臺灣高等法院 臺南分院100年度重上更(六)字第142號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 101 年 08 月 07 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　100年度重上更(六)字第142號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　何慶輝
選任辯護人　談　虎　律師
董德泰　律師
蔡清河　律師
被　　　告　丁連宏
選任辯護人　杜英達　律師
李永裕　律師
洪茂松　律師
被　　　告　程昆同
選任辯護人　林樹根　律師
洪茂松　律師
邱麗妃　律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院８８年度訴字第４８４號，中華民國８９年５月４日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署８６年度偵字第１２４９８號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第６次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：何慶輝係台南縣政府建設局臨編技正，於民國八十五年三月起至八十六年五月止，奉派代理台南縣西港鄉鄉長，綜理該鄉各項業務；丁連宏係台南縣西港鄉代表會主席，負責審查該鄉各項工程預算、決算及營繕工程執行之監督，均係依據法令從事公務之人員。何慶輝代理鄉長之前開期間與丁連宏夥同無公務員身分之程昆同、陳金祥、黃文福（陳、黃２人已判刑確定）圖謀瓜分該鄉工程承作為之舞弊，乃就所示主管監督之營繕工程，共同基於概括犯意，協商何慶輝分得之工程指定陳金祥及黃文福承作；丁連宏分得之工程則指定程昆同承作。先行由何慶輝將西港鄉公所工程之規劃、設計、發包應由建設課規劃工程名細及預算經費於鄉公所之年度預算中，俟代表會通過預算再執行。工程規劃初期，建設課應就該工程係採自行設計或委外測設方式簽請鄉長核示，若採自行設計方式，建設課人員自行按工程需要來編列設計並編列工程預算書。若採委外測設方式，則由鄉公所總務辦理委外測設手續，編製預算書送至鄉公所建設課審核並會簽財政、主計再由鄉長核定交總務辦理發包之程序變更，指定亞陽公司承包製作工程預算書，並規避五百萬元以上工程需公開招標規定，方便由特定廠商施作。旋何慶輝及丁連宏共同運作，於八十五年三月二十七日提出西港鄉公所八十三年度及八十四年度前鄉長卓華民任內，未能經代表會通過運用之決算款五千萬元，追加編入八十五年度之追加預算；復於八十五年九月九日將經常門之預算追減後，追加為資本門金額四千二百萬元；又於八十六年一月及二月，未經代表會審議二度動用第二預備金各二千萬元，以增加工程經費。再由何慶輝命知情同有犯意聯絡之蔡鴻璋（已判決公訴不受理確定）以工程「為趕時效」為由簽擬，指定丁連宏分得之工程由程昆同承作。何慶輝分得之工程則由陳金祥或黃文福承作。並由程昆同提出其名下之華一土木包工業（以下簡稱華一）、統勝營造有限公司（以下簡稱統勝）及借用林先立所經營之立昇土木包工業（以下簡稱立昇）；陳金祥提出其妻楊麗絹經營之立勝土木包工業（以下簡稱立勝）及借用姜金堂經營之堂皇營造有限公司（以下簡稱堂皇）暨借用陳永順經營之永祥土木包工業（以下簡稱永祥）；黃文福提出其名下正益土木包工業（以下簡稱正益）及借用陳振東經營之三記營造興業有限公司（以下簡稱三記）暨陳寶雄經營之仁中土木包工業有限公司。將附表之營繕工程以「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合方式，虛偽比價，掌控西港鄉公所工程圖由程昆同、陳金祥、黃文福等人以接近工程底價（均在底價九成以上）或以底價相同之價錢承作而得利益。因認被告何慶輝等涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款罪嫌云云。
二、經查：
㈠按送達證書為送達人應製作之文書，其送達之年月日時，應由執行送達之司法警察或郵政機關記載，此觀刑事訴訟法第六十二條及民事訴訟法第一百四十一條第一項第四款規定即明。故文書送達日期，應以送達人於送達證書內所記載之送達年月日為準，而非收受人所填年月日。查本件被告何慶輝等人涉犯貪污治罪條例罪嫌經檢察官提起公訴後，原審法院以８８年度訴字第４８４號判決無罪，該判決正本對原承辦偵查起訴（恭股）檢察官蘇清水之送達，由該院法警吳淑靜執行，該法警於送達證書內所記載之送達時間為８９年６月７日，收受人（恭股）檢察官陳建弘則蓋用８９年６月１８日之日期章，此有送達證書在卷可稽（見原審卷第２７１頁），致該件判決對檢察官送達之日期發生不符之情事，則該件判決究係何時對檢察官送達？何時發生送達效力？應先予澄清認定。
㈡證人即本件送達之法警吳淑靜於本院審理時具結稱：「（提示原審卷第２７１頁）上面的送達人法警吳淑靜，是否為你所蓋？）是的。」「（此張送達證書，上面記載送達的文書是判決正本一件，請問你是於何時送達給檢察官？）８９年６月７日。」「（你蓋這個圓戳章上的送達時間，都是你送達判決的時間嗎？）對。」「（你當時是送達給何位檢察官？）蘇清水檢察官。」「（提示該張送達證書）當時蘇清水檢察官有無在台南地院檢察署任職？）這我不曉得，因為當時的事情，我已經忘記了。因為我們是送達給【恭股，我們都是照股別送】。」「（你送到地檢署哪裡？）檢察官辦公室。」「（當時蘇清水有無在辦公室？）我不記得了。」「（你有無看到陳建弘檢察官在辦公室？）不記得了。」「（當時你有無看到蘇清水檢察官？）不記得了。我們當時的流程，拿到送證之後，我會在法警室先蓋我拿到回證的日期，而且我們送達要當天完成，所以我當天就會送到應送達檢察官的辦公桌，有時候會碰到檢察官，但是有時候沒碰到，不一定。」「（如果碰到檢察官的話，他會不會立刻蓋給你？）不會，因為他還要看。」「（執行送達時，遇到檢察官的機率高不高？）不高，大部分都沒有人，我就擺在桌上。」「（當時蘇清水他是否仍在職？）不記得了，我就是【照恭股來送達，因為蘇清水當時是恭股的起訴檢察官】，所以我們就是送恭股。」等語（見本院卷第２１０頁反面至２１２頁），足見證人即本件原審判決送達人吳淑靜於８９年６月７日即將本件原審判決正本送至應受送達人【恭股】檢察官辦公室之辦公桌上無疑。
㈢本件【承辦起訴之恭股檢察官】蘇清水，於臺灣臺南地方法院檢察署任職至８８年６月１４日為止，嗣後由陳建弘檢察官接任【恭股檢察官】業務，且本件原審判決正本送達時，即８９年６月７日至同年月１８日間，陳建弘檢察官除輪值臺灣臺南地方法院檢察署新營辦公室外，並無其他請假、休假及出差紀錄，而其輪值日期為６月９、１２、１５日等三天而已等情，有臺灣臺南地方法院檢察署１０１年４月１８日南檢欽人字第１０１０５５０１２９號函及附件在卷可稽（見本院卷第１７０至１７１頁）。足見陳建弘檢察官於證人吳淑靜８９年６月７日檢送本件原審判決正本至其辦公室時，陳建弘檢察官並無不能收受該判決正本之情事；縱令證人吳淑靜於８９年６月７日檢送該判決書至其辦公室時，陳建弘檢察官不在，但依證人吳淑靜上開證詞「（執行送達時，遇到檢察官的機率高不高？）不高，大部分都沒有人，我就擺在桌上。」等語，證人吳淑靜亦會將該判決正本放在受送達人【恭股】陳建弘檢察官辦公桌上，再稽之陳建弘檢察官上開差勤資料，陳建弘檢察官除於８９年６月９、１２、１５日因輪值須至該署新營辦公室外，無其他請假、休假及出差情形，則在客觀上，陳建弘檢察官於證人吳淑靜送達當日應可在辦公室內收受該判決正本，並無不能收受判決之情事，至為明確。
㈣綜上，足認本件原審８８年度訴字第４８４號判決正本既係經由證人吳淑靜於８９年６月７日送往陳建弘檢察官辦公室，而陳建弘檢察官當日並無任何公差、休、請假或出勤而致未能收受之情事，應認該判決正本於當日即已合法送達。縱令證人吳淑靜於該日送往陳建弘檢察官辦公室時，適陳建弘檢察官不在，而將該判決書連同送達證書放置在陳建弘檢察官辦公室之辦公桌上，然陳建弘檢察官於當日既可在辦公室收受該判決正本，客觀上亦無任何不能收受之情事，從而該件判決正本於８９年６月７日發生送達效力，亦可認定。雖陳建弘檢察官延至同年６月１８日始蓋章收受該判決書，亦難影響已經合法送達之法律效果。
三、次查提起上訴，應自判決送達後十日內為之，刑事訴訟法第三百四十九條定有明文。本件原審８８年度訴字第４８４號判決正本既於８９年６月７日合法送達而發生送達效力，則其上訴期間原至同年６月１７日期滿，惟因該日為星期六，故應順延至星期一即同年６月１９日方始期滿。乃檢察官延至同年６月２３日始具狀向原審法院提出上訴，有臺灣臺南地方法院檢察署８９年６月２３日南檢清恭８９上０００２２９字第３６９３５號函上原審法院收文日期戳章可憑（見上訴卷第５頁），顯示檢察官本件上訴顯已逾十日之不變期間而不合法。
四、本件檢察官上訴既不合法，且無從補正，依刑事訴訟法第三百六十七條前段規定，自應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段，判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林
法 官 陳義仲
以上正本證明與原本無異。
依刑事妥速審判法第八條不得上訴。
書記官 吳信助
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
刑事妥速審判法第8條：
案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院。