富之上開汽車保養廠外附近等候，待廖朝富步出保養廠門外，陳金生即令被告2人分持木棍，被告許嘉文另持無殺傷力之氣動式手槍1支下車毆打廖朝富，陳金生隨後亦戴口罩手持木棍加入毆打行列，過程中，其3人均動手強劫廖朝富揹掛於右肩上之系爭腰包，後由陳金生將系爭腰包強行取走，因認被告2人均犯有刑法第330條第1項之加重強盜罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按被害人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照），而被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為論罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照）。三、公訴人認被告2人有上開加重強盜犯行，無非以被告2人與陳金生於上開時地毆打被害人廖朝富，被害人廖朝富並指證被告2人於過程中均有出手強劫財物之舉動，而系爭腰包亦被共同被告陳金生所取走，為其主要論據。訊之被告2人堅決否認上情，一致辯稱：因陳金生與廖朝富有糾紛，廖朝富放話要對陳金生不利，故陳金生乃邀伊等前去毆打廖朝富出氣，伊等此行目的僅係打人出氣，並未有強盜之計畫，亦未出手強劫被害人財物，係事後才知道陳金生有拿走系爭腰包等語。經查：㈠被害人廖朝富曾於99年6月間在雲林縣北港鎮蔦松里某處砸毀陳金生之自小客車，廖朝富並未賠償陳金生之損失，雙方因而發生嫌隙之情，已如上述，被告2人因該原因始受邀前往毆打被害人廖朝富洩憤等情，已據被告2人及共同被告陳金生於警詢、偵查中及審理中供承明白，其3人所述其等犯案之原因、目的及犯案過程，亦大致相符，並無歧異之處（見警卷第11頁、偵查卷第34頁、第42頁、原審卷㈠第205頁），被告2人對其前往該處毆打被害人之緣由、目的業已提出合理之說明，尚難僅以其2人出現在該處毆打被害人即認其等實施強盜犯行。㈡又依共同被告陳金生於警詢供稱：「到現場之後由許嘉文與江夏竹2人先行下車持棍棒毆打廖朝富，隨後我再從駕駛座下車持棍子毆打廖朝富，廖朝富被打後逃到隔壁求救，許嘉文見狀就喊快跑，當時我看見地上有一只斜背包我便順手拿起來返回駕車沿台一線道往大林市區逃逸返回嘉義市住處」等語（見警卷第14頁）。於偵查中亦稱：「許嘉文、江夏竹就拿木棒下車打阿富，我隨後也拿木棒打阿富」、「我們3 人都有下車打阿富」、「打完後阿富逃到隔壁車廠，許嘉文說趕快走，他們先上車之後，我跟在後面，看到地上有一類似包包的東西，我就把它撿起來」等語（見偵查卷第27頁），於原審亦稱：「霹靂包係撿到的，打完了許嘉文就喊走了，我看到廖朝富就往隔壁跑，當初是要去出氣而己，當時我走在後面，我看到地上有霹靂包我就撿起來」、「我載許嘉文到門口他要下車時，我向他說我在那裡撿到一個包包，然後許嘉文就笑笑下車」等語（見原審卷㈠第95頁、206頁），核其上開證詞與被告許嘉文所述「共同被告陳金生邀我前往教訓廖朝富時，沒有事先告知要行搶系爭腰包」、「我們到時，我就下車去打他，我拿1把空氣槍、1支木棒，我最先下去，江夏竹拿木棒下去打，陳金生比較慢下來」、「後來對方往隔壁的修車廠進去，我用空氣槍往對方打1槍，然後我就說趕快走回車上，江夏竹也回車上」、「陳金生拿上車才告訴我們，他在那邊撿到一個包包，有說要拿現金給我們」等情（見警卷第19頁、偵查卷第34頁），及被告江夏竹於偵查中所稱：「到了該處看到人就打，剛開始是找及許嘉文各拿1支棍下去打被害人，打完之後許嘉文就說趕快走，我們就坐陳金生的車子離開」、「陳金生打電話給我問我是否願意與他去找那個人修理他一下…，打完後我有聽到一聲跑，就趕快上車，過沒多久，陳金生就上車，我不知道陳金生拿霹靂包的事」等情相符（見偵查卷第41頁、原審卷㈠第 96-97頁）。依被告等3人上開所供，陳金生係於被告許嘉文、江夏竹2人下車棒打被害人，許嘉文說趕快走之後，陳金生始見地上有系爭腰包並予拿走之情無誤，此係被告陳金生之個人行為，且與被告3人係為毆打被害人之意有別，難認共同被告陳金生個人臨時起意拿取他人財物，即認被告2人亦同有此犯意。㈢被害人廖朝富雖於偵查中證稱：被告陳金生戴口罩拿木棍從車上衝下來打伊身體、背部，陳金生動手搶掛在右肩上之腰包，共同被告許嘉文、江夏竹一開始就有動手搶腰包之動作云云（見偵查卷第72-76頁），然被害人廖朝富於警詢時稱：…從車子後座同時下來2名歹徒（指被告2人），分持木棍、鋁棒朝伊身體猛打，打到手快斷掉時，又有一名歹徒下來，持木棍打伊左手1下後，出手將伊揹在右手的霹靂包搶走等語（見警卷第28-33頁），其根本無隻字片語提及被告2 人有出手行搶系爭腰包情事，於其事後於偵查中卻稱被告2 人亦有出手行搶之動作云云，其證詞之真實性，並非無疑；況其於原審時又改稱：被告2人沒出手強劫，只有被告陳金生有出手拉腰包等語（見原審卷㈠第128頁、第139頁、第 143頁），於本院審理時則證稱：「被告2人有打我，沒有拉我的包包」等語（見本院卷第164頁反面）、「只知道被告2人有打人，沒注意他們是否有搶」等語在卷（見本院卷第 221頁），則其所稱遭強劫之過程，前後更有所矛盾；雖被害人廖朝富嗣與被告2人成立和解，但不能因有和解即認為被害人於審理時所述必定會迴護被告，此觀之被害人於和解後猶於審理時一再指稱被告許嘉文有恐嚇取財之犯行即明，本件被告與被害人係對立之雙方，若認和解後被害人必會然有迴護之舉，從反向思考，雙方未達成和解前，被害人自亦可能有誇大、臆測等不實指訴之情形（見上述最高法院94 年度台上字第3326號判決意旨），因此被害人所指之可信度自應依客觀之事證以資審認。查，被害人於原審已證稱：倘不考慮被告3人於和解與伊說的話，被告許嘉文、江夏竹打伊時，被告許嘉文係一手拿槍、一手拿棍子，被告江夏竹係一手拿棍子，係被告許嘉文先靠近我手擋住的旁邊，被告江夏竹又靠近伊右邊的霹靂包，因為他們一下車就打伊，情況混亂，他們一直打到伊沒有體力，所以伊以為在搶劫等語（見原審卷㈠第145頁），依被害人所述，其係因被告2人一左一右靠近其身體，合力攻擊以致其體力不支，且當時情況混亂，所以才於偵查中指認被告2人有出手強拉腰包之情，是其嗣於審判中就被告2人有利之證詞，業已提出合理之解釋，難認係因和解成立後有意之迴護；況被告許嘉文係分持木棍及氣動式手槍下車毆打被害人之情，已據被害人廖朝富證述屬實（見原審卷㈠第129頁），並有扣案之木棍及槍枝可稽，被告許嘉文既雙手分持該等器械，客觀上顯難出手強取被害人系爭腰包，且被害人突遭攻擊，於夜間視線不佳情況下，是否能清楚判別其過程，亦有可疑，益見被害人於原審所為有利被告2人之證詞應與客觀事實相符，反而其於偵查中指證被告2人亦有行搶之舉動云云，不僅無其他補強證據擔保其真實性，甚且有誤認或誇大之情，難以其於偵查中上開指證即為被告2人不利之認定。㈣又被害人廖朝富於原審時經檢察官當庭詳細詰問其案發過程，其證稱：「打的過程我有感覺到痛，我也無法發覺腰包是否已經不見了，當我回神時腰包已經不見了，我朋友跑過來要送我去醫院，我才發覺腰包不見了，一開始我不知道是他們搶走的，我以為係可能掉在地上或車上…」等語（見原審卷㈠第128頁），又稱：「可能在這過程中陳金生就有搶我的腰包，因為在過程中3個人就有6隻手，而我被打的手很痛，無法清楚記住任何人要對我幹嘛」等語（見原審卷㈠第 129頁）。又檢察官詰以：「後來腰包為何不見？」。其答以：「就不見了，因為當時我回答被搶走，係因為我在現場找不到，我就認為他們搶走」等語；檢察官復詰以：「他們3 人有無很明顯搶你的腰包？」。其答以：「當時我手真的很痛，要記得有無的話，我也無法記得」等語（以上見原審卷㈠第129頁），可見當時情形至為混亂，被害人亦不能確認被告2人及陳金生是否有出手強取系爭腰包之事實，堪認其係因事後發現系爭腰包不見，才認為係遭被告2人及共同被告陳金生所強劫，則本件尚難以被害人主觀之臆測遽認被告2人有此強盜犯行。㈤被害人廖朝富於原審證稱：「許嘉文拿著1根棒子1支不知道是什麼槍，然後許嘉文、江夏竹他們一過來就打找，…然後我就退到隔壁的修車廠，然後許嘉文就拿著槍枝對我打2下」等語在卷（見原審卷㈠第127頁）。共同被告陳金生亦稱：「打完後阿富逃到隔壁，許嘉文就說趕快跑；我看到廖朝富往隔壁跑，許嘉文有用氣動式手槍射擊廖朝富」等語明確（見偵查卷第27-29頁、原審卷㈠第95-96頁），核與被告許嘉文所述情節相符合（見偵查卷第33-36頁、原審卷㈠第96 頁）。按被害人廖朝富當時既逃往隔壁避難，可見系爭腰包已不在其肩上，被告許嘉文若係有強盜之意思，當拿取該腰包迅速離開，何以於被害人廖朝富逃到隔避後仍然要對之射擊？再者，被告許嘉文手中持有該氣動式手槍，於光線不佳之夜間，一般人難以判別其真偽，若要實施強盜行為，以該槍枝抵住被害人令其交出財物或由同行之人強取系爭腰包即可，實無必要以上開方式為之。又本件依卷證資料所示，被告2人並未從中分得系爭腰包內之現金，其等既未得利，何以要參與強盜行為，殊難理解；至被告江夏竹因無手機可使用，於一週後始從陳金生處取得該手機供己使用，充其量僅構成刑法之收受贓物行為，與犯罪後分贓之情不同。綜上，被告2人事前既無與陳金生有強盜犯罪之計畫，亦難認其2人有出手強取腰包之行為，已如上述，事後又無分贓行為，核與強盜之犯罪態樣不符，難認其等有強盜犯行。㈥至被告江夏竹雖於警詢所述伊等與被告陳金生係前往向廖朝富索取車輛損壞賠償金等語（見警卷第26頁）。然此係指99年8月14日恐嚇取財之該次犯行而言，另共同被告陳金生於離開案發地點後即檢視腰包，於取出現金、手機後即丟棄證件、提款卡等物，亦係其個人行為，與被告2人無涉，均已如上述；至共同被告陳金生毆打被害人後搭載被告2人離開後，在車上各拿1,000元給被告2人以資酬謝，此與其所得財物不成比例，顯非分贓行為；又被告2人縱表示該1,000 元款項要給陳金生作為車損之修理費及江夏竹事後自陳金生處取得該手機，充其量僅能證明其等知悉陳金生於案發現場有取走系爭腰包或被告江夏竹構成收受贓物行為而已，均不能由此認定其2人有強盜犯行。㈦綜上所述，本件被害人之指訴仍有諸多瑕疵，復無補強證據足以擔保其指訴之真實性，而其與被告2人又係對立關係，其指訴難免有誇大甚或誤認之情，自不得以其惟一之指認遽認定被告2人犯有加重強盜之犯罪事實；此外，復查無其他確切證據足以證明被告2人有此部分犯行，其等此部分之犯罪應屬不能證明。四、原審未詳為推求，就被告2人此部分遽為有罪之諭知，即屬不當，被告2人執此上訴，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，另為被告2人無罪之諭知。叁、本院既認定被告3人未涉犯加重強盜犯行，則其3人所犯傷害部分，即與上開強盜部分不生裁判上一罪關係，核非上訴效力所及，自不得予以審理，併予指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第321條第1項第3款（修正前）、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。中華民國 100 年 12 月 29 日刑事第五庭審判長法官楊明章法官趙文淵法官黃國永以上正本證明與原本無異。恐嚇取財罪部分兩造均不得上訴。加重竊盜罪部分檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。被告不得上訴。書記官陳淑貞中華民國 100 年 12 月 29 日附錄法條：修正前中華民國刑法第321條第1項第3款：（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑。三、攜帶兇器而犯之者。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第346條第1項第3項：（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第478號

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