臺灣高等法院 臺南分院100年度上訴字第484號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　100年度上訴字第484號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳明川

選任辯護人

洪士凱律師

被告

陳志揚

選任辯護人

許坤立律師

選任辯護人

王英傑律師

被告

趙志昌

選任辯護人

黃俊仁律師

被告

吳宣揚

選任辯護人

洪秀一律師

被告

晨洲營造有限公司

兼上一人

代表人

丁阿綿

選任辯護人

施裕琛律師

被告

陳水順

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第154號中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第6107號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、趙志昌於民國96、97年間，均擔任雲林縣東勢鄉公所建設課技士，主管該公所依據政府採購法辦理採購、發包、驗收等相關業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。陳明川係中宏營造有限公司（下稱中宏營造）代表人，吳宣揚係山得營造有限公司（下稱山得營造）之實際負責人，張嘉真係中宏營造之會計；張貴斌係址設雲林縣褒忠鄉○○村○○路三吉巷28號之宏構營造工程股份有限公司（起訴書誤載為宏構營造有限公司，下稱宏構營造）代表人；陳金鐘係址設雲林縣虎尾鎮安溪里安溪38之1號1樓之駿昇營造股份有限公司（起訴書誤載為駿昇營造有限公司，下稱駿昇營造）實際負責人；陳水順係址設雲林縣崙背鄉○○村○○○街37號1樓之新創營造有限公司（下稱新創營造）代表人及址設雲林縣崙背鄉枋南村枋南91之1號1樓之永順土木包工業（下稱永順土包，業經原審判決公訴不受理確定）實際負責人（登記負責人為陳合恭）。

二、陳明川為取得附表甲編號㈠至㈨所示九件工程之承攬，並確保各該工程均有三家以上合格廠商投標，以順利開標、決標，竟先後基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，除以自己所經營之中宏營造參與附表甲編號㈠至㈦、㈨所示工程之投標外，並於附表甲編號㈠至㈨所示九件工程開標日前

一、二日，向各該工程所示實際無意參加競標之宏構營造代表人張貴斌、駿昇營造負責人陳金鐘、新創營造代表人兼永順土包實際負責人陳水順、夆典營造股份有限公司（下稱夆典營造）某從業人員等人，借用其等所屬廠商之名義及相關證件，參與附表甲編號㈠至㈨所示九件工程之投標。上開廠商之代表人或從業人員因受陳明川之拜託，亦分別基於意圖影響採購結果之犯意，容許將其等公司、行號之名義及大小章、公司登記證、營利事業登記證等相關證件影本出借予陳明川使用，而甘願充當附表甲編號㈠至㈨所示工程之陪標廠商或得標廠商。張貴斌、陳水順、陳金鐘為避免司法機關查緝，並依陳明川之指示，針對各項工程自行購買標函、押標金、填寫投標資料、投遞標函，而參加各該工程之投標。另中宏營造之會計張嘉真明知附表甲編號㈧所示工程係向夆典營造借牌參與投標，仍與陳明川基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意聯絡，先由陳明川決定夆典營造之投標金額、製作夆典營造之估價單等文件後，復由張嘉真依陳明川之指示，於97年1月31日13時44分許，前往東勢厝郵局購買面額新臺幣（下同）10萬1千元、匯票號碼：0000000000-0號郵政匯票作為夆典營造之押標金並填寫夆典營造之基本資料，再將投標資料送交東勢鄉公所參與該工程之投標。嗣該九件工程開標結果，確由中宏營造標得附表甲編號㈠㈡㈣㈦㈨所示工程，另附表甲編號㈢㈤㈥㈧所示工程則由陳明川以所借用之宏構營造名義得標（各項工程名稱、開標日期、參標廠商、得標廠商、投標金額、得標金額等詳見附表甲所示；駿昇營造、陳金鐘、宏構營造、張貴斌、張嘉真、夆典營造業經原審以簡易判決處刑確定）。

三、吳宣揚於附表乙編號㈠㈢所示公共工程之開標日期前，向皇福營造有限公司（下稱皇福營造）負責人林金發借牌參與投標（吳宣揚此部分妨害投標行為，亦經原審各判處有期徒刑五月確定），並以山得營造參與附表乙編號㈣㈨所示公共工程，並均得標，上開四件公共工程均由趙志昌負責承辦。吳宣揚為使該等工程順利完工並通過驗收，遂主動起意交付賄賂予趙志昌以打通關節。並於上開工程開工後、趙志昌到場巡工地時（即附表乙編號㈠㈢㈣㈨備註欄所示「施工期間」內），另行委託其不知情之胞弟李明通四度以信封袋內裝約工程款1％金額之賄賂各為1萬5千元、1萬元、3萬元、1萬2千元交付趙志昌，趙志昌則基於對於職務上之行為收受賄賂之故意，逐次予以收受。

四、案經雲林縣政府政風處函請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查，並經該署檢察官指揮法務部調查局雲林縣調查站偵查起訴。

理由

甲、本判決卷宗目次，詳見附表Ａ。

乙、關於證據能力之說明：

一、被告陳志揚、趙志昌以外之人，於接受法務部調查局所屬調查員詢問時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告陳志揚、趙志昌方面明示不同意採為證據（見本院卷第166頁、213頁背面），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認對被告陳志揚、趙志昌不具證據能力。又參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，上開證人於警詢時之陳述，仍得以之作為彈劾證據，用以彈劾該等證人於檢察官訊問及審理時所為證述之證明力（最高法院94年度台上字第6881號判決意旨參照）。

二、被告趙志昌之選任辯護人另主張：⑴檢察官於97年12月16日訊問證人即被告陳明川、於97年12月12日及同年月24日訊問證人即被告吳宣揚之時，均未告知證人陳明川及吳宣揚得拒絕證言；且⑵證人即被告吳宣揚於上述偵訊中，均因自己及配偶廖佩坊同遭羈押，為求具保而為之陳述，而有顯不可信之情形。而認上述證人陳明川、吳宣揚前揭偵查中所為之陳述，對於被告趙志昌均無證據能力等語（見本院卷第166頁、213頁背面）。然查：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

㈡證人即被告陳明川於97年12月16日接受檢察官訊問時，檢察官已告知「證人若恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰得拒絕證言」之旨（見偵6107卷一第108頁）。證人即被告吳宣揚於97年12月12日接受檢察官訊問時，檢察官亦告知「若恐因陳述致自己或親屬或法定代理人受刑事追訴，故依刑事訴訟法第181條可以拒絕證言」（見偵6107卷一第78頁），復於同年月24日再次訊問證人吳宣揚之時，明確告知「以下以證人身分訊問」、「諭知之前已經以證人身分具結，現在仍需具實陳述」等語（見偵6107卷二第58頁），足徵證人陳明川、吳宣揚二人於偵查中，並無「未獲告知得拒絕證言」之情形。

㈢證人吳宣揚係自97年12月12日偵訊中，初次向檢察官坦承交付回扣或賄賂予公務員之事實，並再於同年月24日再次補充部分細節（見偵6107卷一第78至80頁、6107卷二第58頁）。而證人吳宣揚於97年12月12日接受檢察官訊問時，其於偵查中委任之選任辯護人洪秀一及張育誠律師均陪同在場，並且向檢察官表示「希望引用證人保護法加以保護」等語（見偵6107卷一第77至78頁）。堪信證人吳宣揚於接受檢察官偵訊時，其程序上之權利已因辯護人在場而獲得確保。至於證人吳宣揚於97年12月24日第二次接受檢察官訊問時，雖無辯護人到場，但檢察官已事先並訊問「你的律師經通知無法到庭，你是否願意接受訊問？」，並獲證人吳宣揚之同意始行偵訊。且證人吳宣揚當日乃補充同年月12日之偵訊內容，自不因此而礙及其程序上之權利。故辯護意旨認為證人吳宣揚上述時間之偵查中陳述，有顯不可信之外部狀況，亦無可採。

㈣證人陳明川、吳宣揚上述偵查中之陳述，既無證據足認有何顯不可信之情形，應認對於被告趙志昌仍有證據能力。

三、上開列舉以外之其他具有傳聞性質之供述證據，業經檢察官、全體被告及其等之選任辯護人於本院準備及審判期間時，一致表示同意採為證據之意思（見本院卷第140、166、203頁及213頁背面），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5第1、2項等規定，應認均具有證據能力。

丙、被告陳明川有罪部分：

一、事實認定所憑之證據：

⒈此部分事實，業據被告陳明川於原審及本院審理時自白不諱（見原審卷二第84頁背面、86頁背面；卷三第239、240頁背面；卷四第59、70頁正背面、71頁背面、72頁；本院卷第229頁）。核與同案被告陳水順於原審自白之事實相符（見原審卷一第322頁背面、卷三第303、304頁正背面），並與證人即原審同案被告張貴斌、陳金鐘、張嘉真等人於調查員詢問、檢察官偵訊及原審審理時之供、證述吻合（證人張貴斌部分見他899卷一第134頁背面至136頁正面、138至141頁，原審卷二第92頁背面至93頁背面；證人陳金鐘部分見偵6107卷二第120頁背面、125、126頁，原審卷二第27頁、卷三第116頁；證人張嘉真部分見原審卷二第87、88頁，卷三第231頁背面至233頁）。且證人即中宏營造會計張嘉真於附表甲編號㈧所示工程開標後，持宏構營造、永順土包、夆典營造之大小章，前往雲林縣東勢鄉公所領取該三家廠商之押標金支票、郵政匯票，亦據證人張嘉真及證人吳燕如（東勢鄉公所建設課臨時僱員）分別於調查員詢問、檢察官偵訊及原審審理時證述明確（見他899卷一第151頁背面、161頁；偵6107卷二第92、108頁；原審卷四第127至129頁背面、145頁），亦可佐證被告陳明川確有向證人張貴斌、陳水順、夆典營造某從業人員借用該宏構營造、永順土包、夆典營造等各廠商之名義及相關證件參與該項工程投標之情形。

⒉又證人張貴斌出借宏構營造、陳金鐘出借駿昇營造、同案被告陳水順出借新創營造或永順土包之名義及相關證件予被告陳明川使用，而參與附表甲編號㈠至㈨所示工程之投標，已使東勢鄉公所各該工程之採購結果發生不正確性，被告陳明川因此不法方式取得各該工程之承攬，顯具有獲取不當利益之意圖。

⒊另被告陳明川於原審已供稱：附表甲編號㈢㈣所示工程是同一天開標，就是一起拜託宏構、新創他們投的；附表甲編號㈤至㈦所示工程也是同時跟宏構的張貴斌講請他投標這三件工程，同時請新創的陳水順投標這三件工程，如果不同時間（開標），就另外再講等語（見原審卷二第86頁背面、卷三第240頁）。原審同案被告陳水順對此亦肯認在卷（見原審卷三第304頁正背面）。是被告陳明川就附表甲編號㈢與㈣所示工程應是分別向證人張貴斌、被告陳水順同時借用宏構營造、新創營造之名義及相關證件參與各該工程之投標；就附表甲編號㈤至㈦所示工程亦應是分別向證人張貴斌、被告陳水順同時借用宏構營造、新創營造之名義及相關證件參與各該工程之投標，應可認定。

⒋此外，復有附表甲編號㈧所示工程之押標金退還清冊影本一紙、郵政匯票影本二張（票號：00000000000、00000000000）、支票影本一張（票號：FA0000000）、郵政國內匯款執據影本一紙、宏構公司97年1月10日宏構字第011101號函影本一紙、中宏營造97年1月11日中宏字第097001號函影本一紙、附表甲編號㈠至㈨所示各項工程之招標公告、開標紀錄及決標公告、永順土包、新創營造、駿昇營造、夆典營造、宏構營造、中宏營造之營利事業登記或公司登記資料查詢結果各一紙在卷可參（見他899卷一第22至24、29、32、34頁；原審卷一第165、166、168頁；卷三第29至53頁；卷二第44 至46頁）。是被告陳明川借牌圍標附表甲編號㈠至㈨所示工程之事證均臻明確，被告陳明川之借牌投標犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

⒈被告陳明川為圍標如附表甲編號㈠至㈨所示工程，向證人張貴斌、陳金鐘、原審同案被告陳水順等人分別借用宏構營造、駿昇營造、新創營造、永順土包等廠商名義及相關證件參與各該工程之投標，核其所為係犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪（借牌投標罪）。

⒉被告陳明川就附表甲編號㈠至㈨所示工程，於各該項工程雖均有向二家以上廠商借用名義及相關證件參與投標之情形，然此係被告陳明川為圍標得同一項工程之目的，先後所為之多次借牌行為，其時間密接，應是各基於同一借牌投標犯意下之接續行為，各僅侵害一個法益，各項工程之借牌行為應各只論以一妨害投標罪（借牌投標罪）。

⒊被告陳明川與原審同案被告張嘉真間，就附表甲編號㈧所示工程之妨害投標行為，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

⒋被告陳明川就附表甲編號㈠、㈡、㈢及㈣、㈤至㈦、編號㈧、編號㈨所示工程先後所為之借牌投標行為共六次，其行為時間不同，借牌所參與投標之工程亦非相同，顯係於不同之時間，基於各別犯意所為，應成立六個妨害投標罪（借牌投標罪），並應分論併罰。

三、本院維持之理由：

⒈原審認為被告陳明川罪證明確，並審酌被告陳明川曾有過失傷害前科，其平日從事工程營造業務，被告陳明川為取得東勢鄉公所招標之工程承攬，竟以不法方式，向其他廠商借牌圍標附表甲編號㈠至㈨所示工程，被告陳明川犯罪之動機、目的，無非為獲取工程利益，及其行為已破壞政府採購之遊戲規則，足以影響政府採購制度之正確性及公平性，使政府機關欲經由公平競價制度確保採購品質之目的無法達成，被告陳明川所借牌圍標參與投標之每件工程採購金額為100多萬元，雖非鉅大，但被告陳明川借牌圍標附表甲之工程多達九件，念其身為公司代表人本應有社會公益之觀念，竟輕忽其等社會責任而為本案違法犯行，及其教育、智識程度、家庭狀況，犯後已坦承犯行，態度尚良好，等一切情狀，適用政府採購法第87條第5項前段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，分別量處被告陳明川如附表丙編號㈠㈢㈦所示之宣告刑，應執行有期徒刑一年十月，如易科罰金，以1千元折算一日。緩刑四年，並於判決確定後二個月內向公庫支付10萬元。並說明：⑴檢察官就被告陳明川雖求處應執行有期徒刑二年，惟被告陳明川所涉犯行賄、協議圍標部分應屬無罪，其犯罪情節並非如檢察官所指般嚴重，是公訴人上開求刑均屬過重。⑵按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂法律有變更，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言；得易科罰金之適用範圍，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對得否易科罰金之適用範圍不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。本件被告陳明川所犯之妨害投標罪數罪，其執行刑均已逾有期徒刑六月，而依其行為時之刑法第41條第2項原規定數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，始得易科罰金，該項條文嗣於98年1月21日修正公布，98年9月1日施行，將之移列於第8項；惟98年6月19日公布之司法院大法官釋字第662號解釋明揭：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與原審釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，刑法第41條嗣於98年12月30日修正公布，並自99年1月1日施行，修正後第8項規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」，比較修正前後之規定，以98年12月30日修正後之規定較有利於被告陳明川，故依刑法第2條第1項但書適用較有利於被告陳明川之修正後之現行刑法第41條第1項前段、第8項規定，定其執行刑如易科罰金均以1千元折算一日之折算標準。⑶末查被告陳明川並未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表在卷可按，其因一時短於思慮，其經此次起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，經綜合各情，認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告被告陳明川緩刑四年，並依同條第2項第4款規定，諭知應於本判決確定後2個月內，向公庫支付10萬元（此部分得為民事強制執行），以啟自新。

⒉本院經核原判決此部分之認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告陳明川雖坦承犯行，但上訴指摘原判決所定應執行刑過重且緩刑負擔（即支付公庫10萬元部分）過鉅而有所不當，為無理由，應予駁回。

丁、被告趙志昌有罪部分：

一、訊據被告趙志昌雖供認附表乙編號㈠㈢㈣㈨所示工程為其所負責承辦，但矢口否認收受同案被告吳宣揚透過其弟李明通所交付該等工程之工程款1％金額之賄賂或回扣，辯稱：我未曾單獨與李明通前往巡視工地，且均會同鄉公所之主計、政風人員於鋪設瀝青後一同前往，亦未曾收受李明通所交付之信封云云。辯護意旨又以：⑴證人即同案被告吳宣揚為減免罪責，始為不實指控，並因之獲得檢察官同意以證人保護法第14條第1項列為污點證人保護；且依該證人所述，其與收受賄賂或回扣之被告趙志昌係對向共犯，故證人吳宣揚所為指證，應有確實之補強證據始得認定不利於被告趙志昌之事實。⑵證人吳宣揚除證述附表乙編號㈠㈢㈣㈨所示工程，交付被告趙志昌工程款1％金額之回扣外，另指證附表乙編號㈣㈨亦交付被告趙志昌一成回扣，然就附表乙編號㈣㈨工程，該等1％回扣何以未在交付一成回扣時同時交付，卻待被告趙志昌前往工地時托李明通另行交付，顯不合事理。⑶被告趙志昌否認曾與證人李明通同車巡視工地，檢察官復未舉證證明李明通曾駕車搭載被告趙志昌之事實。況本案偵查中，檢察官及調查員均係以證人吳宣揚之證詞訊（詢）問其三弟即證人李明通，李明通必當附合吳宣揚之說詞，自難以證人李明通之證言，即認證人吳宣揚確曾透過李明通交付回扣款項予被告趙志昌。⑷證人李明通於偵查中證述數度轉交信封袋予被告趙志昌，但時間、次數不清楚等語；又於原審證述：應該有兩次，不曉得是幾次等語。該證人對何時、哪些工程與被告趙志昌同往工地巡視及次數均無法明確證述，自難以其證述佐證補強證人吳宣揚之指證，應法自應為被告趙志昌無罪之判決等語，資為抗辯。

二、經查：

⒈附表乙編號㈠㈢㈣㈨所屬公共工程，為時任雲林縣東勢鄉建設課技士之被告趙志昌所承辦乙節，是為被告趙志昌不爭執之事實（見原審卷三第124頁），並有該等工程中文公開招標公告資料或中文公開取得報價單或企劃書公告資料在卷可稽（見原審卷三第54、60、63、78頁）。

⒉證人即同案被告吳宣揚於偵查中結證略稱：只要是趙志昌主辦的工程，我得標後都會再給他1％的回扣，有四件工程是他主辦的，這四件我有給他1％的回扣。1％回扣在我得標後開工巡工地當天用信封裝好叫我三弟李明通親自交給他，我沒有跟李明通多講什麼，但是他應該摸的出來是錢等語（見偵6107卷一第29、79至80頁）。復於原審審理時證述：附表乙編號㈠㈢㈣㈨四件工程，我都有給趙志昌1％的回扣....「（你後來提到轉交1%的信封回扣給李明通部份，有無跟李明通說如果有交給趙志昌之後就跟你回報？）他是我弟弟，我交代他事情，他一定會做好，一定拿給他的。（有無跟李明通說信封袋裡面交這個東西的原因？）沒有。（你交給你弟弟請他交給趙志昌，這些回扣的錢是百元或是千元鈔？）都是千元鈔」等語（見原審卷四第194、208、212頁），而明確指證於附表乙編號㈠㈢㈣㈨得標後之施工期間，交代其弟李明通交付1％工款1％之金額予被告趙志昌。

⒊證人李明通於偵查中證稱：「（吳宣揚有說到他有拿錢給趙志昌，錢的數目不多，他說他透過你，這個轉手經手交給趙志昌，有這回事嗎？）嗯....他有拿信封袋給我，但是我不曉得，我也沒有問他，他叫我交給他我就交給他。（你是說你經手的時候知道那可能是錢？）有可能，因為拿的感覺可能是這樣。（知道那可能是錢啦，因為拿起來的感覺。）對對，那信封袋拿起來的感覺。（那你是確實有交這個給趙志昌嘛，是不是？交了幾次有沒有印象？）沒有，因為....（好幾次嘛，應該不只一次？）對對，因為跑來跑去不曉得。因為交過就忘了。」等語（98年1月6日偵訊內容已經原審勘驗錄音，應以勘驗內容為準，見原審卷五第261頁背面至262頁背面）。復於原審證述：我是標到工程之後認識趙志昌，工程期間在工地會勘、驗收的時候，會接觸到他，因為他是主辦。在96、97年間，我的胞兄吳宣揚曾經拿給我信封袋，要我轉交給趙志昌，次數我記不得，也沒有什麼印象。吳宣揚拿信封袋給我，是請我把信封袋交給趙志昌，但沒有說信封袋裡面是裝什麼東西，也沒有告訴我為何要轉交這些東西。信封袋有彌封，我沒有打開看，不知道那裡面到底是什麼。我在98年1月6日偵訊時，是說他信封袋交給我，我就轉交而已，我不曉得裡面是什麼東西，並沒講到錢....「（那時候檢察官問你交了幾次記不記得，你說好幾次，但正確時間、次數記不清楚，是否這樣？）我真的不記得幾次，他有交給我，我不曉得幾次。「（但是你之前是講說好幾次？簡單來講就是至少二次，才會好幾次？）應該有兩次。（兩次以上？）不曉得是幾次。吳宣揚拿給我之後，我先打電話聯繫趙志昌，說什麼時候有空去現場會勘，打完電話後我會開車去公所載趙志昌，並在途中的車上把信封袋交給趙志昌，並告訴他說『這個是大哥要我交給你的』，趙志昌都有收下。我把信封袋轉交給趙志昌之後，不會再向吳宣揚回報說我有確實轉交，事情辦完就好....「（你每次交信封袋給趙志昌的時候，他都會是這個工程的經辦人員？）是」。信封是一般的類似牛皮紙那種信封，一般平信信封大小....「（所以就是你要出門之前，你哥哥才把信封裝好交給你？）是。（然後叫你交給趙志昌？）對。（所以你哥哥也知道你是要跟趙志昌去會勘？）對」等語（見原審卷五第15至26頁）。

⒋本件檢察官於偵查中援引證人保護法第14條第1項規定，將證人即同案被告吳宣揚列為污點證人保護（見偵6107卷一第78、79頁），為避免其有為偵查機關誘導，或為圖邀輕典而為不實供述之可能，以擔保其所為不利於被告趙志昌之供述之真實性，自須有補強證據，以察其是否與事實相符，最高法院95年度台上字第483號判決意旨參照。但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之，最高法院100年度台上字第4714號判決亦闡述甚詳。本件證人李明通雖始終無法確切證述吳宣揚交代其轉交予被告趙志昌之信封袋內，究竟內裝何等物品，亦無法明確證述受命轉交信封袋之次數。然證人李明通於偵查或原審所證：「都是趙志昌承辦（主辦）的工程、於巡工地時轉交」、「以信封袋轉交」、「其兄吳宣揚未告知內情、亦未告知信封袋內裝何物」、「大概知道可能是錢」、「交付後亦未回報吳宣揚」等節，悉與證人吳宣揚所證情況相符。故雖證人李明通所證情節未能補強證人吳宣揚所述事實之全部，但因各個主要情節均與證人吳宣揚所陳相符，本院認為與證人吳宣揚所證事實相互印證後，已足使本院獲致被告趙志昌確有收受上述工程款1％金額之確信。辯護意旨認為證人李明通之證言不足以佐證補強證人吳宣揚所證各節之見解，應無可採。

⒌辯護意旨雖另以前揭情詞置辯，然而：

①證人吳宣揚證述被告趙志昌收受之非法財物，除前述1％工程款之金額外，另交付一成（10％，或稱一割）回扣予被告趙志昌及陳志揚（見偵6107卷一第29頁、原審卷四第192至198頁）。其中交付一成之部分，因乏證據補強證人吳宣揚之指證，而經本院諭知無罪之判決如下（詳後無罪部分）。然依證人吳宣揚所證，一成之回扣係欲給「長仔」（即鄉長陳志揚，見原審卷四第197頁），而工程款之1％金額，則係給付被告趙志昌。故證人吳宣揚以不同之管道、方式交付不法財物予不同之對象，自無違於經驗法則。

②證人李明通於偵審中證述之事實，於刑事訴訟程序即屬檢察官提出之證據，而得據以認定事實。殊無仍需其他證據資以證明上述證據之理。本件既經證人李明通明證述「駕車搭載被告趙志昌前往工地」之事實，辯護意旨認為「檢察官復未舉證證明李明通曾駕車搭載被告趙志昌之事實」云云，無異認為刑事訴訟程序中合法取得之「供述證據」尚須「其他證據」之證明，始得據為事實認定之基礎，同無足取。

③依證人李明通之調查及偵訊筆錄所載，檢察官及調查員固係依據其兄吳宣揚之指證內容訊（詢）問證人李明通。然此等情形要屬偵查機關獲知吳宣揚證述情節後之正常查證作為，尚難遽此而認證人李明通之證言無可採信。況證人李明通於原審審理時，接受交互詰問之過程中，均係就相關事實接受詰問（訊問），而無「據吳宣揚證稱....有無此事？」之詰問內容，該證人亦為大致相同之陳述，益見前述偵查中之正常查證方式，並未使證人李明通為不實之證述。

⒍綜上各節，被告趙志昌四度因承辦附表乙編號㈠㈢㈣㈨所示工程，四度收受證人吳宣揚交代其弟李明通所交付之工程款之1％金額，既經證人吳宣揚明確指證，並有證人李明通之證述及該等工程公開招標公告資料在卷可佐，自堪認定。被告趙志昌空言否認收受此等不法財物，無足採信。

⒎依證人吳宣揚及李明通所證，證人吳宣揚交代其弟李明通交付工程款1％金額之時間，為「得標後之施工期間」，已如前述。爰依附表乙編號㈠所示中文公開招標公告資料（見原審卷三第54頁）、編號㈢所示工程之中文公開取得報價單或企劃書公告資料（同上卷第60頁）所載之「履約期限」，及同附表編號㈣㈨所示工程之決標公告所載「履約起迄時間」（同上卷第64、79頁），認定各該工程之施工期間及被告趙志昌受收該等款項之時間，附此敘明。

三、論罪：

⒈按貪污治罪條例第4條第1項第3款所定建築或經辦公用工程收取回扣罪，其不法之行為，係存在於公務員單方，因出於公務員之主動，致公帑虛耗，公務員卻從中自肥，情節實重，乃課以該條例中最重之刑度；至其相對之人民或商家，縱然配合成事，無非被動或無奈，本身又無何不法利得，故不在該條例非難之列。惟若官民（或官商）違法勾結，各取所需好處，其間公務員違背職務之對價，雖以抽取一定數額或比例之回扣為名，實屬賄賂性質，自不能拘泥於相關人員之用語，論公務員以收取回扣罪。此二種公務員獲致不法利得之犯罪類型，並不相同，法則適用時，當加分辨，最高法院99年度台上字第2864號判決意旨足資參照。本件證人吳宣揚迭於偵查及原審所證各節，均未提及上述工程款之1％金額係被告趙志昌所主動要求（見偵6107卷一第29、79至80頁；原審卷四第194、208、212頁），依罪疑唯輕之證據法則，本應作有利於被告趙志昌之認定，即「被告趙志昌未向吳宣揚要求此等1％回扣」之事實。況同案被告吳宣揚於本院審理時，亦明確陳明：我請李明通給趙志昌的1％部分，是我主動要給趙志昌吃茶的錢，雙方並未事先約定，趙志昌也沒有向我主動要求等語（見本院卷第232頁）。足徵上述工程款之1％金額，證人吳宣揚雖以交付工程款一定比例之回扣為名，實屬賄賂性質，合先敘明。

⒉本件並無證據顯示被告趙志昌係因違背職務之行為，而收受上述1％工程款金額之賄賂。又被告趙志昌於附表乙編號㈠㈢㈣㈨所示工程發包及施工期間，係任職於雲林縣東勢鄉公所建設課擔任承辦技士，主管該等工程發包、驗收等相關業務。而證人吳宣揚於附表乙所示實際承包自雲林縣東勢鄉公所之九件工程中，僅就上述四件由被告趙志昌承辦之公共工程，交付約為工程款1％之賄賂，除冀求因此而獲得被告趙志昌之配合（或不加以刁難）外，實難想像另有其他目的（偵6107卷一第48頁所附證人吳宣揚於調查站所述「目的是為了施工、請款比較順利」乙節，因無證據能力，無從據以認定事實）。故上述賄賂與被告趙志昌建設課承辦技士職務範圍內所為合於職務之行為間，依社會之通念，顯具有對價關係。

⒊是核被告趙志昌之所為，係犯如附表戊所示貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪（四罪）。公訴意旨認為被告趙志昌此部分係犯同條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，然此等工程款1％之金額，實質上要屬賄賂之性質，已如前述，故起訴法條尚有未洽，惟此部分與起訴犯罪事實之基本事實同一，且業經本院於審理時當庭變更起訴法條，給予被告辯論之機會（見本院卷第231頁背面），本院自得依法予以審理，併予敘明。

⒋被告趙志昌收受上述賄賂，固非法所許，但其並未因之而實施其他不法之行為，情節尚屬輕微，而其所得財物復在5萬元以下，應各依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑。

⒌被告趙志昌既犯不違背職務收受賄賂罪，則交付賄賂之人即同案被告吳宣揚，在貪污治罪條例於100年6月29日增訂現行第11條第2項不違背職務交付賄賂罪名之前，自不為罪，附此敘明。

四、撤銷改判及量刑理由：

⒈原審以「李明通於偵審中均未能確定轉交信封袋予被告趙志昌之時間與次數，亦未能確認信封袋內裝置何等物品」，而認為證人李明通證述內容未能臻明確，固屬的論。然原判決另以「公訴人並未舉證證明趙志昌確有承辦工程開工前搭乘證人李明通之車輛一同去看工地現場之事」、「調查員及檢察官均係以被告吳宣揚之證詞內容為題訊問證人李明通，證人李明通為被告吳宣揚之三弟，所述當會附合被告吳宣揚之說詞」為由，認為證人李明通之證述不足以佐證補強證人吳宣揚之指證部分（見原判決理由貳、五、㈡、⒊部分）。因補強證據，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與需賴補強之供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。故證人李明通所證情節雖未能補強證人吳宣揚所述事實之全部，但因各個主要情節均與證人吳宣揚所陳相符，本院認為已足使法院獲致被告趙志昌收受工程款1％金額之確信。是原判決就此部分諭知被告趙志昌無罪之判決，即有違誤，應由本院撤銷改判。

⒉爰審酌被告趙志昌前無犯罪前科，有高等法院被告前案紀錄表附卷可查，素行尚稱良好。其於擔任雲林縣東勢鄉公所建設課技士期間，收受得標廠商吳宣揚交付之小額賄賂，損及公務員執行職務之公正性及清廉政風，並無證據足認犯後已見悔意等一切情形，各量處如附表戊所示有期徒刑三年六月，並依法褫奪公權三年，犯罪所得財物1萬5千元、1萬元、3萬元、1萬2千元，並於各罪項下宣告應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。並定應執行有期徒刑四年六月，褫奪公權三年，犯罪所得財物共計6萬7千元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。

⒊雖本件行賄之承包商即同案被告吳宣揚，因行為時之貪污治罪條例及刑法未有對於不違背職務行賄行為之處罰明文，而不成立犯罪，但吳宣揚之行賄行為，破壞公務員執行職務之廉潔性，亦係屬本件行賄人，自不能認為係貪污治罪條例第10條第1項所稱之被害人，自不能發還被告趙志昌犯罪所得財物，應併敘明。

戊、無罪部分：

一、公訴意旨略以：

（一）被告陳志揚、趙志昌、陳明川、吳宣揚部分：被告陳志揚係現任雲林縣東勢鄉鄉公所鄉長，受雲林縣政府指揮監督，辦理東勢鄉自治事項，及執行縣政府委辦並負有主管、督導承辦公共工程之採購（即東勢鄉公所設計、招標、施工、驗收及付款等公共工程發包、興建事項）等職權，被告趙志昌則係雲林縣東勢鄉公所建設課技士，均主管該公所依據政府採購法辦理採購案發包等相關業務，皆係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

⒈被告陳志揚、趙志昌共同圖利被告陳明川、中宏營造及共同收受被告陳明川交付之回扣，及被告陳明川行賄部分：

①被告陳志揚、趙志昌共同基於圖利、經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，明知政府採購法第6條規定「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」，竟違背法令，於附表甲所示工程上網招標訊息前一個月，推由被告趙志昌向被告陳明川承諾將附表甲編號㈠㈡㈧㈨所示之四件工程內定予陳明川或其指定之廠商得標施作，及依被告趙志昌要求，被告陳明川自行取得被告陳志揚當面之同意，將附表甲編號㈢㈣㈤㈥㈦所示之五件疏浚清淤工程內定予被告陳明川或其指定之廠商得標施作，惟要求被告陳明川須交付渠等如附表甲所示工程經費5％到12％不等之成數金額作為回扣，以交換被告陳志揚及趙志昌違背其職務內定並協助被告陳明川成為得標廠商之期約。被告趙志昌並告知被告陳明川以不超過公告預算金額之95％投標即可得標，復要求被告陳明川須自行覓得陪標之廠商並勸阻其他有意競標之廠商，其僅提供被告陳明川查詢有意競標廠商名稱之協助。

②被告陳志揚、趙志昌明知依政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」、同法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違法行為。」之情形時，應視為重大異常，不予開標、決標，於97年2月1日東勢鄉公所辦理附表甲（起訴書誤載為附表一）編號㈨「96年度馬公厝排水與新虎尾溪防汎道路側溝復建工程」採購案開標時，計有宏構營造、永順土包、夆典營造、信丞土包及駿昇營造等五家廠商投標，開標結果由宏構營造以標價180萬元得標，竟任由中宏營造會計張嘉真獨自、同時具名申領回宏構營造、永順土包、夆典營造等三家廠商之押標金支票，明顯有重大異常關聯，被告陳志揚、趙志昌卻基於圖利之犯意聯絡，違法決標讓宏構營造得標。另被告陳志揚及趙志昌雖明知附表甲其餘八件工程之投標廠商均係由被告陳明川委託前來圍標工程之廠商，且押標金支票多由被告陳明川公司員工交付予鄉公所承辦人之情，且被告陳明川於工程開標時擔任宏構營造之代表，被告陳志揚及趙志昌仍違法予以決標。張嘉真則於開標後前往東勢鄉公所具名領取上開中宏營造及宏構營造等公司之押標金支票。

③迄97年1月初，被告陳明川結算承作附表甲編號㈢至㈦等五件工程所約定之12％之回扣款共計83萬元後，即聯絡被告趙志昌表示前來收取賄款，被告趙志昌騎機車至被告陳明川位於東勢鄉○○路93號住處兼辦公處所，被告陳志揚則自行駕駛東勢鄉公所配發之日產廠牌CEFIRO型式之自小客車在外等候，被告趙志昌孤身進入被告陳明川上址住處，向被告陳明川收取以茶葉袋包裝之83萬元現金賄款後，即進入被告陳志揚上開座車內交付賄款予被告陳志揚後，被告陳志揚、趙志昌各自駕駛上開自小客車、機車離去。另附表甲編號㈠㈡㈨等三件工程所約定之工程款5％之回扣款各8、8、9萬元，則由被告陳明川親自交付被告趙志昌後，再由被告趙志昌轉交予被告陳志揚。被告陳志揚、趙志昌以此方式共計收取被告陳明川不法回扣108萬元。

⒉被告陳志揚、趙志昌共同圖利被告吳宣揚、山得營造及共同收受被告吳宣揚交付之回扣，及被告吳宣揚行賄部分：

①被告陳志揚、趙志昌共同基於圖利、經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，明知政府採購法第6條規定「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」，竟違背法令，於附表乙編號㈠至㈨所示九件工程上網招標訊息前，推由被告趙志昌出面向山得營造負責人被告吳宣揚承諾將該工程內定予被告吳宣揚或其指定之廠商得標施作，惟要求被告吳宣揚須交付渠等工程經費之一定成數金額作為回扣，雙方協議由被告吳宣揚方面繳付依工程得標金額約10％（一成）比例所得之工程回扣予被告趙志昌與陳志揚，以交換被告陳志揚違背其職務協助被告吳宣揚（起訴書誤載為陳明川）成為得標廠商之期約。

②被告趙志昌及陳志揚均明知附表乙編號㈠至㈢所示工程，皇福營造係由被告吳宣揚找來之陪標廠商，屬於依政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」、同法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違法行為。」之情形，仍違背法令予以決標，上揭工程果然由山得營造或皇福營造承攬。上揭工程得標後，由原審同案被告許淑師前往東勢鄉公所辦理簽約，山得營造實際負責施工，竣工後復由許淑師持山得營造、皇福營造之統一發票辦理請款，許淑師並承原審同案被告廖珮坊之指示，持廖珮坊交付之皇福營造之東勢鄉農會帳戶之存摺、印鑑，提領履約保證金並轉存入被告吳宣揚開設之進典瀝青公司帳戶。又被告陳志揚透過被告趙志昌就附表乙編號㈣所示工程，代內定得標之被告吳宣揚找尋中宏營造負責人被告陳明川，及透過晨洲營造負責人被告丁阿綿委請永順土包實際負責人被告陳水順等廠商參與陪標。

③嗣附表乙所示九件工程先後順利由山得營造得標後，除附表乙編號㈠㈡㈢所示工程因利潤過低，被告吳宣揚未依約給付原先約定應給予被告陳志揚之一成回扣款外，被告吳宣揚均於附表乙編號㈣至㈨所示六件工程得標後數日內，聯絡被告趙志昌前來其位於雲林縣四湖鄉○○路47號1樓之辦公室，收取如附表乙編號㈣至㈨所示30萬元、6萬5千元、7萬5千元、7萬5千元、4萬元、12萬元共計67萬5千元之回扣，被告趙志昌收取賄款後，旋於不詳時地，將上開回扣轉交予被告陳志揚。

④被告吳宣揚復因標得附表乙編號㈠㈢㈣㈨所示工程，而交付工程款1％之回扣予被告趙志昌（被告趙志昌收受此部分工程款1％之賄賂部分，已經本判決論罪科刑如前）。

⒊因認被告陳志揚、趙志昌均涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之收取工程回扣罪嫌、同條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，被告陳明川、吳宣揚均涉犯同條例第11條（第3項）之交付賄賂罪嫌。

（二）被告丁阿綿、晨洲營造有限公司、陳水順部分：

⒈被告丁阿綿係晨洲營造有限公司（下稱晨洲營造）之負責人，竟基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，於附表乙編號㈣所示工程開標日前數日，要求附表乙編號㈣所示永順土包之負責人被告陳水順出借牌照參與投標該工程，以確保順利承攬該工程。被告丁阿綿決定標價後，由被告陳水順依照被告丁阿綿決定之標價填寫標單、製作投標文件，並由被告丁阿綿出資、被告陳水順以永順土包之名義購買押標金支票，並由被告陳水順前往雲林縣東勢鄉公所投標。

⒉因認被告丁阿綿涉犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪；被告晨洲營造則應依同法第92條規定亦科以同法第87條第5項之罰金刑；被告陳水順涉犯同法第87條第5項後段之妨害投標罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例甚明。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨可參）。又刑事訴訟法第161條已於91年02月08日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨可參）。

三、檢察官起訴及審判中引用之證據資料詳附表Ｂ所載。

四、被告方面之答辯：

（一）被告陳志揚：

⒈訊據被告陳志揚否認檢察官起訴之犯罪事實，辯稱：我並未推由趙志昌向廠商陳明川、吳宣揚承諾內定為指定之廠商得標施作，也未與趙志昌向得標之廠商要求或收受回扣，我在辦理工程採購時，並未有發現足以影響公正之違法或不當行為，而仍予以決標之情形等語。

⒉辯護人辯稱：

①檢察官並未提出證據證明被告陳志揚於何時間、地點，與被告趙志昌間成立起訴事實之犯意聯絡，檢察官主張同案被告趙志昌為被告陳志揚之白手套是出於單純主觀上臆測。且縱認趙志昌有向同案被告陳明川、吳宣揚收取工程回扣，亦未提出證據證明同案被告趙志昌有於何時間、地點轉交給被告陳志揚。

②檢察官主張被告陳志揚明知附表甲所示工程有借牌、圍標之不法情事，惟主要是依據被告陳明川之證述，而同案被告陳明川於原審審理時已證述這是出於個人的想法、推測，尚不足作為對被告陳志揚不利之認定；且在附表甲編號㈢㈣二件由被告陳志揚主持開標之工程，或者其他七件由東勢鄉公所秘書吳展吉主持開標之工程，從來沒有任何的工程承辦人員或者監標之政風人員跟被告陳志揚報告過有所謂重大異常借牌或圍標的情事，檢察官主張被告陳志揚明知該等工程有借牌、圍標情事，尚乏證據支持。

③經原審合議庭會同兩造於99年12月27日前往同案被告陳明川住處兼辦公室勘驗，依陳明川所坐位置及高度並無法看見戶外車上駕駛人之容貌，其指認與同案被告趙志昌同來取款之人為被告陳志揚顯有重大誤認之危險，且被告陳志揚既懂得透過白手套出面索取回扣，以掩人耳目，豈會自己開車到陳明川住處外面載被告趙志昌上車，而增加自己犯行曝光危險，此亦有違經驗法則。

④依同案被告吳宣揚之證述，其從頭至尾並不認識被告陳志揚，沒有與被告陳志揚接觸過，都是聽聞被告趙志昌的說法，交付給的錢是要給某個「長仔」，但對於其交付給被告趙志昌的金錢後來實際去向，吳宣揚也明確證述這部分完全都不知道，姑且不論吳宣揚指述其有交付回扣給同案被告趙志昌是否屬實，即便是事實，檢察官亦無法證明被告陳志揚有收受到起訴書所指的回扣。

（二）被告趙志昌：

⒈訊之被告趙志昌亦堅決否認此部分檢察官起訴之犯罪事實，辯稱：我並未與陳志揚共同在工程公開招標前，向陳明川、吳宣揚承諾將工程內定予其等，或其等指定之廠商得標施作；也沒有與承包工程之廠商期約需交付工程款5％、12％或10％之回扣，作為違背職務期約之代價，更沒有違法轉交回扣予同案被告陳志揚之情事。我對於採購招標作業沒有決標的權限，更沒有基於圖利犯意讓廠商違法得標的情事等語。

⒉辯護人辯稱：

①本案檢察官起訴被告趙志昌向同案被告陳明川、吳宣揚收取工程回扣，主要之證據就是陳明川、吳宣揚之證述，而人之供述最不可靠，被告陳明川、吳宣揚是在遭到羈押後，始自白供出本案犯罪事實，其等自白有其動機，是否可作為認定被告趙志昌犯罪事實之證據，尚有可疑。

②同案被告陳明川證述以茶葉罐交付83萬元回扣給被告趙志昌之過程，及交付回扣之金錢來源，與經驗法則不符；又同案被告吳宣揚交付回扣之金錢來源何時提領，也無證據足以證明。

③本案並沒有其他相關的輔助證據、補強證據可以證明，不能單依同案被告陳明川、吳宣揚等人之自白認罪，即作為被告趙志昌認定有罪的基礎。

（三）被告陳明川：訊據被告陳明川供承交付回扣予同案被告陳志揚、趙志昌之事實。辯護意旨並以：檢察官於偵查中同意被告陳明川適用證人保護法第14條第1項之規定，請以該法條之規定，諭知免刑之判決。

（四）被告吳宣揚：訊據被告吳宣揚亦坦承交付10％之回扣予同案被告陳志揚、趙志昌等情。辯護意旨則以：最高法院72年度台上字第7034號判決，認為收取回扣罪與對違背職務收受賄賂罪，是迥然不同的犯罪態樣。同案被告陳志揚、趙志昌既係涉犯收取回扣罪，則交付回扣之被告吳宣揚即無成立違背職務行賄罪之餘地等語。

（五）被告丁阿綿、晨洲營造：

⒈訊之被告丁阿綿堅決否認有檢察官所指之妨害投標（借牌投標）犯行，辯稱：我並未指示陳水順陪標，或跟陳水順借牌，晨洲營造及陳水順負責之永順土包有合作關係，是共同投標附表乙編號㈣所示工程。晨洲營造、永順土包與該工程另二家投標廠商即山得營造吳宣揚、中宏營造陳明川，並無任何協議存在，是自行分析成本後計算投標價格，並無任何回扣、佣金之約定。

⒉被告丁阿綿之辯護人辯稱：如果要借牌一定會有動機，本件晨洲營造並未參與附表乙編號㈣所示工程之投標，根本無需向他人借牌。且卷內並無任何廠商或公務員和被告丁阿綿存有何種協議，而推由被告丁阿綿向同案被告陳水順借牌之情形。況若真要借牌，投標金額應由借牌之人即被告丁阿綿決定，然同案被告陳水順卻證述投標金額係其估算後再告知被告丁阿綿等語，此等情形即與一般借牌投標之常情不符。雖被告丁阿綿於調查站及偵審過程之供述前後有不一致之情形，但並不影響被告無罪的判斷。況同案被告陳水順在一些相關的案件都承認有借牌，僅有附表乙編號㈣此件否認借牌，應屬可信等語。

（六）被告陳水順：訊之被告陳水順亦堅詞否認有檢察官所指之妨害投標（容許借牌投標）犯行，辯稱：附表乙編號㈣所示工程是我跟晨洲營造合作，並無借牌之情形，亦非受同案被告趙志昌之要求出牌陪標等語。

五、本院之判斷：

（一）被告陳志揚、趙志昌涉犯圖利被告陳明川、中宏營造及收取被告陳明川交付之回扣，及被告陳明川涉犯行賄部分：

⒈被告陳明川於檢察官偵訊時固證述：附表甲九件工程，我大部分都接洽趙志昌，有五件是陳志揚親自答應讓我承攬，有些是我透過東勢鄉公所技士趙志昌去問陳志揚，由陳志揚答應；（你圍標承攬上述九件工程，你如何支付工程回扣？）第三次增辦疏浚清淤排水清理工程等五件支付工程決標金額12％金額計算的回扣，東勢鄉雲110線復興村至月眉村道路排水改善工程、0812豪雨災害復建工程、月眉重劃區○○○路排水改善工程是5％的回扣，96年度馬公厝排水與新虎尾溪防汛道路測溝復建工程由於我寫的得標金額太低，所以沒有依約定交付回扣；（上述五件收12％回扣的工程，你如何跟東勢鄉長陳志揚和趙志昌接洽？）詳細日期我已忘記，但我可以確定的是，於上網公告招標訊息之前約一個月（二件在96年12月11日、3件在96年12月14日開標），趙志昌找我時，告訴我有這五件工程，趙志昌問我要不要承攬，我就直接向趙志昌說我要承攬，經我與趙志昌討論回扣事宜，工程的利潤比較好，就比之前的5％高，所以我與趙志昌約定以12％計算金額做為回扣，要給東勢鄉鄉長陳志揚，趙志昌又告訴我，必須由東勢鄉長陳志揚同意才可以，叫我去問陳志揚，過數日，我決定想要承攬，我就去找陳志揚（地點我忘記），我向他表示「疏浚的五件工程」是否可以讓我承攬，陳志揚向我說「好」；（另四件工程是由何人指定讓你承攬？）都是趙志昌於公開招標上網公告前，主動來找我，詢問我是否要承攬，我表示願意承攬後，我表示由於物料漲價，利潤變少，我僅能支付工程得標金額計算的5％回扣，趙志昌同意；（東勢鄉公所人員有無協助你圍標上述九件工程？）趙志昌於每件工程招標過程，於開標前一、二天，我會到東勢鄉公所詢問趙志昌領取空白投標標函數量，趙志昌並未負責銷售空白標函，但他都會應我要求，到負責出售標函的建設課小姐那裡，察看領取空白標函數量，讓我瞭解有意投標廠商數量，另外趙志昌告訴我，開標當日在公所大門口阻擋其他廠商投標的事情，由我自行處理；（上述五件第三次增辦疏浚清淤工程，各12％工程回扣，你何時？何地？支付給何人？）大約於97年1月初（正確時間我既不清楚），趙志昌又跑來我辦公室，表示要拿錢，12％回扣我是去掉尾數取整數，是83萬元現金，當日我將預先準備好、裝在茶葉袋茶葉底下的83萬現金，在我家的辦公室親自交付給趙志昌，趙志昌收下後，並無任何表示就離開；（你如何證明上述五件第三次增辦疏浚清淤工程12％的83萬元回扣，趙志昌確實有交付給陳志揚？）趙志昌向我收取83萬元後，從我辦公室（兼住家）大門離開時，我有看到趙志昌坐上陳志揚鄉長座車，是CEFIRO（雪飛柔）深色自用小轎車，由於車輛停靠在我辦公室大門前，趙志昌要上車開副駕駛座的車門時，正好可以看到開車的駕駛人，我看到的是陳志揚親自開車，趙志昌拿著裝有83萬元回扣金錢的茶葉袋上車後，他們就開車離開，經過很短的時間，大約幾分鐘，陳志揚又開車將趙志昌載回我家，趙志昌下車時，並沒有將裝有83萬元回扣金錢茶葉袋離開（趙志昌來的時候是騎機車來的），所以我判斷83萬元是陳志揚拿去的；（另外三件5％的你是怎麼交錢的？）這個每一件都只有幾萬元，我就直接拿現金給趙志昌，由趙志昌再轉交給陳志揚等語（見偵6107卷一第111至115頁）；嗣於原審審理時亦為大致相同之證述（見原審卷四第49至65、84頁至85頁）。

⒉惟按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。又證人保護法第14條第1項規定「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」固係為鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於出面檢舉作證，以利犯罪之易於或擴大偵查，得以追訴該案之其他共犯，乃設有「就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」之寬典。從而適用上開規定之刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，其供述之憑信性本不及於一般人；則為避免其有為偵查機關誘導，或為圖邀輕典而為不實供述之可能，以擔保其所為不利於其他共同被告（共犯）之供述（即供出該案之其他共犯事證之陳述）之真實性，自應有足以令人確信其供述為真實之補強證據，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則（最高法院95年度台上字第483號判決意旨參照）。本件檢察官認為被告陳明川於本案係涉犯貪污治罪條例第11條（第3項）之行賄罪，所行賄之對象為被告趙志昌及陳志揚，倘若成立犯罪，被告陳明川與被告陳志揚、趙志昌為對向共犯關係；且公訴人又援引證人保護法第14條第1項規定，將被告陳明川列為污點證人保護（見偵6107卷一第108頁）。為避免其有為偵查機關誘導，或為圖邀輕典而為不實供述之可能，以擔保其所為不利於其他共同被告之供述（即供出該案之其他共犯事證之陳述）之真實性，被告陳明川部分依刑事訴訟法第156條第2項規定；被告陳志揚、趙志昌二人依上開最高法院判決意旨，被告陳明川之自白與證述均須有補強證據，以察其是否與事實相符。且查：

①附表甲所示九件工程中，被告陳志揚僅擔任編號㈢㈣所示工程之開標會議主席，此有附表甲所示九件工程之開標紀錄在卷可參（見原審三第31、34、37、40、42、45、48、51、53頁）。且當時被告陳明川是以中宏營造人員出席開標，有開標廠商簽到簿在卷可憑（見該二件工程案卷、原審卷六第256、257頁）。被告陳明川並非代表宏構營造出席該二件工程之開標會議，從外觀尚無從得知被告陳明川有借用宏構營造牌照投標之情形。雖被告陳明川於檢察官偵訊時證述：開標作業時，有兩件工程好像主持開標的是陳志揚，他明知我借用宏構名義得標其中二件工程，也協助我，讓我得標、簽約、報開工、施工、驗收、領款，沒有依法做廢標、解約處分等語（見偵6107卷一第115頁），然被告陳志揚所主持開標之上開二件工程，僅有一件是由宏構營造所得標（即附表甲編號㈢），而被告陳明川於原審審理時則證稱：我認為陳志揚他「應該是知道」我借用宏構營造名義來投標等語（見原審卷四第66頁），益徵並無確切證據足認被告陳志揚明知被告陳明川有借牌圍標附表甲編號㈢㈣所示工程之情形。故公訴意旨認為被告陳志揚身為工程開標會議主席，其明知被告陳明川並非宏構營造之負責人，於被告陳明川使用宏構營造名義參標並出席開標會議，仍未依照政府採購法宣告廢標而予以違法決標乙節（見起訴書第12頁備註欄），並無證據可資認定。

②附表甲編號㈧所示工程開標後，被告陳明川指示中宏營造之會計張嘉真，持投標廠商宏構營造、永順土包、夆典營造之大小章，前往東勢鄉公所領取該三家廠商之退還押標金等情，業據被告陳明川及證人張嘉真、吳燕如於偵審中證述明確（見他899卷一第161頁；偵6107卷一第112頁、卷二第108頁；原審卷四第59頁、127頁正背面、145頁），並有該項工程押標金退還清冊在卷可參（見他899卷一第22頁），此部分事實自堪認定。證人張嘉真前往東勢鄉公所領回上開三家廠商之押標金是在該工程開標之後，尚難因此往前推認該工程之開標存有弊端。又依證人張嘉真於偵審中之證述，其前往東勢鄉公所辦理附表甲編號㈧所示工程之宏構營造、夆典營造及永順土包等廠商押標金退還，是向證人吳燕如辦理，並未接觸其他公所人員；且證人吳燕如當時並未詢問何以同時攜帶三家廠商之大小章前來辦理，亦據證人張嘉真於原審審理時證述明確（見原審卷四第128頁）。證人吳燕如於檢察官偵訊時固證述：我是有問趙志昌說可以讓廠商一次領二份押標金嗎，趙志昌跟我說可以等語（見偵6107卷二第108頁）。然附表甲編號㈧所示工程之承辦技士為周旭宏，並非被告趙志昌（此為雙方當事人所不爭執，並有該工程案卷可參），倘證人吳燕如於經辦該項工程業務遇有問題，理應詢問承辦技士周旭宏，而非被告趙志昌；又就該項工程何以讓證人張嘉真一次領回三家投標廠商之押標金一事，證人吳燕如於檢察官偵訊中則證述：我只要核對大小章對，就讓她（指張嘉真）領回去押標金，沒有人跟我講過這樣不可以；我沒有問趙志昌就讓張嘉真領押標金回去等語（見偵6107卷二第108頁），於原審審理時亦證述：趙志昌、周旭宏有教過我如何退押標金，就廠商來如果大小章沒有錯的話，蓋完大小章就可以讓他們領回去，趙志昌並沒有講過同一廠商可以領幾份，我也沒有沒有跟趙志昌、周旭宏反應過張嘉真一次領回三家廠商押標金的事情等語（見原審卷四第134頁背面至135頁、146頁背面）。被告趙志昌既非該附表甲編號㈧所示工程之承辦技士，又未經證人吳燕如反應該項工程之押標金退還有上開情形，則被告趙志昌是否知悉中宏營造會計前來東勢鄉公所，同時領取該附表甲編號㈧所示工程之宏構營造、夆典營造及永順土包等廠商押標金，實有疑義。另被告陳志揚身為東勢鄉公所鄉長，對於該項工程之細部事務更未經手，又如何知悉中宏營造會計有前來同時領回三家投標廠商押標金之事。是證人吳燕如於附表甲編號㈧所示工程，雖讓中宏營造會計張嘉真，同時持宏構營造、永順土包、夆典營造等大小章，前來退還其等廠商之押標金，於行政程序上或有疏失，但檢察官據此主張被告陳志揚、趙志昌知悉被告陳明川之借牌圍標犯行，並加以包庇圖利云云，亦無可採。

③卷附宏構營造函文及承攬附表甲編號㈤工程開工呈報書、中宏營造函文及得標承攬附表甲編號㈣開工呈報書（附表Ｂ編號㈠、⒓至⒖所示書證），認中宏營造承攬附表甲編號㈣所示工程與宏構營造承攬附表甲編號㈤所示工程所申報之運輸車輛有二台相同，然該二項工程之完工期限均為97年1月2日至同年月31日，足見中宏營造與宏構營造之圍標事證明確，而被告陳志揚、趙志昌係因收受被告陳明川賄賂，方違法決標並予驗收付款，圖利陳明川及中宏營造云云（見起訴書第36頁備註欄）。惟此部分運輸車輛之陳報均係工程開標、決標後之事項，且中宏營造、宏構營造所陳報之運輸車輛各有10輛、9輛，數量不少，客觀上可推論應非其等公司自己所有之車輛，當為委託公司外之人員代為運輸之情形，而中宏營造及宏構營造所陳報之運輸車輛雖有二輛車號是重複，但所占比例不高，該二件工程之施工期限雖相同，亦無法排除兩家公司可能同時委託相同車輛代為運輸之情形，尚難因此即認中宏營造與宏構營造間有圍標工程之情形，是檢察官依此認為被告陳志揚、趙志昌係因收受被告陳明川賄賂，方違法決標並予驗收付款，圖利被告陳明川及中宏營造，亦非可採。

④至於證人即同案被告陳水順之供證述；證人即原審同案被告陳金鐘及張貴斌之供證述等證據，均僅足以證明被告陳明川於附表甲所示九件工程有借牌圍標之犯行，尚無法證明被告陳志揚與趙志昌明知該九件工程為被告陳明川借牌圍標所取得。

⑤卷附東勢鄉農會取款憑條、匯款委託書、支存送款簿、取款憑條等書證（即附表Ｂ編號一、⒗之書證），僅足以證明證人張嘉真前往東勢鄉農會，辦理該農會中宏營造第3868號帳戶之提款及轉帳情形，同無法證明被告陳志揚與趙志昌明知附表甲所示九件工程為被告陳明川借牌圍標所取得。

⑥依上論述，本件就被告陳明川所述「內定承包附表甲所示九項工程」、「被告陳志揚、趙志昌明知陳明川借牌投標並由所僱員工領回借標廠商押標金而仍予開標、決標」及「被告陳志揚、趙志昌收取陳明川交付之回扣」等節，除被告陳明川之前揭指外，並無其他適切之證據足以補強佐證。

⒊被告陳明川之供述，復有下述瑕疵可指：

①被告陳明川於偵審中雖證述：我於每件工程於開標前一、二天會到東勢鄉公所詢問趙志昌領取空白投標函數量，趙志昌都會應我要求，到負責出售標函的建設課小姐那裡，查看領取空白標函數量，讓我瞭解有意投標廠商數量，另外趙志昌告訴我，開標當日在公所大門口阻擋其他廠商投標的事情，由我自行處理等語（見偵6107卷一第111至112頁）。然證人即負責販售標單之吳燕如於原審審理時證稱：（96、97年間趙志昌有無去過你櫃台那邊，問妳某些工程開標前有幾個廠商有去領過標單？）沒有，都是到截標後他才問我的，就是我們通常是9點截標，9點之後他就會問我，要我印電子領標的序號等語（見原審卷四第137頁背面至138頁），亦否認被告趙志昌有在開標前一、二日向其詢問有幾個廠商領取空白標單之情形。又允聯土木包工業（下稱允聯土包）、勝利工程行、信丞土木包工業（下稱信丞土包）等廠商均非被告陳明川所借用之牌照，允聯土包有參與附表甲編號㈠、㈡所示工程之投標，勝利工程行有參與附表甲編號㈢所示工程之投標，信丞土包則參與附表甲編號㈧工程之投標，此等廠商均係以親自送達標單至東勢鄉公所之方式參與投標，其中允聯土包、勝利工程行是於開標當日上午送達標單（見各該工程案卷），惟並無傳出此等廠商有遭被告陳明川於東勢鄉公所前勸阻投標之情形。另被告陳明川雖曾於開標日，前往東勢鄉公所外勸阻有意投標之廠商永豐土木包工業負責人蕭塗生（見偵6107卷一第111頁），但此種做法乃廠商圍標公共工程常見之手法，本件除被告陳明川上開證述外，並無其他證據證明被告趙志昌確有指示被告陳明川如此作為，是以尚無證據佐證被告陳明川上開證述之真實性。

②經原審法院於99年12月27日會同檢察官、被告陳志揚、趙志昌、陳明川及其等選任辯護人，前往東勢鄉○○路93號被告陳明川住處兼辦公室現場勘驗，請被告陳明川指出於97年1月初交付現金83萬元回扣給趙志昌及看見被告陳志揚駕駛車輛在外停等時其所坐之位置，再請被告陳志揚將座車停放在被告陳明川所指路口處，則依被告陳明川當時所坐一樓辦公室單人沙發之位置，透過該辦公室灰暗之窗戶，僅能看見該汽車車頂、一半高度之車窗及駕駛座有人頭晃動，並無法看清楚車內駕駛人之臉部，此有當日勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見原審卷四第20至30頁、尤其編號13、14所示照片）。又被告陳明川就被告陳志揚所駕車輛停放位置，於檢察官偵訊時係證稱：當時被告陳志揚所駕CEFIRO（雪飛柔）深色自用小轎車是倚靠在我辦公室大門前等語，惟其於原審現場勘驗時則稱：汽車是從我的左手邊過來，停在路口處（即紅綠燈下）等語（見上開勘驗筆錄及照片），於原審審理時亦證述：車子是停靠在辦公室沙發位置前面窗戶外的馬路上等語（見原審卷四第63頁背面），前後已有不符。另被告陳明川於原審接受詰問時雖證稱：當時趙志昌進來就說（錢）在哪裡，我就跟他說在那裡，他拿著就出去了，我是看到他坐上鄉長的車子，車子是從我左手邊開過來，趙志昌打開副駕駛座的車門坐上去，他打開副駕駛座的車門時，我從側面這樣子看，駕駛是像鄉長等語（見原審卷四第55頁背面至57頁、64頁背面至65頁），惟其於原審勘驗現場時卻稱：對汽車大小及車型沒有印象，我聽到車門關的聲音時，我抬頭看，車子已經開走了，不記得是哪邊的車門打開等語（見原審卷四第21頁），其前後所述亦顯然矛盾。且被告陳明川透過其辦公室灰暗色窗戶望及戶外停放車輛，從側面判斷當時該汽車之駕駛者即為被告陳志揚，也有誤認之高度風險。何況依被告陳明川所述：被告陳志揚既透過白手套即被告趙志昌向被告陳明川索取工程回扣，並由被告趙志昌前往被告陳明川住處兼辦公室拿取現金回扣等情，可知則被告陳志揚顯有掩人耳目之警覺，其再與被告趙志昌約定隱蔽地點拿取該回扣金錢即可，何須於當下自行開車前往被告陳明川住處兼辦公室外，搭載被告趙志昌上車後拿取該回扣，如此作為豈非增加自己犯行曝光之風險，足認被告陳明川所證亦與常情有悖。是被告陳明川於檢察官偵訊及原審審理時證述：交付83萬元回扣該次，我有看到趙志昌坐上陳志揚鄉長座車，我看到是陳志揚親自開車來乙情，尚難遽予採信。

③被告陳明川就上開交付現金83萬元回扣之來源，於檢察官偵訊及原審審理時雖證述：我叫會計張嘉真去東勢鄉農會信用部領取現金，97年1月2日提領35萬元、97年1月3日提領20萬元、97年1月4日提領50萬元，從其中挪出83萬元透過趙志昌給陳志揚、10萬元給趙志昌等語（見偵6107卷一第113頁；原審卷四第83頁正背面、85頁正背面）。而被告陳明川就該現金83萬元回扣何以要分三次領款，於檢察官偵訊時證稱：「（你為何要分三次提領？）因為我們這個現金都是進進出出，也不會一次領很多，就是把手頭上有的現金，該付的付一付後，再把剩餘的錢交給趙志昌和陳志揚等語（見偵6107卷一第113頁）；於原審時則證述：我都是領工錢時會多領，有時工人會借錢等語（見原審卷四第83頁）。惟從上開提款過程無從獲悉與被告陳明川所交付之現金回扣83萬元間有何實際關聯性，且該三筆提領均相隔一天，倘若被告陳明川真是要領工錢，理應同時提領即可，豈會緊接三日分三次提領？又被告陳明川已證述該83萬元回扣是一次交給被告趙志昌的，倘若被告陳明川事先準備給付該筆回扣，理應會有一次提領超過83萬元之情形，但並無此提款情形存在。由上足見被告陳明川是否有將現金83萬元交付給被告趙志昌，亦非無疑。

④被告陳明川對於被告趙志昌是否確有將其交付之回扣轉交予被告陳志揚一事全然不知，亦未向被告陳志揚確認或求證，業據其於原審審理時證述在卷（見原審卷四第65頁及72頁之背面），被告趙志昌亦否認有向被告陳明川收取回扣而轉交給被告陳志揚，則依被告陳明川所證，亦乏證據足以證明被告陳志揚是否知悉被告趙志昌有與被告陳明川期約及向被告陳明川收取回扣之事。

⑤被告陳明川於偵審中固證述：趙志昌告訴我以不超過公告預算金額之95％來投標等語（見偵6107卷一第115頁；原審卷四第79頁正背面）。檢察官亦以此與附表甲編號㈠至㈥、㈨所示工程之得標比例大致相符（附表甲編號㈦㈧除外），足認被告陳明川所述之可信性高等語。惟附表甲編號㈠㈡所示工程投標金額與預算金額之得標比均已逾95％，並非不超過95％，附表甲編號㈦所示工程投標金額與預算金額之得標比則僅86.75％，遠低於95％，足見被告陳明川上開證述並非完全與事實相符。

⒋綜上所述，被告陳志揚、趙志昌被訴共同圖利被告陳明川、中宏營造及共同收取被告陳明川交付之回扣，及被告陳明川被訴行賄部分，因僅有被告陳明川存有部分瑕疵之自白及證述，而檢察官所提出之其他證據，亦不足以補強佐證被告陳明川之自白及證述，而使本院獲致確信，此部分之犯罪事實，自屬未獲嚴格之證明。

（二）被告陳志揚、趙志昌涉犯收取被告吳宣揚交付之工程一成回扣、圖利被告吳宣揚、山得營造，及被告吳宣揚涉犯行賄部分：

⒈被告吳宣揚於檢察官偵訊時固證述：（你如何行賄東勢鄉公所人員？）我於起訴書附表乙編號㈣至㈨所示六件工程各行賄約一成回扣，各30萬元、6萬5千元、7萬5千元、7萬5千元、4萬元、12萬元，都是透過趙志昌在招標前過來找我，告訴我說這是「長仔」，就是鄉長要的，我都有交給他；總計我在東勢鄉公所得標十件，其中四件鄉長沒有拿一成回扣，另外六件鄉長有拿一成回扣的工程；一成回扣在得標後一至三天趙志昌親自來公司拿，我親自交給他；趙志昌當時有明確跟我說10％的回扣是要給鄉長，他說只要投標一家就好，他會協助我等語（見偵6107卷一第79至80頁、卷二第58頁）；於原審審理時亦證述：起訴書附表乙編號㈠至㈢所示三件工程在還未公開上網招標前，趙志昌有去我辦公室找我，叫我以預算金額大概95％投標；（你之前跟檢察官說你要坦白，你就趙志昌在標工程之前跟你講說如果要得標，要先給工程款的「一割」，是否這樣？）是，「一割」就是一成，是得標金額的一成，我有標到的工程都有跟他算；起訴書附表乙編號㈠至㈢所示這三件工程因為原物料上漲不划算，所以我沒有支付回扣，但我還是請趙志昌同意讓我這三件去投標，但是以後我標得其他AC工程有利潤的話，會另外支付一成的回扣；附表乙編號㈣工程，趙志昌在工程公開上網前說給我承攬，標到就給他回扣；提到一成回扣要給「長仔」，是趙志昌於得標當日或二、三日內，來我辦公室拿的；趙志昌來拿附表乙編號㈣這工程回扣30萬元時，有明確告訴我比照辦理，以後東勢鄉公所發包的AC工程，就讓我來投標，只要得標就要支付一成回扣給鄉長陳志揚；有時得標後巡工地時，我就用信封袋裝回扣，叫我弟弟帶回扣去交給趙志昌等語（見原審卷四第181頁背面至182頁背面、184、187、189頁背面、190、192頁正背面、194頁）。

⒉惟按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。又適用證人保護法第14條第1項規定之刑事案件之被告或犯罪嫌疑人所為不利於其他共同被告（共犯）之供述，應有足以令人確信其供述為真實之補強證據，始符刑事訴訟無罪推定及嚴格證明原則之本旨，均經本判決說明如前（見本判決戊、五、㈡、⒉部分）。本件檢察官認為被告吳宣揚於本案係涉犯貪污治罪條例第11條（應為第3項）之行賄罪，所行賄之對象為被告趙志昌及陳志揚，倘若成立犯罪，被告吳宣揚與被告陳志揚、趙志昌為對向共犯關係；且公訴人又援引證人保護法第14條第1項規定，將被告吳宣揚列為污點證人保護（見偵6107卷一第78、79頁），為避免其有為偵查機關誘導，或為圖邀輕典而為不實供述之可能，以擔保其所為不利於其他共同被告（共犯）之供述（即供出該案之其他共犯事證之陳述）之真實性，被告吳宣揚部分依刑事訴訟法第156條第2項規定，被告陳志揚、趙志昌二人依最高法院95年度台上字第483號判決意旨，被告吳宣揚之自白與證述自須有補強證據，以察其是否與事實相符。且查：

①檢察官固以證人即原審同案被告廖珮坊（吳宣揚之配偶）於調查站時所供：經我檢視進典瀝青設在彰化銀行北港分行00000000000000號帳戶，我於97年2月1日有提領一筆現金200萬元，吳宣揚所述的支付附表乙編號㈣所示工程回扣30萬元，應該就是在那其中；於同年月15日，我在我彰化銀行北港分行有提領一筆40萬元現金，有可能附表乙編號㈤所示工程6萬5千元回扣，就是由該筆款項支付；於同年3月4日，我在進典瀝青彰化銀行北港分行帳戶有提領80萬元現金，附表乙編號㈥至㈧所示工程19萬元的回扣，應該就是由該筆款項支付；於同年05月14日，我在山得營造元長鄉農會帳戶內提領156萬4千元，附表乙編號㈨所示工程12萬元回扣，可能是由該款項支付；我記得我先生吳宣揚確實有告訴過我，東勢鄉公所發包的案件，必須準備得標金額的10％去「處理工作」，我的作法是只要我先生交代公司小姐參與東勢鄉公所投標，我就會在開標前後準備多於該標案投標金額10％的現金給我先生等語（見偵6107卷一第20、43-1頁），及卷附進典瀝青帳戶提領紀錄影本（附於偵6107卷一第22頁），憑以佐證被告吳宣揚上開自白及指證事實。惟被告廖珮坊此部分調查筆錄對於被告陳志揚及趙志昌並無證據能力，已如上述。且上開提領款項之金額與被告吳宣揚所稱支付之回扣金額並非相等，又被告廖珮坊此部分證述或稱「可能」、或稱「應該」（是用於支付工程回扣），而無從排除推測而陳述之風險。況證人廖珮坊於原審審理時亦證述：吳宣揚就他參與東勢鄉公所的投標案，並沒有跟我說有其他要給鄉公所的一些特別費用，他要用錢會告訴我要準備，但是不會告訴我用途等語（見原審卷四第240頁正背面），亦否認被告吳宣揚在參與投標東勢鄉公所工程時，有告知要支付特別款項給東勢鄉公所人員之情形。由上所述，自難僅以此部分款項之提領紀錄與上開工程開標日相近，以及證人廖珮坊前後歧異且不具證據能力之供述，即認紀錄所示之提領款項已包含上開各工程之回扣款項在內，而認為被告吳宣揚之指證獲得補強。

②證人即原審同案被告許淑師（吳宣揚所僱用之員工）於調查員詢問及檢察官偵訊時固證述：我曾受吳宣揚、廖珮坊夫婦之指示，代表皇福營造去參與開標，或是領回該公司之押標金；曾於97年4月間，受吳宣揚指示，代表得標廠商皇福營造前往東勢鄉公所領取附表乙編號㈠所示工程之履約保證金公庫支票；我認識東勢鄉公所建設課的承辦人員趙志昌、周旭宏等語（見他899卷二第83頁背面、92頁），檢察官亦依此證述及附表Ｂ編號一之至所示郵政匯票、附表乙編號㈠工程押標金退還清冊、東勢鄉公庫支票、東勢鄉農會取款憑條、中區農會電腦共用中心匯款委託書（代收入傳票）等書證，認為被告趙志昌、陳志揚知悉被告許淑師代表皇福營造領回附表乙編號㈠所示工程押標金及履約保證金，顯然知悉被告吳宣揚有圍標之事實，仍圖利於被告吳宣揚。惟⑴證人許淑師於原審證述：沒有印象曾經代表皇福營造去參加開標過等語（見原審卷四第261頁）。且依卷附皇福營造有參與投標之附表乙編號㈠至㈢所示工程之開標廠商簽到簿所示，並無被告許淑師代表出席參加開標之情形（見原審審理卷五第78頁至第80頁），是尚無證據證明被告許淑師曾代表皇福營造出席附表乙編號㈠至㈢所示工程之開標。⑵又證人許淑師於偵查中證稱：我代表皇福營造領回附表乙編號㈠所示工程履約保證金16萬8千元，是攜帶皇福營造的公司大小章，向東勢鄉公所的出納領取的，我與出納不熟，不知道名字等語（見他899卷二第92、93頁），足見該退還廠商押標金及皇福營造之履約保證金均非被告陳志揚、趙志昌承辦之業務，縱使被告趙志昌知悉被告許淑師為山得營造之員工，亦無證據證明被告趙志昌、陳志揚明知被告許淑師有代表皇福營造前去東勢鄉公所領取附表乙編號㈠所示工程之押標金及16萬8千元履約保證金之情形。是檢察官此部分之出證，亦不足以補強被告吳宣揚前揭供述之真實性。

③證人李雪煌（吳宣揚僱用之員工）於檢察官偵訊時固證述：附表乙編號㈠所示工程之合約書「工程估價單」中「包商」、「負責人」、「地址」的字跡，是我書寫的，當時我是在山得營造裡面寫這六份工程契約書，我書寫完畢就拿到東勢鄉公所給建設課的小姐吳燕如等語（見偵6107卷二第111頁），並有該工程契約之工程估價書在卷可憑（見原審卷五第87、88頁），檢察官亦依此認為被告趙志昌、陳志揚包庇被告吳宣揚借牌投標，圖利被告吳宣揚。然依證人李雪煌前揭證言，其已明確證述製作完工程契約後，是將工程契約拿給證人吳燕如。證人吳燕如於原審時亦證稱：我主要的業務包含做契約書之類的等語（見原審卷四第133頁），則製作工程契約書並非被告趙志昌所負責，被告趙志昌、陳志揚是否知悉該工程契約係由山得營造之員工李雪煌所製作送交，尚乏證據證明。另證人許淑師於檢察官偵訊時證述：「（東勢鄉公所承辦人員明知附表乙編號㈠所示工程之得標廠商是皇福營造，且山得營造亦是該項工程參與投標廠商之一，卻通知山得營造的員工與該公所簽訂工程合約書，明顯知道山得營造與皇福營造共同圍標本件工程，為何不予以辦理廢標，而要圖利山得營造及皇福營造？）這我不知道，有可能是林金發拿來給我們等語（見他899卷二第94頁）。該證人於原審再證述：東勢鄉公所應該是助理聯絡我們有關簽約的事情，我不確定主辦趙志昌、周旭宏會聯絡簽約，忘記主辦趙志昌、周旭宏就簽訂工程合約書是否有聯繫過我們，但通常都是助理來做的；附表乙編號㈠㈢所示二件由皇福營造得標的工程，不記得是誰聯繫我們（簽訂合約），有時候我們會自己主動聯絡，所以到底是他們聯絡我們，或是我們主動聯絡，我沒有印象等語（見原審卷四第253頁背面至254頁背面），顯然無法證明被告趙志昌於皇福營造於得標附表乙編號㈠及㈢所示工程後，確有主動聯繫證人許淑師前去東勢鄉公所簽約之情形。是就附表乙編號㈠㈢所示工程之工程契約書簽訂過程，亦難為被告陳志揚、趙志昌不利之認定。

④附表Ｂ編號一之所示票號0000000000-0、0000000000-0及0000000000-0號郵政匯票上之代領人，固分別有證人李雪煌、廖紫年之簽名，但此係押標金匯票向公所領回後（向公所領回押標金匯票只須於退還押標金清冊上蓋廠商之大小章即可），由證人李雪煌、廖紫年持向郵局領取該票面金額時所為簽名，東勢鄉公所人員並不會看到該三紙郵政匯票之代領人為何人，被告陳志揚、趙志昌自從知悉該三紙郵政匯票事後由證人李雪煌、廖紫年所兌領。是檢察官以此推論被告陳志揚、趙志昌明知被告吳宣揚等人以山得營造、皇福營造及永順土包等牌照共同圍標附表乙編號㈢㈣所示工程，而仍違法予以決標，圖利被告吳宣揚等人云云（見起訴書第57頁至第58頁證據方法及備註欄），亦非可採。

⑤證人即被告吳宣揚於原審審理時證述：我不知道趙志昌是否有找人來陪標附表乙編號㈣所示工程等語（見原審卷四第242頁背面），倘被告吳宣揚為附表乙編號㈣所示工程之內定得標廠商，豈會對於其如何標得該項工程無所知悉，如此顯不合情理。又證人即同案被告丁阿綿於原審證述：我根本不認識趙志昌、陳志揚兩位等語（見原審卷三第182頁背面、卷六第107頁背面），而檢察官亦未舉證證明被告趙志昌與丁阿綿間於該項工程投標前，確有所認識或聯繫，則被告趙志昌如何透過同案被告丁阿綿委請同案被告陳水順以永順土包名義陪標，顯有疑問。況一般廠商圍標公開招標工程均係由欲取得承攬之廠商私下尋找其他符合資格之廠商協助陪標，被告吳宣揚於附表乙編號㈠至㈢所示工程既可找到皇福營造協助陪標，則於附表乙編號㈣所示工程再請皇福營造協助陪標亦非難事，被告趙志昌雖為附表乙編號㈣所示工程承辦人，衡情無須替被告吳宣揚尋找其他廠商協助陪標，檢察官認為由被告趙志昌替內定得標廠商（即被告吳宣揚）尋找其他廠商協助陪標，亦與一般常情不符。是檢察官主張被告陳志揚透過被告趙志昌就附表乙編號㈣所示工程，代內定得標之山得營造負責人被告吳宣揚找尋中宏營造負責人即同案被告陳明川，及透過晨洲營造負責人即同案被告丁阿綿委請永順土包負責人被告陳水順等廠商陪標云云（見原審卷五第269頁所附檢察官100年1月20日補充理由書），尚難認為可採。

⑥附表乙所示九件工程之得標金額與預算金額得標比雖均大約為95％，此投標比雖與被告吳宣揚所述大致相符，但尚不足以確切證明被告吳宣揚依被告趙志昌之指示而為之投標金額。

⑦依上論述，本件就被告吳宣揚所述「被告陳志揚、趙志昌明知吳宣揚借牌投標並由所僱員工領回借標廠商押標金而仍予開標、決標」及「被告陳志揚、趙志昌收取吳宣揚交付之一成回扣」等節，除被告吳宣揚之前揭指外，並無其他適切之證據足以補強佐證。

⒊被告吳宣揚之供述，復有下述瑕疵可指：

①被告吳宣揚於97年12月4日接受檢察官偵訊時，經與辯護人商討案情後，當庭向檢察官表明欲供出全部實情，惟其仍證稱：我確定附表乙編號㈠那件工程趙志昌沒有跟我講要「一割」回扣，我就去標了等語（見偵6107卷一第27、29頁）；核與其於原審所證：附表乙編號㈠至㈢所示工程在尚未公開上網招標前，趙志昌有去我辦公室找我，叫我以預算金額大概95％投標，如果得標，要先給工程款的一成等語（見原審卷三第245頁背面至246頁），前後明顯不一致。

②又被告吳宣揚於97年12月04日檢察官偵訊時已供出交付回扣給被告趙志昌之情，惟仍證稱：我不知道「一割」的回扣是要給誰的，趙志昌沒有說「一割」的回扣是要給誰等語（見偵6107卷一第28頁）；於原審審理時亦另證稱：趙志昌跟我說一成回扣是要給「長仔」，「長仔」我不曉得是誰，趙志昌沒有跟我說「長仔」是誰，我自己的理解應該是鄉長等語（見原審卷四第188、197、198頁）。則被告吳宣揚就其與被告趙志昌接洽時，究竟被告趙志昌有無說到該一成回扣是要給何人、有無說到是要給「長仔」等情，前後亦明顯不一致。

③被告吳宣揚於原審證述：關於給「長仔」一成回扣，有的是我弟弟拿給趙志昌，有的是我拿給趙志昌的；有時候包括一成回扣，也是交給我弟弟去工地帶給趙志昌等語（見原審卷四第188頁背面、193頁）。與其於檢察官偵訊時所稱：一成回扣在得標後一至三天趙志昌親自來公司拿，我親自交給他，1％的回扣才是叫我弟弟李明通親自交給趙志昌等語（見6107卷一第79、80頁）。就是否曾透過其弟李明通交付一成回扣乙節，亦明顯前後不相符。

⒋綜上所述，被告陳志揚、趙志昌被訴共同圖利被告吳宣揚、山得營造及共同收取被告吳宣揚交付之一成回扣，及被告吳宣揚被訴行賄一成回扣部分，因僅有被告吳宣揚存有部分瑕疵之自白及證述，而檢察官所提出之其他證據，亦不足以補強佐證被告陳明川之自白及證述，而使本院獲致確信，此部分之犯罪事實，自屬未獲嚴格之證明。

⒌另按貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是，最高法院96年度台上字第2293號判決意旨參照。檢察官雖於原審以補充理由狀主張被告陳志揚透過被告趙志昌就附表乙編號㈣所示工程，代內定得標之被告山得營造負責人被告吳宣揚找尋陳明川，及透過被告晨洲營造負責人被告丁阿綿委請永順土包負責人被告陳水順等廠商陪標，而認被告陳志揚、趙志昌涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程有其他舞弊情事罪云云（見原審卷五第268至270頁）。然公訴人所指被告陳志揚、趙志昌上開犯行，應認不能證明，已如前述，且檢察官亦未指被告陳志揚、趙志昌與被告吳宣揚所經營之山得營造於承攬附表乙編號㈣所示工程有何偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性情形，依上開最高法院判決意旨，自難認被告陳志揚、趙志昌成立貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程有其他舞弊情事罪，附予敘明。

（四）被告吳宣揚交付趙志昌附表乙編號㈠㈢㈣㈨工程款1％賄賂部分：被告吳宣揚雖為行賄同案被告趙志昌附表乙編號㈠㈢㈣㈨工程款1％賄款之承包商，但收受賄賂之人即同案被告趙志昌既犯不違背職務收受賄賂罪，則被告吳宣揚在貪污治罪條例於100年6月29日增訂現行第11條第2項不違背職務交付賄賂罪名之前，自不為罪。故本院雖認為同案被告趙志昌收受此等賄賂已獲嚴格之證明，但仍難認為被告吳宣揚涉犯貪污治罪條例第11條各項之行賄罪名，附此敘明。

（四）被告丁阿綿、晨洲營造、陳水順等人涉犯妨害投標部分：

⒈就永順土包何以會由晨洲營造之會計即證人廖紫年購買票號0000000000-0號郵政匯票做為押標金，投標附表乙編號㈣所示工程一事，被告丁阿綿、陳水順及證人廖紫年等人之供述、證述如下：

①被告丁阿綿：

⑴於調查員詢問時供述：附表乙編號㈣所示工程之押標金匯票是陳水順沒有錢購買，打電話向我借錢購買，我只單純借錢讓他購買押標金支票....是我叫廖紫年和陳水順相約去崙背鄉農會見面後，由廖紫年提領現金借給陳水順云云（見偵6107卷㈡第146頁背面、147頁背面、148頁）。

⑵於檢察官偵訊時亦供稱：係陳水順向我借錢購買附表乙編號㈣所示工程之押標金匯票云云（見偵6107卷二第150至152頁）。

⑶嗣於原審進行準備程序時，則先供稱：附表乙編號㈣所示工程之押標金，是陳水順跟我講資金不夠，跟我借錢....陳水順有跟我提過投標這工程的事情，他有去我家，我有問他要不要標，他說資金不夠，我叫他先標，標到資金我再出，當時也沒有確定是否要做，那時候我先生身體也不好....我是跟他討論，他也同意，所以寫的就高一點，但標單都是他自己做的云云（見原審卷一第310頁）。其後又陳稱：那時他（指被告陳水順）要標這件工程，他錢不夠，他說可不可以把我們要給他的工資先給他，我就說可以，讓他去當押標金，他在麥寮工作，時間來不及，無法切押標金，所以我就叫我們小姐廖紫年去幫他切押標金云云（見原審審理卷二第301頁背面）。嗣於99年11月30日原審審理時又證述：系爭工程是陳水順打電話給我，說有這件工程要不要標標看，要標的話，押標金叫我負責，我說好，我請我們會計拿現金給他，標價是陳水順跟我商討後由他決定。陳水順打電話給我的目的是因為標工程要有錢，那時候我們有合作關係，他知道我有領到工程款，就要先拿押標金，他本來是說拿押標金，本來錢是要拿給他，因為他在麥寮工作，5點趕不回來，所以押標金才會是由廖小姐幫他處理，不然押標金的事情是陳水順自己要去處理的，我們只是要把錢拿給他。標價是由陳水順決定，他跟我講要高一點，我就說高一點不會中，他就說AC那麼高，不高一點不行，因為這樣不划算。我有同意要跟陳水順合作，但我有跟他說我先生現在身體不好，若標到他要自己做也沒有關係；押標金我是先拿出來，因為要共同投標，我負責資金，所以這不是借的，是要標這件工程的錢等語（見原審卷三第175頁背面、176至180、183至186頁背面）。

⑷由被告丁阿綿上開供述可知，其對於與被告陳水順是否曾就附表乙編號㈣所示工程之投標事情有所討論、是否有意與被告陳水順合作投標承攬該工程、該工程之押標金匯票究係單純借錢給被告陳水順或是雙方合作投標的出資或只是支付被告陳水順的下包工資、由何人委請證人廖紫年前往購買系爭工程之押標金匯票等情節，前後供述明顯不一致，且有矛盾之情形。

②被告陳水順：

⑴於調查員詢問及檢察官偵訊時證述：晨洲營造丁阿綿有找我合作（附表乙編號㈣所示工程），要我出牌投標，我向丁阿綿表示因為我們不是瀝青混凝土專業廠商，所以標價可能要高一點，丁阿綿就決定標價後，就由我依照丁阿綿決定的標價填寫標單、製作投標文件，並由丁阿綿出錢，由我購買押標金支票，開標後當日下午由我前往領回押標金支票，並交由丁阿綿兌現；這件工程是丁阿綿主動通知我，要我出牌投標，由丁阿綿決定標價等語（見偵6107卷二第104頁、112頁）。

⑵於原審審理時又證述：附表乙編號㈣所示工程應該是我跟丁阿綿看到的，是丁阿綿先提這件工程，說在網路上有看到這案子，看有沒有興趣要投標，這個案子不是很大，所以我們用土木包工業去投標，資金由她調度，當然押標金是由她來提供，這個工程是很單純瀝青鋪設的工作，我們營造廠能做的就是管理及一些內業作業，因為我們不是直接AC施作廠商，所以我們的成本會高一點，所以我認為標價要提高一點，最後是我建議的標價，但決定是由丁阿綿來決定。我去投標丁阿綿決定的原因是我們是合作的關係；丁阿綿印象中是沒有跟我提過說因為她先生身體不好，所以她不想要標的事情。但她確實有講到如果這件有標到的話，我要自己做也可以，因為她先生身體不好。但我的認知裡面，應該是標到就是合作等語（見原審卷三第191至192頁背面、196至197頁、201與207頁背面）。

⑶則被告陳水順就附表乙編號㈣所示工程是由何人先行提起、標價是由何人決定、與被告丁阿綿是否為合作關係、投標價格由何人決定等情節與被告丁阿綿所述亦不相符。

③證人廖紫年：

⑴於調查員詢問及檢察官偵訊時稱：附表乙編號㈣所示工程之押標金匯票係丁阿綿拿現金給我叫我去崙背郵局購買的，之後我就把該郵政匯票交給陳水順，等到開標後，陳水順就將該郵政匯票拿給我，再由我親至到崙背郵局兌領，我兌領後就把錢交給丁阿綿；是丁阿綿叫我至郵局購買匯票後，直接拿到陳水順的公司給陳水順等語（見偵6107卷二第136頁背面至137頁、143頁）。

⑵於原審審理時證稱：附表乙編號㈣所示工程的郵政匯票是丁阿綿叫我去幫陳水順做的，原本丁阿綿是請我把錢拿去交給陳水順，有過去陳水順忠孝北街那個地方，後來他不在，我把錢再拿回去公司，放在抽屜，跟丁阿綿說他不在，陳水順也有說他可能來不及回來，是不是就直接幫他做，後來丁阿綿就叫我直接去郵局做那張匯票；買了這張郵政匯票後，應該是拿到忠孝北街他們公司去給陳水順，永順沒有得標之後，他就是把匯票拿給我，應該是這樣....我大概會有一點點的（知道）附表乙編號㈣工程是我們兩家公司要合作，因為如果我們共同合夥的案子，通常都是由我們這邊出資，所以我大概心裡面就知道，不過也有可能這是要借給陳水順，因為他就是我們的下游廠商，他可能要跟我們拿模板工資費用什麼的。但心裡面也是認為這15萬5千元是我們晨洲營造公司要出資的，但實際的情形，應該是陳水順直接跟丁阿綿講的。這筆15萬5千元匯票我沒有做到帳，如果是從（晨洲營造）公司裡面出來的，就是從公司帳戶出來，我應該會知道會做到，所以應該是丁阿綿她自己的錢等語（見原審卷三第222至224頁背面、226頁背面至227頁、229、231頁正背面、232頁）。

⑶證人廖紫年所述，核與被告丁阿綿、陳水順上開供述亦非完全相符。

⒉然被告之抗辯縱屬不成立，或其供述有前後不一、相互矛盾或令人啟疑之情形，亦不得因此即遽為被告有罪之認定，仍須有其他積極證據證明被告之犯罪事實。是本件被告丁阿綿、陳水順及證人廖紫年上開於調查員詢問、檢察官偵訊及原審審理時之供證述，雖有前後不一、相互矛盾或令人啟疑之情形，但認定被告丁阿綿、陳水順及晨洲營造之犯罪事實，仍必須有其他積極證據。

⒊檢察官雖以：⑴被告陳明川於調查員詢問、偵審中均證稱：趙志昌有要求我用中宏營造去陪標附表乙編號㈣所示工程，叫我不可以得標，所我填寫極為接近公告預算金額之標價投標，應該就是要陪標的意思等語（見偵6107卷一第98、112頁；原審卷三第236頁背面至238頁背面）；⑵被告吳宣揚於調查員詢問時證述：趙志昌在附表乙編號㈣所示工程發包公開上網前，曾向我表示，要給我承攬該工程，要求我支付工程得標金額的一成做為代價；趙志昌在該工程公開上網前有告知我，以95％以下金額投標，我就以95％為基準換算後抓整數的金額去投標；附表乙編號㈣所示工程，趙志昌明確告訴我，叫我只要投標一家就好，意思就是他會協助我得標，所以該工程陪標的中宏營造、永順土包不是我找來投標的等語（見偵6107卷一第73至74頁；卷二第56頁背面）。⑶附表甲編號㈥㈧所示工程，被告陳水順自白有參與陪標部分，其投標比例（投標金額÷工程底價）分別為99.46％及98.47％等情，亦與附表乙編號㈣所示工程以98.39％（投標金額÷工程底價）之高標價投標情形相仿，顯然被告陳水順就附表乙編號㈣所示工程係以陪標之意思投標。⑷觀之附表乙編號㈠㈢㈣所示工程，被告丁阿綿皆有參與投標之部分，其投標比例（投標金額÷工程底價）皆為98％多等情，即便被告丁阿綿辯稱：我就附表乙編號㈠㈢之部分，皆係真正要投標，均無陪標之情形為真，惟被告丁阿綿由先前二次之投標經驗，既已明知倘若仍以先前二次98％左右（投標金額÷工程底價）之投標比例投標時，很可能會無法得標，卻仍於附表乙編號㈣所示工程決定以98.39％之高投標比例投標，顯然被告丁阿綿就附表乙編號㈣所示工程確係以陪標之意思投標。

⑸依政府採購法第48條第1項規定，截標後合格投標廠商若未達三家不予開標，而附表乙編號㈠㈢㈣部分，皆僅有剛好符合政府採購法規定之三家廠商投標，足認附表乙編號㈣所示工程確係由被告趙志昌要求被告丁阿綿、陳明川陪標才能剛好符合政府採購法規定須三家廠商投標之情形，始合乎常情云云，為其主要之論據。然查：

①縱認同案被告陳明川就附表乙編號㈣所示工程，係受被告趙志昌之託而以中宏營造參與陪標乙情為真，仍不足以證明被告丁阿綿亦有陪標情事。

②證人即同案被告吳宣揚始終未能明確證述被告丁阿綿及其所經營之被告晨洲營造，究竟是否以陪標之意思而參與附表乙編號㈣所示工程。該證人復於原審審理時已否認被告趙志昌於附表乙編號㈣所示工程有要伊用多少百分比去投標（見原審卷三第244頁），並否認趙志昌叫其只投一家就好（見原審卷六第195頁背面至196頁）。故證人吳宣揚就此部分之證言，亦見前後反覆之顯著瑕疵可指，而難遽信。

③檢察官就附表甲、乙各工程投標比例之比對結果，以及附表乙編號㈣所示工程恰有三家投標廠商而符合政府採購法第48條第1項規定所為之論述，均無法排除客觀事實並非「被告丁阿綿、晨洲營造與陳水順陪標附表乙編號㈣所示工程」之可能。經與其他證據相互勾稽，亦無從獲致有罪之確切心證，而有合理之懷疑存在。況一般廠商於投標時，從投標公告只看得到預算金額，並無法得知工程底價，故計算投標比應以預算金額為基礎較為準確。被告陳水順於附表甲編號㈥、㈧所示工程以新創營造、永順土包投標之投標比（投標金額÷預算金額）分別為98.28 ％、98.47％，於附表乙編號㈣所示工程以永順土包投標之投標比（投標金額÷預算金額）則為97.55％，其投標附表乙編號㈣所示工程之投標比確有比較低；且投標比是否過高、不合理須視當時物價高低情形而定，尚難以其投標金額之投標比較高，即足以認定係陪標，否則於附表甲編號㈡所示工程，允聯土包之投標比為97.17％，於附表甲編號㈧所示工程，信丞土包之投標比則高達99.96％，於附表乙編號㈠㈢所示工程，晨洲營造之投標比分別為98.14％、98.39％，於附表乙編號㈡所示工程，勝興營造之投標比為95.73％，該等廠商均未經認定係陪標，如何能依附表乙編號㈣所示工程之投標比例，獨認被告陳水順之永順土包係基於陪標之意思而參與投標。而被告丁阿綿、陳水順亦證稱：當時物價高漲，所以價格才會標的比較高，否則會虧損等語，則被告丁阿綿以較高之標價投標，若標到則屬幸運，避免日後施作產生虧損，若未標到，亦無損失，以此心態投標系爭工程，尚非不可能，自難以其先前二次參與投標之標價較高未獲，於附表乙編號㈣所示工程再以高價投標，即認其顯然係以陪標之意思投標。

④附表乙編號㈣所示工程之廠商投標資格為「土木包工業或丙等（含）以上綜合營造業」，此有該項工程之中文公開招標公告資料在卷可憑（見原審卷三第63頁正背面），而被告晨洲營造為乙級營造業，符合該項工程之投標資格，倘被告丁阿綿僅係欲以投標方式陪標，當可以其所經營之晨洲營造逕行投標、陪標即可，衡情無須再轉向被告陳水順借用永順土包之名義來參與投標。

⑤證人即同案被告吳宣揚於原審證述：我不知道趙志昌是否有找人來陪標附表乙編號㈣所示工程等語（見原審卷四第242頁背面）。倘證人吳宣揚為附表乙編號㈣所示工程之內定得標廠商，吳宣揚對於其如何標得該項工程無所知悉，顯不合情理。被告丁阿綿於原審時證述伊不認識趙志昌等語（見原審卷三第182頁背面、卷六第107頁背面），檢察官復未舉證證明同案被告趙志昌與被告丁阿綿間於該項工程投標前，確有所認識或聯繫，則趙志昌如何透過被告丁阿綿委請被告陳水順以永順土包名義陪標，亦有疑問。故檢察官認為係被告趙志昌透過被告丁阿綿向被告陳水順借牌陪標云云，並無積極證據資以證明。

⑥被告丁阿綿方面於原審另提出「95年子茂村㈣早期農地重劃區○○路改善工程」之矯正與預防處理紀錄表、「97年臺西鄉春露工程」之審查會議紀錄、永順土包自96年6月26日起至97年11月13日止請領工資工程款簽立之收據、永順土包自96年3月至97年12月間所開立給晨洲營造之統一發票等證據（見原審卷二第198至218頁），據以證明其經營之晨洲營造已多次與被告陳水順經營之永順土包共同投標工程施作之事實，更無法排除上開被告打算合作承攬附表乙編號㈣所示工程合作之事實。尚無從遽依附表乙編號㈣工程，由被告丁阿綿或晨洲營造出資或出借押標金之情形，即認被告丁阿綿基於意圖影響採購結果並獲取不當利益，而向被告陳水順借用永順土包之名義及相關證件投標。

⑦綜上所述，本件檢察官起訴被告丁阿綿基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意，向被告陳水順借用永順土包之名義及證件投標附表乙編號㈣所示工程，被告陳水順亦基意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，將永順土包之名義及相關證件出借予被告丁阿綿投標該工程，認被告丁阿綿、陳水順成立政府採購法第87條第5項前段、後段妨害投標罪嫌云云，尚有上開合理之懷疑存在，依罪疑唯輕之證據法則，應認被告丁阿綿、陳水順此部分犯行均不能證明，被告晨洲營造自亦不能成立政府採購法第92條之犯罪。

六、本院維持之理由：原審就此部分，認為均不能證明被告被告陳志揚、趙志昌、陳明川、丁阿綿、晨洲營造及陳水順等人犯罪（不包含被告趙志昌收受附表乙編號㈠㈢㈣㈨工程款1％賄賂部分），亦不能證明被告吳宣揚行賄附表乙編號㈣至㈨所示工程之工程款一成回扣部分，而為上開被告無罪之判決之諭知，認事用法，並無違誤；認為不能證明被告吳宣揚有交付附表乙編號㈠㈢㈣㈨工程款1％回扣之行賄部分，而諭知無罪部分，結論亦無錯誤。又本件就被告陳志揚、趙志昌收受被告陳明川所交付回扣及收受被告吳宣揚一成回扣部分，既均僅有被告陳明川、吳宣揚單一之自白與指證，而乏其他補強證據相佐，縱屬陳明川、吳宣揚所證無違於經驗法則，仍難為被告陳志揚、趙志昌、陳明川及吳宣揚不利之認定；而附表甲、乙各工程投標比例之比對結果，並無法排除並非「被告丁阿綿、晨洲營造與陳水順陪標附表乙編號㈣所示工程」之可能，而有合理之懷疑存在，均經本判決說明如前。檢察官以上開論點上訴指摘原判決認定事實及適用法律違誤，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第10條第1項、第12條第1項、第17條、第19條，刑法第11條前段、第37條第2項、第51條第5款、第8款，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：政府採購法第87條第5項：意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。

貪污治罪條例第5條第1項有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：

一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二、利用職務上之機會，詐取財物者。

三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

刑事妥速審判法第9條：