臺灣高等法院 臺南分院101年度上訴字第171號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 101 年 07 月 12 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上訴字第171號上　訴　人　台灣台南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　高啟彰
選任辯護人　裘佩恩律師
魏琳珊律師
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服台灣台南地方法院100
年度訴字第156號中華民國100年12月21日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署99年度偵字第39號、8217號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告高啟彰為台南市○○區○○里○鄰○○路○段488號「高明藥師保健藥局」負責人，明知「Redu
ctil」（中文名稱「諾美婷」）係美商亞培股份有限公司台灣分公司（下稱亞培公司）合法代理進口販售之藥品，竟以亞培公司制定之「諾美婷」價格過高為由，基於販賣偽藥之犯意，於民國98年某月間，明知姓名、年籍不詳之人所販售之「諾美婷」並非亞培公司原廠所製造，且係未經行政院生署核准擅自製造之偽藥，竟以每盒低於公定價格新台幣（下同）3,300元之代價販入「諾美婷」偽藥若干，再自行加入
其他藥品調劑後，以每包150元之代價販售予不特定人。
嗣經亞培公司檢舉，由警方會同台南市政府衛生局人員於98年12月11日10時20分許，持台灣高雄地方法院核發之搜索票，在上址藥局內實施搜索而查獲，當場扣得含「諾美婷」偽藥之調劑包共110包。因認被告涉犯藥事法第83條第1項明知為偽藥而販賣罪嫌。
二、按有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定無罪
之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論述說明（最高法院100年度台上字第2980號判決）。本件被告雖抗
辯證人陳進佳於警詢中之陳述無證據能力（見本院卷第50頁），然因本院維持原審無罪之判決（詳下述），並無所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，故就傳聞證據之證據能力部分，不再予論述說明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂
認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例）。再按藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，以行為人明知為偽藥而故為販賣為要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。對此構成要件，自應於事實明白認定，並於理由內詳為說明其所憑之證據及得心證之理由，方為適法（最高法院94年度台上字第5368號判決）。
四、公訴意旨認被告涉犯藥事法第83條第1項明知為偽藥而販賣
罪嫌，無非係以證人陳進佳於警詢中證述大源藥品有限公司（下稱「大源公司」）僅出貨1盒28顆「諾美婷」予高明藥
師保健藥局、證人佘秀芬於警詢及偵查中證稱正一西藥房僅出貨2盒共56顆「諾美婷」予高明藥師保健藥局，且依行政
院衛生署食品藥物管理局99年1月18日FDA研字第0980028824號函暨所附檢驗報告書，可證明扣案調劑包內之「諾美婷」膠囊含有「Sibutramine」西藥成分，被告自87年起即擔任
高明藥師保健藥局負責人，對知名之「諾美婷」藥品來源及真偽應知之甚詳，再者扣案內含「諾美婷」膠囊之調劑包共110包，被告雖辯稱自正一西藥房、大源公司購入非屬偽藥
之「諾美婷」，惟被告向上開盤商總共僅購入3盒共84顆，
而扣案之「諾美婷」有110顆，顯見被告係以真、偽藥混賣
之方式圖利，為其主要論據。
訊之被告高啟彰固坦承警方於98年12月11日在其所經營之高明藥師保健藥局扣得疑似「諾美婷」偽藥之調劑包共110包
，然否認有明知為偽藥而販賣之不法犯行，㈠於原審辯稱：「我於98年間所販售之『諾美婷』，均係向中盤商大源公司及正一西藥房購買，數量不僅如檢察官所說的3盒，大約有
一、二十盒之多，我向中盤購買的程序都是早上訂貨，下午送貨，當場付現金，之後即會將相關單據撕毀，以避免中盤業務重複收款，我並不知所販售調劑包中之『諾美婷』膠囊是否確係偽藥」、「扣案調劑包中送行政院衛生署食品藥物管理局之檢體編號1檢出含『Sibutramine』成分，與亞培公司所產銷品名『諾美婷』之藥品成分相同，系爭藥物顯係亞培公司所產銷之『諾美婷』無疑，並非『所含有效成分之名稱，與核准不符』之偽藥，況所含『Sibutramine』成分不
足，應係藥事法第21條第2款劣藥之問題，與偽藥無涉」、
「本案送鑑『諾美婷』所含『Sibutramine』成分比例雖各
有不同，惟仍在有效成分容許偏差範圍。在實驗數值偏差、扣案『諾美婷』已超過有效期限且離開原包裝、保存方法未依仿單指示等因素影響下，並不足以證明扣案『諾美婷』」並非真品」、「藥品買賣本不限於直接向製藥公司購買，向中盤商批貨或向其他藥局調貨等方法所在多有，又中盤商或於特價、促銷期間以較優惠價格向製藥公司購買，或因購買數量較多而有折價空間，零售給藥局之價格較製藥公司零售價格優惠，本屬藥品買賣之常態，尚難以此200元左右之價
差，逕認為本件藥品係偽藥」、「另有關藥品之販賣，僅管制藥品應將其名稱、數量詳列簿冊，以備檢查（藥事法第59條第1項、第60條、管制藥品管理條例第28條第1項），其餘藥品並無相同規定，逕以出貨單、估價單數量與實際查獲數量有些微出入，即謂被告販賣偽藥，顯與驗法則不符，且與前開法條規定相悖」；㈡於本院審理中辯稱：「我是經過合法管道購買，調劑的藥品也是合法藥品，並非偽藥，加入調劑藥品是為了使諾美婷的效果更好，每包賣150元，成本已
將近140元；我們開設藥局販賣的東西如果效果好，客人會
更喜歡買，加入調劑與未加入調劑販賣所得利潤差不多，加入調劑可以降低諾美婷會造成心悸的副作用」、「檢察官並無法證明我的藥品是經由不法來源取得，不能斷定為偽藥」、「正一西藥房陳稱估價單已繳回偉博公司，並不實在，因為正一西藥房估價單之金額應有包含銷售金額在內，如以估價單計算正一西藥房退貨金額，偉博公司變成會賠錢」各等語。
五、經查：
㈠本案經亞培公司檢舉後，內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊會同台南市政府衛生局人員，於98年12月11日10時20分許，持台灣高雄地方法院核發之搜索票，在上址高明藥師保健藥局實施搜索，查扣疑似「諾美婷」偽藥之調劑包共110包。該大隊將其中10包調劑包送請行政院衛生署食品藥物
管理局檢驗結果，其中檢體編號1外觀為藍色蓋白色體膠囊
，蓋上印有白色『Reductil』字樣，體上印有灰黑色『15』字樣，內含白色粉末，本體檢出「Sibutramine」西藥成分
（檢送10顆膠囊，惟僅鑑定其中1顆）等情，為被告所不否
認，並有台灣高雄地方法院98年聲搜字第002010號搜索票、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及行政院衛生署食品藥物管理局99年1月18日
FDA研字第0980028824號函附（同字號）檢驗報告書1份在卷可稽（見警卷第21-29頁），堪認上情屬實。
㈡證人陳進佳於（100年3月23日）原審固證稱：「我是大源公司實際負責人，我公司販售之『諾美婷』主要是向亞培公司經銷商偉博股份有限公司（下稱偉博公司）購買，15mg每盒28顆進價約2,800元左右，另也有向高雄中信金藥品公司及
嘉義益生堂藥局調貨購買過『諾美婷』；依電腦資料顯示98年間大源公司僅於10月22日出貨1次給高明藥師保健藥局，
為15mg『諾美婷』1盒28顆，售價3,000元」等語（見原審卷㈠第114、115、117、119頁），核與其在警詢中之供述相符（見警卷16頁反面），並有陳進佳具狀陳報之送貨單7紙、
估價單4紙、大源公司產品別交易明細表、已收帳款明細表
、銷貨憑單日報表各1份，及被告於偵查中所提出之「大源
公司」估價單1紙存卷可憑（見原審卷㈠第81-93頁；99偵39號偵卷第65頁）。
證人佘秀芬於警、偵訊中則證稱：「我有參與正一西藥房之相關業務，正一西藥房有販售『諾美婷』，而且都是整盒購入、整盒售出，高明藥師保健藥局有向正一西藥房購買『諾美婷』」、「估價單2紙（按係被告於偵查中所提出，日期
98年10月10日，『諾美婷』2盒，共6,000元，附於99偵39號偵卷第66頁）是正一西藥房出貨給高明藥師保健藥局之貨單，正一西藥房出售予高明藥師保健藥局之『諾美婷』是直接向偉博公司下單，偉博公司販賣的『諾美婷』是原廠藥，不是偽藥，產品上有中文名稱，有衛生署輸入字號且有防偽標籤，1盒價格約2,850元至2,900元左右」各等語（見警卷第
11、12頁；99偵39號偵卷第61、62頁）；然並未證述正一西藥房僅出貨2盒「諾美婷」予高明藥師保健藥局。
公訴人據陳進佳及佘秀芬於警詢、偵查中之證言，逕認陳進佳僅於98年10月22日出貨15mg『諾美婷』1盒28顆給高明藥
師保健藥局，加上正一西藥房僅出貨2盒「諾美婷」共56顆
，合計被告僅購買84顆「諾美婷」，而扣案之「諾美婷」有110顆，推認被告係以真、偽藥混賣之方式圖利云云，尚嫌
率斷。
㈢證人佘秀芬於（100年3月23日）原審雖又證稱：「依被告提出2紙估價單所載，98年間正一西藥房應該只於10月10日出
貨15mg『諾美婷』2盒予高明藥師保健藥局」、「98年間出
貨『諾美婷』給高明藥師保健藥局之單據，因『諾美婷』於99年10月下架，所以正一西藥房手上之出貨單據均繳回偉博公司作下架動作，已無法提出相關單據，且正一西藥房未使用電腦作帳，除被告於偵查中提出之2紙估價單外，我沒有
印象出貨給高明藥師保健藥局，正一西藥房究竟出貨『諾美婷』幾盒予高明藥師保健藥局，也沒有印象」云云（見原審卷㈠第121-124頁）。
惟查，「諾美婷」藥品下架時，偉博公司僅向各藥商取回藥品、切結書及數量總表，並未要求藥商交回銷售（下游藥房）之單據；正一西藥房有時會因價格考量而向偉博公司大批進貨，若有緊急需求或認為偉博公司之售價太貴，亦曾透偉博公司業務人員向其他大盤商調貨，偉博公司雖函復98年間正一西藥房並無進貨紀錄，然並不表示正一西藥房於該年度並未購入「諾美婷」藥品等情，已分據偉博公司業務人員陳平和、鄭淑華（已離職）於本院審理中證述明確（見本院卷第129-131、154-156頁）。足見正一西藥房確曾經由各項管道購入相當數量之「諾美婷」，且該藥品下架時，偉博公司並未要求正一西藥房繳回銷貨單據，應可認定。佘秀芬陳稱：「諾美婷」下架時，出貨單據均繳回偉博公司云云，顯與事實不符，且有悖於一般常情。
㈣證人即高明藥師保健藥局員工黃依雯於原審證稱：「我從96年起即在高明藥師保健藥局工作，該藥局自98年至今所販賣之『諾美婷』，是向大源公司及正一西藥房2家中盤商訂購
的，沒有其他來源，我印象中向正一西藥房訂購的比較多，大部分是我在收貨，98年迄今總共收過正一西藥房送來的貨約7、8次，每次大概1至2盒，正一西藥房送貨會有簽收單，但一般簽收單不會留著，因為是付現金，對完價錢沒問題，老闆娘付完款後就會撕掉，怕重複付款；高明藥師保健藥局每月大概會賣出『諾美婷』1至2盒，因為有固定的客人在吃」（見原審卷㈠第127-130頁）、「高明藥師保健藥局所販
賣的『諾美婷』都是向大源公司及正一西藥房購買的，98年間我印象中收貨絕對超過5次，每次1至2盒；扣案之調劑包
是被告調劑封起來的，110包中之『諾美婷』膠囊是從大源
公司及正一西藥房購買的『諾美婷』中拆出來的」各等語明確（見原審卷㈢第49反面-51頁）。
依黃依雯前揭證詞，可知高明藥師保健藥局於98年間所販賣之「諾美婷」來源，均係向盤商大源公司及正一西藥房所購買，且進貨次數超過5次，每次1至2盒。若僅以黃依雯收貨5次、每次1盒計算，其數量即有140顆之多；且該藥局每月賣出之「諾美婷」既有1至2盒，於正常經營之情形下，縱非每月進貨，亦不可能如證人陳進佳及佘秀芬所言，僅於98年10月間分2次向大源公司及正一西藥房各進貨1盒及2盒「諾美
婷」；證人佘秀芬無法合理解釋出貨「諾美婷」予高明藥師保健藥局相關單據之去向，僅以被告於偵查中提出保留之估價單2紙，遽而證稱：「正一西藥房於98年間『應該』只於
10月10日出貨15mg『諾美婷』2盒予高明藥師保健藥局」云
云，恐與事實不符，是否可信，自有疑問。公訴人依陳進佳及佘秀芬之證詞，逕認被告於98年間僅購入84顆「諾美婷」，亦難信為真實。
㈤按「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者」、「本法所稱劣藥，係指核准之藥品經稽查或檢驗有左列情形之一者：一、擅自添加非法定著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及賦形劑者。二、所含有效成分之質、量或強度，與核准不符者。三、藥品中一部或全部含有污穢或異物者。四、有顯明變色、混濁、沈澱、潮解或已腐化分解者。五、主治效能與核准不符者。六、超過有效期間或保存期限者。七、因儲藏過久或儲藏方法不當而變質者。八、裝入有害物質所製成之容器或使用回收容器者」、「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限」，藥事法第20條、第21條、第22條第1 項分別定有明文。
本件扣案「諾美婷」調劑包經行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，其中檢體編號1外觀為藍色蓋白色體膠囊，蓋上
印有白色『Reductil』字樣，體上印有灰黑色『15』字樣，內含白色粉末，本體檢出「Sibutramine」西藥成分，固有
行政院衛生署食品藥物管理局99年1月18日FDA研字第0980028824號函附（同字號）檢驗報告書可稽（見警卷第21-29頁
）；惟該局另函稱：「…該產品之真偽及來源，無法判定，倘經貴隊依卷證審定該產品係屬非法產品，則惠請貴隊究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥」等意旨，亦有99年2月25日FDA風字第0990005142號函在卷足憑（見99偵8217號偵卷第14頁）。
又行政衛生署核准之「衛署藥輸字第023355號『亞培』諾美婷膠囊15公絲/Reductil Capsules 15mg」及「衛署藥輸字
第024372號『亞培』諾美婷膠囊15公絲『德國』/Reductil
Capsules 15mg『Germany』」，其主成分為Sibutramine
Hydrochloride Monohydrate 15mg，相當於12.55mg的Sibu
tramine Free Base，而依該署核准之主要成分容許範圍規
格為13.5-16.5mg；是否為「諾美婷」之真品，應究其來源
，倘係該署核准輸入，而有效成分「Sibutramine」含量不
足者，應認係藥事法第21條第2款所稱之劣藥，若非該署核
准輸入者，不論其含量多少，即應認係同法第20條第1款之
偽藥或第22條第2款之禁藥；「諾美婷」膠囊主要成分「Si
butramine」重量之容許誤差範圍為10%，每顆15mg「諾美婷」膠囊中所含「Sibutramine」成分為11.295mg-13.805mg，且「諾美婷」膠囊中所含「Sibutramine」成分及含量百分
比無法作為真偽判定之依據，已分據行政院衛生署以100年
10月13日署授食字第1000054100號函、行政院衛生署食品藥物管理局以100年11月8日FDA研字第100006813號及100年9月28日FDA研字第1005037321號函示在卷可參（見原審㈢第101、87頁、卷㈣第1頁）。
足認本件扣案調劑包內之「諾美婷」膠囊送驗後，雖檢出「諾美婷」之主要成分「Sibutramine」，惟依前揭藥事法規
定及行政院衛生署、行政院衛生署食品藥物管理局函示內容，並無法遽認即係「諾美婷」偽藥，其所含「Sibutramine
」有效成分不足，亦有可能係經核准製造或輸入之劣藥。
㈥原審法院於100年3月間函請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗扣案「諾美婷」所含「Sibutramine」成分以外其他成分
之比例，經該局檢驗「諾美婷」膠囊2顆結果，僅認定：「
外觀為藍色蓋白色體膠囊，蓋上印有白色『Reductil』字樣，體上印有灰黑色『15』字樣，內含白色粉末，檢體檢出『Sibutramine』西藥成分」，有行政院衛生署食品藥物管理
局100年3月31日FDA研字第1000016307號函附（同字號）檢
驗報告書存卷可按（見原審卷㈡第50、51頁）。
嗣原審法院於100年6月間再函請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，經該公司以紅外線顯微光譜分析儀（FTIR）進行紅外線光譜分析，及液相層析串聯質譜儀（LC/MS/MS）進行定量分析，鑑定結果認樣品與「諾美婷」真品為相同產品，且定量分析結果10顆均含「Sibutramine hydrochloride monohydrate」成分（檢驗報告簡稱「Sibutramine」），含量分別為11.04mg、10.88mg、9.44mg、10.85mg、9.34mg、10.13mg、9.35mg、9.46mg、10.43mg及10.98mg，亦有該公司超微量工業安全實驗室之檢驗報告10份附卷足憑（見原審卷㈢第5-44頁），並據鑑定證人蔡志鑫於原審結證在卷（見原審卷㈣第47、49頁）。
台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，雖認樣品與「諾美婷」真品為相同產品，定量分析結果10顆膠囊所含「諾美婷」主要成分「Sibutramine」之含量，均低於容許誤差範圍（
即最低含量每顆11.295mg）；報告所稱「樣品與『諾美婷』真品為相同產品」，其定義係指樣品中含有「諾美婷」；因送鑑10顆膠囊含量並未達真品之15mg，皆低於預設真品含量之範圍，因此判定為偽品，有該公司100年10月7日台檢（化超）字第100101901號函及100年11月1日台檢（化超）字第
100110101號函各1份存卷可稽（見原審卷㈢第103頁、卷㈣
第3頁）。
惟如前所述，本件扣案之「諾美婷」經行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，並無法證明係偽藥；膠囊中所含「Sibutramine 」有效成分不足，亦有可能係經核准製造或輸入之劣藥。鑑定證人蔡志鑫於（100 年12月7 日）原審亦證稱：「若不考慮藥品之包裝外觀、來源，單純以樣品送鑑結果，其『Sibutramine 』成分含量低於真品，並不能判定為偽藥，如果來源合法，應屬含量低於標示之劣品」、「本案送鑑膠囊樣品外觀與真品之字樣相同，惟送鑑時之外包裝與真品不同（已拆開調劑），故認定可能係自行製造或來源不清，加上藥品之『Sibutramine』成分未達真品含量，故判定為
偽品」、「前開因『Sibutramine』成分不足而判定為偽品
之函文，就送鑑藥品外觀及來源部分之認定，漏未載明」等語明確（見原審卷㈣第47-48頁）；足徵鑑定證人亦認為送
鑑樣品膠囊所含「Sibutramine」成分雖未達「諾美婷」真
品之含量標準，亦不能逕行認定即係偽藥，上開台灣檢驗科技股份有限公司認定送鑑藥品為偽品之函文，尚不足為不利於被告之認定。
㈦原審法院再於100年8月間函請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗扣案「諾美婷」膠囊所含「Sibutramine」成分若干，
經該局分8組（共76顆膠囊）進行鑑定，結果認為：送檢膠
囊含「Sibutramine」平均含量相當於Sibutramine hydrochloride monohydrate 15mg/Cap. 63.7%、76.9%、77.9%、72.9%、71.1%、78.9%、61.5&及73.6%，有該局100年9月28日
FDA研字第1005037321函附（同字號）檢驗報告書在卷可按
（見原審卷㈢第87-89頁）。
依該檢驗報告，雖顯示送驗之76顆「諾美婷」膠囊，有46顆平均含「Sibutramine」成分低於真品最低容許含量之75.3%（以真品含「Sibutramine」成分最低容許含量11.295mg與
15mg之比例計算，11.295/15=75.3%），惟並不能逕認該「
諾美婷」膠囊即係偽藥，已詳如前述；況「諾美婷」藥品之真偽，並無法以「Sibutramine」含量高低加以判斷，應以
其來源作判斷，檢驗結果所含「Sibutramine」較真品為低
，僅能認係品質不佳之藥品，不能判定即屬偽藥，亦據鑑定證人范孟棋於（100年12月7日）原審結證明確（見原審卷㈣第35、37頁），益徵送鑑「諾美婷」膠囊所含「Sibutramine」成分低於真品最低容許含量，並無法採為判定是否偽藥
之唯一根據。
㈧檢察官聲請傳喚之證人陳慧文於（100年3月23日）原審證稱：「我於98年至99年中受雇擔任美商亞培公司之藥品徵信人員，曾於98年7月4日、10月10日及11月28日，共3次至『高
明藥師保健藥局』購買內含『諾美婷』膠囊之調劑包共30包，內有『諾美婷』膠囊共30顆，並均送回亞培公司檢驗，98年7月4日第1次所購買之『諾美婷』送驗結果好像是假的」
云云（見原審卷㈠第109頁反面-111頁、112頁）；然查，陳慧文於98年7月4日所購買之「諾美婷」膠囊經檢驗結果，認由光譜圖可知送檢藥品與真品之光譜曲線密切重疊，通過完整混合物認證，僅其有效成分劑量明顯不足，有偽藥仿冒品亞培諾美婷（Reductil）化學鑑定報告摘要1份附卷可按（
見原審卷㈡第7頁），並無法遽認即係偽藥，業如前述。
另陳慧文向被告購買30顆「諾美婷」膠囊，加上扣案之110
顆，合計固有140顆；惟依證人黃依雯個人之收貨量觀察，
該藥局向盤商大源公司及正一西藥房購入之「諾美婷」膠囊至少有140顆以上，已如前述；證人陳慧文之證言亦難據為
不利於被告之認定。
㈨鑑定人即行政院衛生署食品藥物管理局副研究員林有忠於（100年12月7日）原審亦證述：「藥品須經行政院衛生署依藥事法第39條核准後，才可製造、輸入及販賣，如係真品，但有效成分含量太低，即屬劣藥，真藥或偽藥尚須依其外包裝及來源加以判斷，『諾美婷』即使所含『Sibutramine』成
分達百分之百，亦不能認為一定是真品，因為偽品也可以做到百分之百；賦形劑也和主要成分一樣，即使偽品也可仿到像真品一樣，所以鑑定賦形劑僅可作為判斷真偽品之一項依據，並非絕對，還是要看它的來源」等語甚明（見原審卷㈣第42、43頁）。
另查，「諾美婷」會因放置位置、有效期限、貯存環境之溫度與濕度等因素，導致有效成分降低，已據林有忠鑑定在案（見原審卷㈣第44、45頁）；如存放在40度C及濕度70%以上之環境，其有效成分會受影響而降低，亦據鑑定證人蔡志鑫結證在卷（見原審卷㈣第48頁反面、50頁）。本件自98年12月11日扣得「諾美婷」膠囊110顆，至原審法院於100年6月
及8月份送請鑑定「Sibutramine」成分含量期間，並未以仿單（附於原審卷㈡第32頁）所載之方式（即存放於25度C以
下，避免高溫與濕氣）妥善貯存，在南台灣高溫與高濕度之環境下，自非無因貯存環境不佳，而導致所含「Sibutramine」成分降低之可能性。
㈩再被告於偵查中提出之「諾美婷」外包裝盒2個（見99偵39
號偵卷光碟片錄音帶存放袋），均有「亞培」諾美婷、膠囊15毫克「德國」之中文字樣、防偽專線貼紙、全新銀體離型防揭貼紙、特別防偽變色標籤及全新DNA防偽功能貼紙，其
中1個並有「正一」之印文，有偉博公司100年3月17日說明
書檢送之亞培諾美婷辨識要點1紙存卷可資比對（見原審卷
㈠第77頁）；另該外包裝盒之盒邊有流水編號、亞培蘋果人頭標籤、亞培服務電話，及「亞培」諾美婷之中文字樣，均屬真品等情，亦據證人陳慧文證述在卷（見原審卷㈠第113
頁反面）。
查偉博公司係亞培公司在台灣合法授權之經銷商，有亞培公司100年3月18日函文1件可稽（見原審卷㈡第17頁）；參以
證人陳進佳證稱大源公司售予高明藥師保健藥局之「諾美婷」，係向偉博公司所購買，每盒進價約2,800元，售予高明
藥師保健藥局之價格為3,000元；證人佘秀芬證述正一西藥
房售予高明藥師保健藥局之「諾美婷」，亦係向偉博公司購買，每盒進價約2,850元至2,900元，售予高明藥師保健藥局之價格亦為3,000元；證人即偉博公司業務人員陳平和、鄭
淑華亦均證實正一西藥房所購買或委託渠等調貨之「諾美婷」均係偉博公司所銷售之產品等情，足見被告向大源公司及正一西藥房購買之「諾美婷」，均係亞培公司合法授權偉博公司銷售之產品無誤，每盒進價3,000元，亦無證據證明有
明顯偏低之情形，且扣案「諾美婷」膠囊是否確係偽藥，經多次鑑定均無法確認，自難遽認被告購入「諾美婷」膠囊之時，即已明知為偽藥。
公訴人（於原審）雖聲請再將扣案之「諾美婷」送賦形劑之鑑定，以證明確屬偽藥；惟查，賦形劑與主要成分相同，即使偽品亦可仿到像真品一樣，賦形劑鑑定僅可作為真偽品認定依據之一，並非絕對，仍須依藥品來源作判斷，業據鑑定人林有忠鑑定說明如上；且本件扣案之「諾美婷」送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑定時，已加入甲醇溶解，無法再還原作賦形劑鑑定；送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定時，亦經打開膠囊取出粉末，加入甲醇進行萃取，已分據鑑定證人范孟棋、蔡志鑫證述在卷（見原審卷㈣第41頁、46頁反面），自無再送賦形劑鑑定之必要與可能，併予敘明。
六、綜上所述，本件公訴人所舉證據，並未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信「被告明知其所販售之『諾美婷』係屬偽藥」為真實之程度，法院無從形成被告有罪之心證。此外，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指之販賣偽藥犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認被告本件之犯罪尚屬不能證明。原審為被告無罪之判決，認事用法，並無不合。
檢察官提起上訴，雖以：「㈠佘秀芬就正一西藥房將『諾美婷』出貨予高明藥師保健藥局之單據為何繳回偉博公司一事，證稱：『下架的價錢也有可能跟我們當初出貨給客戶的價錢會不一致，公司是以一個平均價格來做扣款的動作，我們提出是因為要讓廠商知道當初的價錢，他們比較好計算要扣款的平均價格」（詳100年3月23日審判筆錄），盱衡社會一般常理，此舉在商業運行中應屬合理且有其必要性，否則偉博公司即無從計算應退還中盤商多少貨款，故證人佘秀芬之證詞應未與事理相違；㈡證人黃依雯證稱：『一般簽收單不會留著，因會是付現金，對完價錢沒問題後，老闆娘付完款就會撕掉，因為怕重複付款』云云，不合情理，應非可採、㈢證人蔡志鑫證稱：『藥品如果沒有照原廠設定的條件去保存，是要在極端的環境之下，才能夠改變它的成分』，並舉例『40度C、濕度70以上才算極端』等語，並無任何科學實
驗數據可憑，參考價值甚低」等事由，指摘原判決不當；惟查，本件查獲扣案之「諾美婷」藥品是否確係偽藥，並無法確認，已經原審法院詳細調查並說明認定之理由，核無違反經驗及論理法則，公訴人未能舉證證明被告有何明知為偽藥而販賣之犯行，僅以上開理由推論臆測（證人佘秀芬之證言並與事實不符），自不足為被告犯罪之證據，原審為被告無罪之諭知，並無不當；本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 12 日刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 夏金郎
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第九條規定之限制）
書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 101 年 7 月 12 日附錄法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。