臺灣高等法院 臺南分院100年度上訴字第753號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 100 年 11 月 09 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　100年度上訴字第753號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　翁志民
選任辯護人　向文英　律師（法律扶助律師）
上　訴　人
即　被　告　陳嘉福
選任辯護人　熊家興　律師（法律扶助律師）
李國禎　律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第133號中華民國100年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度營偵字第1542號、99年度營毒偵字第441 號、443號、100年度營偵字第93號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、翁志民曾於民國八十六年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以八十六年度上訴字第九六二號分別判處有期徒刑二年二月、五月，定應執行刑為二年五月確定；復於同年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院以八十六年度訴字第一○二七號判處有期徒刑六年確定後，再經更定其刑為有期徒刑六年六月確定，上開各罪並經臺灣臺南地方法院以八十七年度聲字第一○三九號裁定應執行有期徒刑九年確定；後又於八十七年間，因違反藥事法案件，經臺灣臺南地方法院以八十七年度訴字第五四五號判處有期徒刑十月，嗣判決確定後，發覺為累犯，再經臺灣臺南地方法院以八十八年度聲字第五號裁定更定其刑為有期徒刑一年確定，並與前揭有期徒刑九年接續執行，於九十二年八月十一日縮短刑期假釋付保護管束出監，惟於保護管束期間因再犯施用毒品案件，上開假釋因此遭撤銷，本應執行殘刑有期徒刑四年二月三十日，惟因上開各案嗣經臺灣臺南地方法院以九十六年度聲減字第一六五一號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑七年八月又十五日確定後，僅應執行殘刑有期徒刑二年五月又十五日，於九十八年五月二十日縮刑期滿執行完畢。詎翁志明仍不知悔改，明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，自九十九年初某日起，在其位於臺南市下營區○○○路十三號租屋處，非法持有海洛因一包（檢驗前淨重○．○○二公克、檢體用磬）；另基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話門
號搭配ＡＮＹＣＡＬＬ廠牌行動電話一支作為對外販賣安非他命之聯絡工具，於附表一所示時間、地點，以新臺幣（下同）一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包予鍾明宗（五十四年六月十六日生），鍾明宗則於九十九年九月五日某時將價金一千元交付予翁志民。
二、陳嘉福曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵緝第八三九號為不起訴處分確定後，復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第九四九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年十二月二日停止戒治出所，嗣於九十年三月十九日保護管束期滿執行完畢，刑事部分則經同法院以八十九年度訴字第三四五號判處應執行有期徒刑一年十月確定，於九十一年十二月二十三日執行完畢後，復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十五年度易字第二七七號判處有期徒刑八月確定，於九十七年二月二十六日縮短刑期假釋出監，於同年四月十八日假釋期滿執行完畢；復因竊盜及施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院分別以九十七年度易字第八○六號、九十七年度易字第一九八六號判處有期徒刑五月、七月確定，再經臺灣臺南地方法院以九十八年度聲字第八九七號裁定應執行有期徒刑十月確定，於九十八年十一月七日縮刑期滿執行完畢，亦不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所有之0000000000號行動
電話門號搭配ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支作為對外販賣安非他命之聯絡工具，分別於附表二所示時間、地點，以每包安非他命五百元之價格，先後販賣第二級毒品安非他命各一包予鄭瑞燁（六十九年七月二日生），得款如附表二所示。三、嗣檢察官據報向臺灣臺南地方法院聲請對翁志民、陳嘉福二人持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於九十九年十月五日指揮員警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票前往翁志民位於臺南市下營區○○○路十三號租屋處進行搜索，當場查獲翁志民、陳嘉福二人，並扣得翁志民所有之第二級毒品安非他命三包（含袋重三．七五公克）、第一級毒品海洛因一包（檢驗前淨重○．○○二公克、檢體用罄）及其所有之供犯販賣毒第二級毒品罪聯絡所用之ＡＮＹＣＡＬＬ廠牌行動電話一支（搭配0000000000號行動電話門號一
張）等物，並經陳嘉福同意後帶同警方至其位於臺南市○○區○○路六二○巷六三號四樓之五住處搜索，扣得其所有之供犯販賣第二級毒品罪聯絡所用之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支（搭配0000000000號行動電話門號一張），
因而查獲上情，至其二人販賣毒品所得則均未扣案。
四、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不能遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人鍾明宗、鄭瑞燁於檢察官偵查時以證人身分具結所為之證述，係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有該證人之結文附卷可稽，被告對上開證人之證述，未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，揆諸上開說明，上開證人鍾明宗、鄭瑞燁在檢察官訊問時，具結前、後所為之證述，應均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百九十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明文。復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院九十六年度台上字第一四三一號判決意旨參照）。查證人鍾明宗係與被告翁志民上開販賣第二級毒品過程發生時間緊密接觸之人，對於上開如何聯絡購買毒品應知悉並較為接近事實之人，證人鍾明宗於警詢所為之陳述，應認係親身體驗之客觀事實所為之證述，且係出於自己之自由意志所為陳述，且未直接面對被告等，心理上因而所受壓力較小等外部情形觀之，其於警詢中較有可能據實陳述，所供顯具有較可信之特別情況；是無論在當時環境條件及證人鍾明宗在警詢時所為陳述，較之在事發後在原審（一百年五月十二日）、本院上訴審（一百九月二十一）到庭結證陳述不符相較，證人鍾明宗在上開審判上否認向被告翁志民購買第二級毒品或語多保留等情，應認證人鍾明宗在上開審判中之陳述，在客觀上去觀察，顯係對本案之重要關係事項之陳述，多所保留或語多隱瞞不實，則證人鍾明宗在上開警詢時所為之陳述，自較證人鍾明宗在上開審判中所為陳述，在客觀上應認具有較為可信，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除證人鍾明宗上開警詢筆錄該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形，應認證人鍾明宗於警詢時所為陳述，應係證明犯罪事實存否所必要者，揆諸前開說明，其效力不受影響，自得引用為論罪之依據。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告翁志民、陳嘉福及其辯護人於本院審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力（見本院上訴卷第九九頁反面至一０一頁、一九五頁），並且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、有罪部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告翁志民持有第一級毒品部分：
此部分犯罪事實，業據被告翁志民於原審及本院上訴審審理中坦承不諱（見原審卷第八九頁反面、一九七頁、本院上訴卷第二０一頁至二０二頁），此外，並有扣案之第一級毒品海洛因一包（檢驗前淨重○．○○二公克、檢體用罄）、臺南市政府警察局新營分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、毒品初步檢驗報告書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各一份及現場搜索相片十四張附卷可資佐證（見0000000000警卷第十二頁至十七頁
、二十一頁、二五頁至三一頁、原審卷第一四七頁），足認被告翁志民上開自白與事實相符，雖被告於本院上訴審準備程序訊問時辯稱：持有海洛因部分，是伊之前九十八年一月被警察查獲的殘渣袋云云，惟被告翁志民就此部分並無法提出任何證據加以證明，被告翁志民此部分所辯，不足採信，事證明確，被告翁志民持有第一級毒品海洛因之犯行，足堪認定，應依法論科。
二、被告翁志民、陳嘉福如附表一、二所示販賣第二級毒品部分：
訊據被告翁志民固坦承0000000000號行動電話門
號於九十九年八月間確係由其使用，九十九年度營偵字第一五四二號偵查卷㈠第一九一頁，九十九年八月十三日十八時五十三分至同日二十三時三分之通訊監察譯文為其與證人鍾明宗發送簡訊及通話之內容，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命予證人鍾明宗之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給鍾明宗；伊於九十九年八月十三日二十三時三分許之後某時，與鍾明宗在臺南市新市區○○○路新光統訊股份有限公司門口跟鍾明宗見面是為了向他借二千元云云；另辯護人則為被告翁志民辯護稱：證人鍾明宗之證詞違背一般毒品交易一手交錢一手交貨之交易習性，尚有瑕疵不足採信，至於通訊監察譯文則無法證明被告翁志民有起訴書所載販賣安非他命予證人鍾明宗之事實等語。訊據被告陳嘉福固坦承0000
000000號行動電話門號於九十九年七月間確係由其使
用，九十九年度營偵字第一五四二號偵查卷㈠第一六八頁，九十九年七月二十日二時四十八分三十四秒、同卷第一六八至一六九頁，九十九年七月二十三日二時四十七分五十六秒、二時五十分四十五秒、三時五分四十三秒、三時二十九分四十二秒、同卷第一七○頁，九十九年七月二十四日一時二十六分二十四秒、三時九分十一秒、三時二十一分三十秒之通訊監察譯文為其與證人鄭瑞燁之通話內容，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命予證人鄭瑞燁之犯行，辯稱：伊從來沒有販賣毒品或拿毒品給鄭瑞燁；伊有於附表二所載之時間、地點與鄭瑞燁見面，但見面的原因不是鄭瑞燁要拿東西給伊吃，就是伊要還鄭瑞燁錢，九十九年七月二十四日那次鄭瑞燁有向伊要毒品，但伊沒有給他云云；另辯護人則為被告陳嘉福辯護稱：被告陳嘉福與證人鄭瑞燁為朋友關係，兩人間存有債權債務關係，彼此間常以電話聯繫，惟通話內容多為閒聊或鄭瑞燁向被告陳嘉福催討債務等事，並非為交易毒品之對話等語。經查：
㈠、被告翁志民如附表一所示販賣第二級毒品部分：
⑴、被告翁志民確有於附表一所示之時間、地點，以一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包予鍾明宗之事實，業據證人鍾明宗於警詢時證述：伊有錢的時候就會向翁志民購買毒品；約定在伊公司（如附表一所示）交易，金額以一千元的價格購買一小包的安非他命毒品等語（見00000000
00號警卷第一四八頁），於偵查中亦證稱：伊施用的安非
他命來源都是向翁志民買的；0000000000號及0
000000000號行動電話於九十九年八月十三日十八
時五十三分至同日二十三時三分之通訊監察譯文是伊與翁志民在聯絡及傳簡訊，內容的意思是本來翁志民說他的車子被抵掉，他沒有車子可以送安非他命過來給伊，後來他又去跟別人借車，本來他要送安非他命到伊家，但伊跟他說怕伊女朋友會懷疑，因為伊女朋友不喜歡伊吸毒品，後來翁志民就與伊約在伊位在南科三路統新光訊股份有限公司門口；當天最後一通電話於二十三時三分聯絡完，翁志民他本人就拿一千元量的安非他命給伊，因為伊當時沒有錢，所以先欠著，九十九年九月五日左右，翁志民用一支沒有顯示來電號碼的電話撥打伊的0000000000，之後他就到伊公司來
拿錢，因為伊原本與翁志民約定伊五日領到錢就要還錢他買安非他命的一千元；翁志民叫伊在電話中不要講買何種毒品及數量這些話，反正伊每次都是向他購買一千元的安非他命等語明確（見九十九年度營偵字第一五四二號偵查卷㈠第一九三至一九四頁），而被告翁志民復不否認確有於上開時、地與證人鍾明宗見面等情，此外，並有被告翁志民與證人鍾明宗間如附表三所示之通訊監察譯文一份在卷可資佐證（見九十九年度營偵字第一五四二號偵查卷㈠第一九一頁），足認證人鍾明宗上開證述，乃信而有徵，應可憑採。至於證人鍾明宗對於其何以未於電話中談及毒品交易事宜及未於毒品交易當日交付一千元之毒品對價予被告翁志民，業於偵查中詳述其原因，且證人鍾明宗事後確有於九十九年九月五日將積欠之一千元毒品買賣價金交付予被告翁志民等情，亦經證人鍾明宗於偵查中供述明確，已如前述，被告翁志民辯護人以證人鍾明宗與被告翁志民本次交易毒品之過程，並非一手交錢一手交貨，且未於電話中談及毒品交易事宜，即認證人鍾明宗之證詞有瑕疵而不可採信，尚難認有理由。
⑵、證人鍾明宗雖於原審審理中翻異前詞，改稱：伊出監之後就戒掉毒品，包括之前施用一級毒品也不再碰，後來因為家庭因素以致失眠，又趕著加班賺錢，伊知道翁志民有在用毒品，跟他開口，但是他不給伊，他說伊一級毒品都戒掉了，碰那些做什麼，直到有一次他帶一位朋友叫「豆花」，「豆花」私底下請伊，翁志民可能不知情，都是「豆花」自己去找伊；伊在偵訊時曾經供述說翁志民有提供安非他命給伊，這些不實在，當初伊和「豆花」不熟，警察拿口卡給伊認時，因為伊只認識翁志民，不清楚「豆花」的本名，所以自然而然就說是翁志民云云（見原審卷第一七九至一八○頁）。惟觀之證人鍾明宗之警詢筆錄，其於警詢中僅提及伊所施用之安非他命係被告翁志民提供，且其中有一次被告翁志民係與另外一人前來，另一次則因被告翁志民無法親自送來，所以叫另一名男子騎機車送毒品給伊等情，而均未提及綽號「豆花」之男子，反而係在製作筆錄過程警員主動詢問證人鍾明宗是否認識一名綽號為「豆花」之男子，然證人鍾明宗則立即向警員表示並不認識「豆花」（見0000000000
號警卷第一四二至一四四頁），已難認證人鍾明宗有故意將綽號「豆花」之男子指認為被告翁志民之情事。又證人鍾明宗雖於原審審理中附和被告翁志民前揭辯解而證述：九十九年八月十三日與翁志民電話通聯當天有與翁志民在伊公司門口見面，伊拿二千元給翁志民，那天不是毒品交易，當時翁志民因毒品案找不到工作，伊剛好領錢，就提供一點生活費給他，翁志民從頭到尾都沒有給伊安非他命；伊在檢察官那裡作證所說的話不實在；伊被送到鹽水派出所有作一份筆錄，後來到新營分局後警方說伊不配合，那份筆錄就作廢，如果伊配合的話，到時可以申請社會勞動或易科罰金，當時伊的腦袋慌掉，不知如何面對家人和公司，所以大部分都是往自己的好處去想，伊可以很肯定翁志民沒有賣云云（見原審卷第一八○至一八二頁）。然查，證人鍾明宗於本院上訴審審理時卻證述：「我被起訴偽證罪就是這次與八月十三日那次。」、「（偽證罪是否確定？）確定。」等語（見本院上訴卷第一四六頁反面），又被告翁志民迭自警、偵訊以迄本院審理時，從未表示曾與何位員警有過節，殊難想像立場中立之員警有以上開方式，教唆證人鍾明宗誣指被告翁志民涉犯最重本刑為無期徒刑之販賣第二級毒品重罪之必要。再者，證人鍾明宗自承有施用毒品之前科，則依其經歷，關於販賣毒品係屬於重罪，應有高於一般人之認識，而觀之證人鍾明宗於偵查中甚至表示被告翁志民對其有恩，其在監所執行時被告翁志民曾給伊五千元等情（見九十九年度營偵字第一五四二號偵查卷㈠第一九五頁），則倘若被告翁志民確實未曾販賣毒品予證人鍾明宗，證人鍾明宗係為配合警員，始於警詢時誣指被告翁志民涉犯販賣毒品此一重罪，則其理應在檢察官偵訊時極力替被告翁志民澄清，豈有在偵訊時仍繼續誣指對其有恩之被告翁志民販賣毒品之理！復參以證人鍾明宗於偵查中之證述內容，不僅回答切題，且能清楚說出購買毒品之時間、地點、金額及前後經過，並無支吾其詞或前後矛盾之情況，顯見證人鍾明宗確係依據自身經驗而為應答，其於原審翻異前證，無非係為迴護被告翁志民，自難作為有利被告翁志民之認定。另證人鍾明宗於本院上訴審審理時結證：「（翁志民九十九年八月十三日確實有拿安非他命給你？）有。」、「（九十九年八月十三日二十三時才與他聯絡拿毒品？）當時快下班了。」、「當天是因為要加班才需要毒品。」等語（見本院上訴卷第一四八頁），亦認被告翁志民確有於如附表一所示之時、地交付第二級毒品安非他命與證人鍾明宗，實可認定，至證人鍾明宗於本院上訴審理時證述：「（是他向買的，還是他免費提供給你？）免費提供給我，因為數量只有一點點而已。」等語（見本院上訴卷第一四八頁），而同時經被告翁志民以八月十三日並無拿安非他命給你詰問證人鍾明宗時，證人鍾明宗則陳述伊不想回答問題等語（見本院上訴卷第一四八頁反面），足見證人鍾明宗所為被告翁志民係免費提供安非他命乙節，顯係避重就輕事後迴護被告翁志民之詞，此部分不足採信，自難資為有利被告翁志民之認定。
㈡、被告陳嘉福如附表二所示販賣第二級毒品部分：
⑴、被告陳嘉福確有於附表二所示時、地，販賣第二級毒品安非他命予證人鄭瑞燁等情，迭據證人鄭瑞燁於偵查中證稱：九十九年度營偵字第一五四二號偵查卷㈠第一六八頁，九十九年七月二十日二時四十八分三十四秒之通訊監察譯文是伊打電話跟陳嘉福聯絡要買毒品，這次確實有跟陳嘉福買到五百元的安非他命；同卷第一六八至一六九頁，九十九十九年七月二十三日二時四十七分五十六秒、二時五十分四十五秒、三時五分四十三秒、三時二十九分四十二秒是伊打電話跟陳嘉福聯絡要買毒品，九十九年七月二十三日這次有買到毒品，這個是伊打電話給陳嘉福詢問有沒有毒品，到了約定地點渡頭段附近，伊跟陳嘉福買了五百元的安非他命，這次陳嘉福也是說等一下，就走進一條巷子，過了五分鐘，陳嘉福就拿一包安非他命給伊，伊再將五百元給他，伊回去有施用，確定是安非他命沒錯，該次不是請陳嘉福幫伊買，也不是跟他一起買，是伊直接向陳嘉福買；同卷第一七○頁，九十九年七月二十四日一時二十六分二十四秒、三時九分十一秒、三時二十一分三十秒之通訊監察譯文是伊打電話跟陳嘉福聯絡要買毒品，就是伊之前在地檢署證述說有買；上次檢察官問伊的時候只說二次是因為怕害到陳嘉福，但實際上伊確實有跟陳嘉福買超過二次以上等語（見九十九年度營偵字第一五四二號偵查卷㈡第一三四至一三五頁）；及於原審審理時證述：伊在地檢署以證人身分，分別於九十九年十月五日、同年十二月三十日作證二次，當時所說的話實在；九十九年七月二十日二時四十八分三十四秒、同年月二十三日三時二十九分四十二秒、同年月二十四日三時二十一分三十秒是伊與陳嘉福聯絡交易毒品安非他命之通聯，00000000
00是伊在官田新訓中心外的公用電話撥打給陳嘉福的，從
官田到渡頭仔不用十分鐘，打完電話後大概十分鐘後就交易；伊都是跟陳嘉福買五百元的安非他命，都有拿五百元給陳嘉福等語明確（見原審卷第一七二頁、第一七四至一七七頁），而被告陳嘉福於警詢中亦坦承確有於九十九年七月二十日交付安非他命供證人鄭瑞燁施用等情（見九十九年度營偵字第一五四二號偵查卷㈠第五十一頁），此外，並有被告陳嘉福與證人鄭瑞燁間如附表四所示之通訊監察譯文一份在卷可資佐證（見九十九年度營偵字第一五四二號偵查卷㈠第一六八至一七○頁），足認證人鄭瑞燁前揭證述情節確與事實相符，而可採信。
⑵、雖證人鄭瑞燁於警詢及偵查中就有關其向被告陳嘉福購買第二級毒品安非他命之次數所為陳述有不一致之情形，惟究其原因，此或因時隔日久囿於記憶，或因礙於所證者係牽涉他人販毒之重罪，故不願據實向司法單位供出其購毒次數，以致所供述之購買毒品次數有所出入，然觀諸證人鄭瑞燁迭自警、偵訊以迄本院審理中均一再證述其確有向被告陳嘉福購買第二級毒品安非他命之事實並無二致，其並於原審審理中明確表示：「（問：你在該地點（即渡頭仔）跟他買過幾次？）二次」、「（問：你確定是二次？）其實是很多次」等語（見原審卷第一六六頁），足認證人鄭瑞燁向被告陳嘉福購買第二級毒品安非他命之次數確實不止其於警詢及第一次偵訊時所陳述之二次，是尚難僅因證人鄭瑞燁於警詢及第一次偵訊時不願明確指出其向被告陳嘉福購買毒品之確切次數，即認證人鄭瑞燁之證詞全部不可採信。復參以被告陳嘉福於警詢、偵查及本院審理時均未曾爭執其與證人鄭瑞燁間有何嫌隙或恩怨糾葛，而販賣毒品又屬重罪，倘如被告陳嘉福所辯：伊未曾販賣安非他命予證人鄭瑞燁，證人鄭瑞燁每次與伊聯絡不是證人鄭瑞燁要拿店裡賣不完的壽司給伊食用，就是伊要還證人鄭瑞燁錢乙情非虛，則證人鄭瑞燁當無迭自警、偵訊以迄原審審理中，均一再指證曾向被告陳嘉福購買第二級毒品安非他命之理！堪認證人鄭瑞燁所為曾向被告陳嘉福購買毒品之證詞確與事實相符，而可採信。
⑶、辯護人雖為被告陳嘉福辯護稱：被告陳嘉福與證人鄭瑞燁為朋友關係，兩人間存有債權債務關係，彼此間常以電話聯繫，惟通話內容多為閒聊或鄭瑞燁向被告陳嘉福催討債務等事，並非為交易毒品之對話等語。然查，依被告陳嘉福與證人鄭瑞燁間如附表四所示之通訊監察譯文可知，被告陳嘉福與證人鄭瑞燁之對話內容均相當簡短，且內容大抵係證人鄭瑞燁徵得被告陳嘉福同意後即與被告陳嘉福互相約定見面，此與一般朋友間相互撥打電話寒喧、閒聊之內容明顯不同，且觀之前揭通訊監察譯文，證人鄭瑞燁更無辯護人所指在電話中向被告陳嘉福催討債務之情事，是辯護人指稱證人鄭瑞燁與被告陳嘉福間之對話內容多為閒聊或是證人鄭瑞燁向被告陳嘉福催討債務乙節，顯與卷證資料不符，自非可採。又觀之附表四所示之通訊監察譯文內容，其中雖僅有被告陳嘉福與證人鄭瑞燁相互間約定見面之語，而無雙方就毒品買賣之種類、金額或數量有所討論之明語或暗語。惟按毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證。而本件證人鄭瑞燁業於偵查中證稱：伊都是打公用電話跟被告陳嘉福聯絡，但是聯絡中都不會說要購買毒品的事情；之前在路上遇到被告陳嘉福，他有跟伊說如果伊想要買安非他命，儘量不要在電話中講錢、數字、毒品，只要問他現在在那裡見面再說之類的話等語（見九十九年度營偵字第一五四二號偵查卷㈠第一七四、一七五、一七六頁）；並於原審審理中證述：交易毒品的數量和金錢是到現場見面之後再跟被告陳嘉福說等語（見原審卷第一七三頁），由此足見被告陳嘉福係為避免暴露犯罪跡證，因而與證人鄭瑞燁事前約定採見面後再談之方式進行本件毒品之交易至明，是其二人於電話中就買賣毒品之種類、金額及數量均避而不談，自屬當然，辯護人所辯卷附之通訊監察譯文並非為交易毒品之對話，不足資為本件之補強證據等語，亦非可採。
㈢、又販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，是販賣毒品之利得，除被告供述之價量俱臻明確外，委難察得交易實情，販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告翁志民、陳嘉福倘非販售毒品從中牟利，自無平白費時、費力，並甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而於附表一、二所示時間、地點平價供應毒品予證人鍾明宗、鄭瑞燁之理，足認其二人販毒行為確實有利潤可圖，被告二人有從中賺取買賣價差牟利之意圖，至為灼然。
㈣、此外，警員持原審法院核發之搜索票，於上開時間，前往被告翁志民租屋處搜索時，當場查獲被告翁志民、陳嘉福二人，並扣得被告翁志民所有之白色結晶三包（含袋重三．七五公克）及ＡＮＹＣＡＬＬ廠牌行動電話一支（搭配0000
000000號行動電話門號一張）等物，並經被告陳嘉福
同意後帶同警方至其位於臺南市○○區○○路六二○巷六三號四樓之五住處搜索，扣得ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支（搭配0000000000號行動電話門號一張），而上開
白色結晶經檢驗結果，確檢出二級毒品安非他命成分（含袋重三．七五公克），有臺南縣警察局新營分局偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書一紙在卷可考（見00000
00000號警卷第二十一頁）。
㈤、綜上，被告翁志民、陳嘉福前開所辯無非飾卸之詞，不足採信，被告翁志民、陳嘉福所為如附表一、二所示販賣第二級毒品之犯行，均足堪認定，本件事證明確，均應依法論科。貳、論罪科刑之理由
一、核被告翁志民所為，分別係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪及同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；被告陳嘉福所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。公訴人對被告翁志民持有第一級毒品海洛因部分，於起訴書雖漏載起訴法條，惟已於事實欄明確記載持有第一級毒品海洛因之事實，且於原審審理時當庭補充此部分犯罪事實，本院自應予以審理。被告翁志民、陳嘉福販賣安非他命前持有安非他命之低度行為，分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告翁志民所犯持有第一級毒品及販賣第二級毒品罪；及被告陳嘉福所犯如附表二所示之販賣第二級毒品罪，犯意個別，行為互殊，均應予分論併罰。
三、又被告翁志民、陳嘉福分別有如犯罪事實欄所載前案有期徒刑執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表二份在卷可按，其二人於前開有期徒刑之執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應分別依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
參、本院維持原判決之理由
一、原審以被告翁志民持有第一級毒品、被告翁志民、陳嘉福如附表一、二所示販賣第二級毒品部分罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款之規定。並審酌被告翁志民、陳嘉福二人均有毒品前科，明知毒品對人身心戕害之嚴重性，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取利益，危害社會，事後復未能坦承販毒犯行，欠缺對本身違法行為悔過之具體表現，惟念其因貪慾致罹刑章，而販賣之數量非多、所得利益非鉅；另考量被告翁志民對於持有第一級毒品犯行部分坦白承認，且其所持有之第一級毒品數量甚微等一切情狀，分別量處被告翁志民有期徒刑四月（持有第一級毒品部分）、七年十月（如附表一所示），並定應執行有期徒刑八年；被告陳嘉福如附表二編號１至３所示之刑，並定應執行有期徒刑十年。並敘明㈠扣案被告翁志民所有之第一級毒品海洛因殘渣袋一個（檢驗前淨重○．○○二公克、檢體用罄）及第二級毒品安非他命三包（含袋重三．七五公克）均為毒品，且上開毒品之包裝袋，因係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，自均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，分別於被告翁志民所犯持有第一級毒品及販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之。㈡再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院九十三年台上字第一二一八號、第二六七○號、第二七四三號判決意旨參照）。查被告翁志民前揭販賣第二級毒品所得之財物一千元，及被告陳嘉福前揭販賣第二級毒品所得之財物合計一千五百元，雖均未據扣案，惟依前所述，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別於其二人所犯販賣第二級毒品各罪刑項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。㈢又扣案之ＡＮＹＣＡＬＬ廠牌行動電話一支及0000000000號行動電話門
號一張係被告翁志民販賣安非他命之聯絡工具，業據證人鍾明宗於偵查中證述明確；另扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支及0000000000號行動電話門號一張則係被告
陳嘉福販賣安非他命之聯絡工具，亦據證人鄭瑞燁於偵查及原審審理中證述明確，已如前述，而上開行動電話及門號分別係被告二人所有之情，並據被告二人供明在卷（見原審卷第一九四頁、本院上訴審卷第二０三頁），自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。㈣至於扣案之酒精燈一個、安非他命吸食器一組、玻璃球一個、削尖吸管二支、ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支、0000000000號
行動電話門號一張、現金三千五百元及分裝夾鏈袋二包等物，雖係被告翁志民所有，但既無證據證明上開物品與其所犯本案持有第一級毒品及販賣第二級毒品罪有關，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。
二、按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，查本件被告持有第一級毒品，雖係戕害自己身心健康，惟仍具嚴重之反社會性格，易造成社會家庭問題，本院認原審此部分量處有期徒刑四月，應無違一般人民之法律感情，實符合罪刑相當原則，合先敘明。
三、另被告翁志民上訴意旨雖以被告翁志民僅販賣第二級毒品一次，數量極微，所得僅一千元為由，要求就此部分援引刑法第五十九條規定酌減被告之刑。惟按刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院八十八年度台上字第六六八三號判決要旨參照）。查被告翁志民犯後於警詢、偵查、原審及本院審理時均否認販賣第二級毒品之犯行，實無法主張上開情節而認其犯罪情狀應堪憫恕，又販賣毒品之行為，加深吸毒者成癮性，價值觀念之偏差，法治觀念淡薄，衡其犯罪情狀顯無可憫之處，自無從援引刑法第五十九條酌減其刑。
四、綜上所述，原審認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適，被告翁志民、陳嘉福上訴意旨猶執前詞否認販賣第二級毒品，被告翁志民併認原判決就持有第一級毒品部分量刑過重及販賣第二級毒品部分未適用刑法第五十九條規定減輕其刑云云，因而指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告翁志民、陳嘉福均明知安非他命業經政府公告列為毒品危害防制條例第二條第二項所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，被告翁志民以行動電話[phone]號
、0000000000號作為聯絡毒品交易之工具，於附
表五編號一所示之時間、地點，販賣第二級毒品安非他命予證人鍾明宗；另被告陳嘉福以與案外人呂明輝共用之行動電話[phone]號作為聯絡毒品交易之工具，於附
表五編號二所示之時間、地點，販賣第二級毒品安非他命予證人鄭瑞燁。因認被告翁志民、陳嘉福此部分犯行，分別涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項、第一百五十六條第二項，分別定有明文。又認定犯罪事實所憑證據，客觀上須於一般人不致有所懷疑，而確信其為真實程度者，始得據為有罪認定，若未達此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪認定；又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足以認定不利於被告之事實時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有七十六年臺上字第四九八六號、三十年上字第八一六號判例在案。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有九十二年台上字第一二八號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。另毒品危害防制條例第十七條規定，犯施用、販賣或持有毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，則施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。而所謂補強證據，則指該自白本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院九十七年台上字第一六四○號判決意旨參照）。
參、本件公訴意旨認被告翁志民、陳嘉福分別涉有前揭販賣第二級毒品安非他命之犯行，無非以證人鍾明宗、鄭瑞燁於警、偵訊之供述、卷附通訊監察譯文、0000000000號
與0000000000號於九十九年八月二十三日之通聯
紀錄及扣押物品目錄表為其論據。訊據被告翁志民堅決否認有此部分販賣第二級毒品之犯行，辯稱：九十九年八月二十三日二十三時三十二分許後之某時沒有與鍾明宗在臺南市新市區○○○路統新光訊股份有限公司門口見面，當天鍾明宗有以他持用的0000000000號電話撥打伊持用的0
000000000號電話，剛開始是跟伊聊天，後來有問
「豆花」的電話，伊有給他，伊有先問他要做什麼，他講說沒什麼，要跟他聊聊天，伊也沒有想這麼多云云。訊據被告陳嘉福亦否認有此部分販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有賣安非他命給鄭瑞燁云云。
肆、經查：
一、被告翁志民如附表五編號一所示販賣第二級毒品部分：
㈠、證人鍾明宗於警詢中證稱：九十九年八月二十三日伊要向翁志民拿毒品，他無法送來，所以另叫一名男子騎機車送毒品給伊，該男子就是持0000000000號與伊聯絡的；
伊於九十九年八月二十三日二十三時十三分許，向翁志民購買第二級毒品安非他命一千元，他委託他的朋友將安非他命毒品拿至伊公司樓下交給伊，但當時伊身上沒錢，與伊交易的人便稱，你自己與翁志民處理就好等語（見000000
0000號警卷第一四三至一四四頁）；並於偵查中證稱：
伊九十九年八月二十三日之前先撥打翁志民0000000
000號電話要向他購買安非他命，並與翁志民約好地點在
伊上班的公司門口，翁志民說等一下看看，後來又跟伊說那天沒空，要叫他另一位朋友送安非他命過來，可能是因為用公用電話錢不夠，斷訊一直沒有講清楚地點，所以伊就向翁志民要他那位朋友的電話，翁志民就告訴伊這支00000
00000號電話，伊就直接撥打該電話與那位直接約定地
點，並在二十三日最後一通二十三時三十二分講完電話，就在伊公司對面的運動場向該人購買一千元的安非他命，但這次伊沒有給他錢，而是直到九十九年九月五日才一起給翁志民等語（見九十九年度營偵字第一五四二號偵查卷㈠第四十一頁），並於原審審理時證述九十九年八月二十三日伊有與被告翁志民持用之0000000000號行動電話要問「
豆花」電話，當日「豆花」確實有交付安非他命給伊，並非翁志民要「豆花」去找伊，而「豆花」不知道伊上班地點等語（見原審卷第一八四頁至一八六頁），於本院上訴審審理時亦為相同之證述（見本院上訴審卷第一四五頁反面、一四六頁）。綜上，證人鍾明宗固於警詢及偵訊中均一再證述曾於附表五編號一所示時間，向被告翁志民購買一千元之安非他命，並由被告翁志民委託友人將安非他命拿至其公司門口而完成交易等情，惟證人鍾明宗既於偵查中、原審及本院上訴審明確表示其有於九十九年八月二十三日之前先撥打被告翁志民之0000000000號行動電話門號向其購買安
非他命等語，但觀之九十九年度營偵字第一五四二號偵查卷㈠第一九一至一九二頁「鍾明宗通聯及譯文表」編號二所示之通訊監察譯文，均無此部分證人鍾明宗與被告翁志民間之通訊監察譯文，而僅有證人鍾明宗與綽號「豆花」者之通訊監察譯文，則證人鍾明宗此部分證述即欠缺補強證據，其真實性即非無疑。
㈡、由九十九年度營偵字第一五四二號偵查卷㈠第一九一至一九二頁「鍾明宗通聯及譯文表」編號二，證人鍾明宗與綽號「豆花」者之通訊監察譯文內容，縱可認證人鍾明宗前開於警、偵訊所證其有與該名綽號「豆花」之男子從事毒品交易之事實並非無據，然觀之前開通訊監察譯文中，該名綽號「豆花」之男子均未表示其係受被告翁志民之指示前來與證人鍾明宗交易毒品。而證人鍾明宗復於原審審理時具結證稱：九十九年八月二十三日二十一時二十七分十一秒至二十三時三十二分五十三秒係其與「豆花」之對話，那天有和「豆花」見面，不是翁志民叫伊跟「豆花」聯絡，是「豆花」打給伊的，伊當天只有和「豆花」見面，不是翁志民叫「豆花」去的等語（見原審卷第一八一至一八二頁），於本院上訴審審理時並為相同之證述，已如上述，核與其前揭於警、偵訊中所述明顯不符。至於卷附證人鍾明宗所持用之000000
0000號行動電話門號與被告翁志民所持用之00000
00000號之通聯紀錄（見九十九年度營偵字第一五四二
號偵查卷㈡第三十九頁、第一五五頁），固可證明證人鍾明宗確有於九十九年八月二十三日與被告翁志民聯繫通話之事實，但從上開通聯紀錄尚無從知悉被告翁志民與證人鍾明宗二人之通話內容究竟為何，則在無確切之證據下，要難逕自推論其二人之通話內容必為毒品交易事宜。故該名綽號「豆花」之男子是否確係受被告翁志民之委託，而前往證人鍾明宗公司門口與之交易毒品，從前揭通訊監察譯文、通聯紀錄及證人鍾明宗之證詞觀之，均無從加以確認，是被告翁志民是否確有此部分犯行，自非無疑。從而，在欠缺補強真實性之證據情況下，要難僅憑證人鍾明宗前開存有瑕疵之指證，遽認被告翁志民涉有此部分販賣安非他命之罪嫌。
二、被告陳嘉福如附表五編號二所示販賣第二級毒品部分：
㈠、證人鄭瑞燁於警詢中證述：伊第一次向陳嘉福購買安非他命是於九十九年七月二十日二時四十八分許，在臺南市○○區○○村○○○○○道路旁等語（見警卷三第一二二頁）；並於九十九年十月五日偵查中證述：伊共向陳嘉福買過二次毒品，一次是九十九年七月二十日，一次是九十九年七月二十四日，伊都是打公用電話到陳嘉福0000000000號
電話跟他聯絡；九十九年七月二十日之前沒有向陳嘉福購買毒品交易完成過等語（見偵卷二第一七四至一七五頁）；惟其於九十九年十二月三日偵查及原審審理中則又改稱：有於附表五編號二所示時、地向被告陳嘉福購買五百元之安非他命云云（見偵卷三第一三三頁及原審卷第一七二至一七四頁），前後供述已有不一致之情事。
㈡、再參酌九十九年六月二十三日證人鄭瑞燁以0000000
000號公用電話撥打被告陳嘉福所持用之0000000
000號行動電話門號之通訊監察譯文（見九十九年度營偵
字第一五四二號偵查卷㈠第一六四頁），其中編號六部分（九十九年六月二十三日二十二時三十三分十八秒），證人鄭瑞燁撥打電話予被告陳嘉福後，被告陳嘉福先稱：「喂」，證人鄭瑞燁稱：「鬥陣，你有沒空」，被告陳嘉福稱：「怎樣」，證人鄭瑞燁稱：「要那個…想你ㄚ」，被告陳嘉福稱：「我這裡是沒有」，證人鄭瑞燁稱：「不然你也找一下那個ㄚ…有那個阿ＯＮＥ、ＴＷＯ啦」，被告陳嘉福稱：「好我想看看」，證人鄭瑞燁稱：「你幫我那個一下」，被告陳嘉福稱：「我想看看」。然自此之後，即均查無證人鄭瑞燁再行撥打被告陳嘉福所持用之0000000000號行動
電話門號之通話記錄，此與證人鄭瑞燁與被告陳嘉福如附表四所示交易毒品之聯繫方式，證人鄭瑞燁在抵達被告陳嘉福位於臺南市○○區○○段渡頭仔之住處附近與被告陳嘉福交易毒品前，均會先在官田新訓中心附近撥打0000000
000號公用電話叫被告陳嘉福出來乙情，明顯不同；復以
證人鄭瑞燁迭於警、偵訊中均曾明確表示九十九年七月二十日是第一次向被告陳嘉福購買安非他命，九十九年七月二十日前並未向被告陳嘉福購買過毒品；且於原審審理中證述：伊沒進去過被告陳嘉福住處，都只約在路邊等語（見原審卷第一七三頁、第一七四頁），則證人鄭瑞燁於九十九年六月二十三日二十二時三十三分十八秒撥打完前揭電話後，是否確有前往臺南市○○區○○段渡頭仔附近與被告陳嘉福見面進而完成毒品交易行為，從前揭通訊監察譯文即無從加以確認，此外，又無其他證據佐證、檢驗證人鄭瑞燁證詞之可信度，能否認被告陳嘉福此部分之犯行業經證明至無合理懷疑之程度，仍屬有疑。
伍、綜上所述，本件除證人鍾明宗、鄭瑞燁前後不一之指證外，別無其他補強證據可資擔保其二人供述之真實性，尚難遽認被告翁志民、陳嘉福確有此部分公訴意旨所指之販賣第二級毒品安非他命犯行。是公訴人此部分所舉被告翁志民、陳嘉福販賣第二級毒品安非他命犯行之證據，自難謂已達一般人可確信其為真實亦即已超越合理懷疑之程度，依嚴格證據之法則，尚不得遽以為不利於被告翁志民、陳嘉福之認定，自難憑證人鍾明宗、鄭瑞燁有瑕疵之供述，作為被告翁志民、陳嘉福有罪之唯一證據。此外，本院復查無其他積極之證據，足以證明被告翁志民、陳嘉福確有附表五編號一、二所示之販賣第二級毒品犯行，尚難以臆測或假設性之推論，遽以認定被告翁志民、陳嘉福犯罪。是原審據以為被告翁志民、陳嘉福就附表五編號一、二所示為無罪之諭知，本院經核原判決認事用法俱無不合，檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
翁志民持有第1級毒品部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 岑 玢
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以
下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬──────────┬───┬──────┬───────────────┐
│編│販賣時間、地點 │販賣 │販賣毒品數量│所犯罪名及宣告刑 │
│號│ │對象 │、種類、價格│ │
├─┼──────────┼───┼──────┼───────────────┤
│1 │99年8月13日23時3分許│鍾明宗│新臺幣(下同)│翁志民販賣第二級毒品，累犯，處│
│ │後之不詳時間 │ │1,000元之安 │有期徒刑柒年拾月。未扣案販賣第│
│ │ │ │非他命1包 │二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│
│ ├──────────┤ │ │如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │臺南市新市區○○○路│ │ │產抵償之；扣案之第二級毒品安非│
│ │「統新光訊股份有限公│ │ │他命參包，均沒收銷燬之；扣案之│
│ │司」門口 │ │ │ＡＮＹＣＡＬＬ廠牌行動電話壹支│
│ │ │ │ │及0000000000號行動電│
│ │ │ │ │話門號壹張，均沒收。 │
└─┴──────────┴───┴──────┴───────────────┘
附表二：
┌─┬──────────┬───┬──────┬───────────────┐
│編│販賣時間、地點 │販賣 │販賣毒品數量│所犯罪名及宣告刑 │
│號│ │對象 │、種類、價格│ │
├─┼──────────┼───┼──────┼───────────────┤
│1 │99年7月20日2時48分許│鄭瑞燁│500元之安非 │陳嘉福販賣第二級毒品，累犯，處│
│ │後約10分鐘 │ │他命1包 │有期徒刑柒年拾月。未扣案販賣第│
│ │ │ │ │二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，│
│ ├──────────┤ │ │如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │臺南市○○區○○段渡│ │ │產抵償之；扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌│
│ │頭仔附近 │ │ │行動電話壹支及00000000│
│ │ │ │ │九四號行動電話門號壹張，均沒收│
│ │ │ │ │。 │
├─┼──────────┼───┼──────┼───────────────┤
│2 │99年7月23日3時29分許│鄭瑞燁│500元之安非 │陳嘉福販賣第二級毒品，累犯，處│
│ │後約10分鐘 │ │他命1包 │有期徒刑柒年拾月。未扣案販賣第│
│ │ │ │ │二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，│
│ ├──────────┤ │ │如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │臺南市○○區○○段渡│ │ │產抵償之；扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌│
│ │頭仔附近 │ │ │行動電話壹支及00000000│
│ │ │ │ │九四號行動電話門號壹張，均沒收│
│ │ │ │ │。 │
├─┼──────────┼───┼──────┼───────────────┤
│3 │99年7月24日3時21分許│鄭瑞燁│500元之安非 │陳嘉福販賣第二級毒品，累犯，處│
│ │後約10分鐘 │ │他命1包 │有期徒刑柒年拾月。未扣案販賣第│
│ │ │ │ │二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，│
│ ├──────────┤ │ │如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │臺南市○○區○○段渡│ │ │產抵償之；扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌│
│ │頭仔附近 │ │ │行動電話壹支及00000000│
│ │ │ │ │九四號行動電話門號壹張，均沒收│
│ │ │ │ │。 │
└─┴──────────┴───┴──────┴───────────────┘
附表三：
┌──┬─────┬───────────────┬──────────┐
│編號│ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │
├──┼─────┼───────────────┼──────────┤
│1 │99年8月13 │A：0000000000（翁志民） │1、通訊監察譯文出處 │
│ │日18時53分│B：0000000000（鍾明宗） │ ：99營偵1542號偵 │
│ │ ├───────────────┤ 卷㈠第191頁 │
│ │ │A：簡訊「我車被抵掉了!我借看有│2、由A發送簡訊予B │
│ │ │ 沒有車子。」 │ │
├──┼─────┼───────────────┼──────────┤
│2 │99年8月13 │A：0000000000（翁志民） │1、通訊監察譯文出處 │
│ │日18時57分│B：0000000000（鍾明宗） │ ：99營偵1542號偵 │
│ │ ├───────────────┤ 卷㈠第191頁 │
│ │ │B：簡訊「收悉，請勿逾時有事外 │2、由B發送簡訊予A │
│ │ │ 出，謝謝」 │ │
├──┼─────┼───────────────┼──────────┤
│3 │99年8月13 │A：0000000000（翁志民） │1、通訊監察譯文出處 │
│ │日22時25分│B：0000000000（鍾明宗） │ ：99營偵1542號偵 │
│ │ ├───────────────┤ 卷㈠第191頁 │
│ │ │A：簡訊「我們在你家見面好了， │2、由A發送簡訊予B │
│ │ │ 你十點半下班，十一點前到家 │ │
│ │ │ 是吧!」 │ │
├──┼─────┼───────────────┼──────────┤
│4 │99年8月13 │A：0000000000（翁志民） │1、通訊監察譯文出處 │
│ │日22時28分│B：0000000000（鍾明宗） │ ：99營偵1542號偵 │
│ │ ├───────────────┤ 卷㈠第191頁 │
│ │ │B：簡訊「2300下班後回家但在家 │2、由B發送簡訊予A │
│ │ │ 聯絡馬子會疑」 │ │
├──┼─────┼───────────────┼──────────┤
│5 │99年8月13 │A：0000000000（翁志民） │1、通訊監察譯文出處 │
│ │日22時31分│B：0000000000（鍾明宗） │ ：99營偵1542號偵 │
│ │ ├───────────────┤ 卷㈠第191頁 │
│ │ │A：簡訊「我去公司找你好了」 │2、由A發送簡訊予B │
├──┼─────┼───────────────┼──────────┤
│6 │99年8月13 │A：0000000000（翁志民） │1、通訊監察譯文出處 │
│ │日22時32分│B：0000000000（鍾明宗） │ ：99營偵1542號偵 │
│ │ ├───────────────┤ 卷㈠第191頁 │
│ │ │B：簡訊「收到」 │2、由B發送簡訊予A │
├──┼─────┼───────────────┼──────────┤
│7 │99年8月13 │A：0000000000（翁志民） │1、通訊監察譯文出處 │
│ │日23時03分│B：0000000000（鍾明宗） │ ：99營偵1542號偵 │
│ │ ├───────────────┤ 卷㈠第191頁 │
│ │ │A：喂你在哪 │2、由A撥打電話予B │
│ │ │B：我下班了 │ │
│ │ │A：你在哪 │ │
│ │ │B：我在前面，我在樓上要下去了 │ │
│ │ │A：我是還沒到你公司，但是也已 │ │
│ │ │ 經到你們這裡了啦 │ │
│ │ │B：好，那我在前面就好 │ │
│ │ │A：好 │ │
└──┴─────┴───────────────┴──────────┘
附表四：
┌──┬─────┬───────────────┬──────────┐
│編號│ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │
├──┼─────┼───────────────┼──────────┤
│1 │99年7月20 │A：0000000000（陳嘉福） │1、通訊監察譯文出處 │
│ │日02時48分│B：00-0000000（鄭瑞燁） │ ：99營偵1542號偵 │
│ │34秒 ├───────────────┤ 卷㈠第168頁 │
│ │ │A：喂 │2、由B撥打電話予A │
│ │ │B：鬥陣，你馬上出來 │ │
├──┼─────┼───────────────┼──────────┤
│2 │99年7月23 │A：0000000000（陳嘉福） │1、通訊監察譯文出處 │
│ │日02時47分│B：00-0000000（鄭瑞燁） │ ：99營偵1542號偵 │
│ │56秒 ├───────────────┤ 卷㈠第168頁 │
│ │ │A：喂 │2、由B撥打電話予A │
│ │ │B：鬥陣ㄡ。 │ │
│ │ │A：嗯 │ │
│ │ │B：你…有嗎 │ │
│ │ │A：我等一下問看看 │ │
│ │ │B：怎樣 │ │
│ │ │A：要問啦 │ │
│ │ │B：你問一下，嗯，看怎樣我馬上 │ │
│ │ │ 打給你，那我跟你講一下 │ │
│ │ │A：怎樣！ │ │
│ │ │B：你那個…我馬上打給你。 │ │
│ │ │A：和上一次相同ㄡ │ │
│ │ │B：怎樣 │ │
│ │ │A：和上一次相同嗎 │ │
│ │ │B：嗯 │ │
│ │ │A：ㄡ │ │
│ │ │B：好 │ │
│ ├─────┼───────────────┼──────────┤
│ │99年7月23 │A：0000000000（陳嘉福） │1、通訊監察譯文出處 │
│ │日02時50分│B：00-0000000（鄭瑞燁） │ ：99營偵1542號偵 │
│ │45秒 ├───────────────┤ 卷㈠第169頁 │
│ │ │A：喂 │2、由B撥打電話予A │
│ │ │B：怎樣 │ │
│ │ │A：等一下，你差不多十分鐘再打 │ │
│ │ │B：好我先回去家裡一下 │ │
│ │ │A：好 │ │
│ ├─────┼───────────────┼──────────┤
│ │99年7月23 │A：0000000000（陳嘉福） │1、通訊監察譯文出處 │
│ │日03時05分│B：00-0000000（鄭瑞燁） │ ：99營偵1542號偵 │
│ │43秒 ├───────────────┤ 卷㈠第169頁 │
│ │ │A：喂 │2、由B撥打電話予A │
│ │ │B：怎樣 │ │
│ │ │A：過去麻豆啦 │ │
│ │ │B：好，我騎機車過去 │ │
│ │ │A：開車啦 │ │
│ │ │B：我沒有啦，現在真的沒有 │ │
│ │ │A：好 │ │
│ ├─────┼───────────────┼──────────┤
│ │99年7月23 │A：0000000000（陳嘉福） │1、通訊監察譯文出處 │
│ │日03時29分│B：00-0000000（鄭瑞燁） │ ：99營偵1542號偵 │
│ │42秒 ├───────────────┤ 卷㈠第169頁 │
│ │ │A：喂 │2、由B撥打電話予A │
│ │ │B：鬥陣你出來，你要騎機車 │ │
│ │ │A：我沒有摩托車 │ │
│ │ │B：好，不然你出來 │ │
│ │ │A：好 │ │
├──┼─────┼───────────────┼──────────┤
│3 │99年7月24 │A：0000000000（陳嘉福） │1、通訊監察譯文出處 │
│ │日01時26分│B：00-0000000（鄭瑞燁） │ ：99營偵1542號偵 │
│ │24秒 ├───────────────┤ 卷㈠第170頁 │
│ │ │A：喂 │2、由B撥打電話予A │
│ │ │B：ＯＫ │ │
│ │ │A：嗯 │ │
│ │ │B：我等一下馬上那個，我馬上過 │ │
│ │ │ 去 │ │
│ │ │A：好，不要在睡著了 │ │
│ │ │B：好 │ │
│ ├─────┼───────────────┼──────────┤
│ │99年7月24 │A：0000000000（陳嘉福） │1、通訊監察譯文出處 │
│ │日03時09分│B：00-0000000（鄭瑞燁） │ ：99營偵1542號偵 │
│ │11秒 ├───────────────┤ 卷㈠第170頁 │
│ │ │A：喂 │2、由B撥打電話予A │
│ │ │B：我現在要過去 │ │
│ │ │A：我想說，你又睡著了 │ │
│ │ │B：我現在過去 │ │
│ │ │A：好 │ │
│ ├─────┼───────────────┼──────────┤
│ │99年7月24 │A：0000000000（陳嘉福） │1、通訊監察譯文出處 │
│ │日03時21分│B：00-0000000（鄭瑞燁） │ ：99營偵1542號偵 │
│ │30秒 ├───────────────┤ 卷㈠第170頁 │
│ │ │A：喂 │2、由B撥打電話予A │
│ │ │B：喂出來啦，我到了 │ │
│ │ │A：好 │ │
└──┴─────┴───────────────┴──────────┘
附表五：
┌──┬─────┬──────┬────┬─────────┐
│編號│ 交易時間 │ 交易地點 │交易對象│交易價格 │
├──┼─────┼──────┼────┼─────────┤
│1 │99年8月23 │臺南市新市區│鍾明宗 │1,000元 │
│ │日23時32分│南科三路「統│ │ │
│ │許後之不詳│新光訊股份有│ │ │
│ │時間 │限公司」門口│ │ │
├──┼─────┼──────┼────┼─────────┤
│2 │99年6月23 │臺南市官田區│鄭瑞燁 │500元 │
│ │日22時33分│渡頭段（渡頭│ │ │
│ │許後之不詳│仔）附近 │ │ │
│ │時間 │ │ │ │
└──┴─────┴──────┴────┴─────────┘