臺灣高等法院 臺南分院102年度上易字第464號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 103 年 01 月 28 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　102年度上易字第464號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　劉謙
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院102年
度易字第266號中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署101年度營偵字第1317號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉謙自民國101年1月10日起至同年6月
底止，受僱於石竣亦經營，位於臺南市○○區○○里○○路○段000號允良佛珠企業社擔任裁切工人，負責裁切木材工
作，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，於同年6
月中旬某日下午5、6時許，利用上元企業社之經理翁壽山持沉香木1支至上址允良佛珠企業社裁切加工之機會，私自裁
切直徑7公分、厚2公分之沉香木1片（價值約新臺幣1萬元）後，即攜回其位於臺南市○○區○○路000巷00弄0○0號住
處藏放，而將上開沉香木侵占入己。嗣於同年8月31日劉謙
之前任同居女友盧盈曲持上開沉香木報警處理，始知悉上情。因認劉謙涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100年度
台上字第6294號判決意旨參照）。另有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條
前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決
意旨參照），是本院以下所引用之證據，就證據能力部分爰不予論述。
三、公訴人認被告涉有業務侵占之罪嫌，無非係以劉謙於警、偵訊中坦承有將系爭沉香木塊送給盧盈曲之供述、證人盧盈曲、石竣亦之證述以及證人翁壽山有關加工後的沉香木短少之指訴為據。經查：
㈠翁壽山送請石竣亦加工之沉香木確實有短少乙節，業據證人翁壽山於原審審理時具結後證稱：「有在101年6月間有拿過沉香木給允良佛具社加工」、「此次沉香木加工的目的是切片」、「加工之後回來發現有少掉一片」、「因為整枝下來，中間沒有辦法接連」、「我有打電話到允良，問說有沒有看到，他說沒有，我就算了，我說就不用找了」、「其實這種事情我是沒有發現，因為這種事情珠子一裁開就沒有辦法去算有幾顆了，根本就沒有辦法，只有這次因為，它一根沒有辦法連結，一節一節的連接起來，中間跳掉一塊」、「這個木頭一整枝在這裡，一片在這裡，一片在這裡，一片在這裡，比如說八片，中間第九片就沒有了，再來是剩下的半枝，因為我這個只切一半而已」等語（見原審卷第23頁至第24頁背面）。核與證人石竣亦於偵訊中之證述：「101年6月間上元企業社有委託允良佛珠企業社栽切沉香木」、「上元的老闆親自拿給我的」、「當天上元的老闆要切前面那段做玉珮。他拿回嘉義後，在嘉義那邊拼切片，發現少了最有價值的那段」、「當天他回去後一個小時之內就打電話來說，我在4個員工下班之前，有請整理的楊淑卿及被告找一下，看
有沒有掉在店裡。因為其他的員工沒有碰到該沉香木」相符（見偵卷第12頁）。參以證人盧盈曲所提出由臺南市政府警察局新營分局所查扣之沉香木塊，經與證人翁壽山出借與證石竣亦提供警局比對之沉香木比對結果，亦完全符合，足認證人翁壽山所述，有關其委託允良佛具社加工後短缺1片沈
香木之證述內容為真實。
㈡被告劉謙曾持有翁壽山加工後短缺之沉香木塊，並轉贈予證人盧盈曲等情，業證人盧盈曲於警詢中證述：「我於101年08月23日上午10時許，我打電給石竣亦，說我要請教劉謙在
公司的情況，我們相約101年08月26日上午10時許在斗六市
火車站對面的麥當勞內見面，在我與石竣亦談話中，石竣亦忽然提到劉謙在公司工作的時候，我的店內常會失竊一些小東西，我才想到我和劉謙同住時，家中有1塊小的木材，於
是在今日我要去○○區○○路000巷00弄0-0號搬我的物品時，我開口向劉謙要原本放在二樓電視機旁MOD盒上之木材，
劉謙就說好，大家好聚好散，劉謙就到1樓將該木材拿給我
，我搬完物品後，打電話給石老闆，我們相約在台南市○○區○○路000號○○房屋外面見面，我拿出劉謙給我的木材
給石老闆看，石老闆才說這是我店的客人所失竊之物沒錯，確定後我們就至本所報案」、「該木材是於101年6月份帶回來的，正確日期我不知道」（見警卷第12頁）；又被告對於曾持有系爭沉香木塊以及將之轉贈予盧盈曲乙節，並不否認，而該沉香木塊業已由證人盧盈曲送交員警查扣並發還翁壽山，由此可見，被告劉謙確實曾持有該塊沉香木塊，並贈予給盧盈曲。
㈢被告對於如何取得系爭沉香木塊，僅辯稱：那一天晚上石竣亦在復興路遇到我的時候，把那塊沉香木送給我，他的目的是要請我再回去上班，因為他請不到人，但我婉拒了，他之前也有送給我很多東西等語（見原審卷第31頁）。然而，就此部分，證人石竣亦於偵訊中已證稱，並沒有送給被告系爭沉香木塊，在被告離職後，就沒有再與被告來往，也沒有所謂的路上遇到被告約他喝酒之事（見偵卷第13頁、第14頁）。而被告對此亦表示，並沒有證據可以證明被告所辯，系爭沉香木塊是證人石竣亦所贈送乙節為真實。惟被告之辯解縱有不可採信之情形，亦不能僅因其辯解不可採，即遽為認定被告有犯罪之事實，尚需有積極之證據足資證明被告有起訴書所稱之侵占犯行，始足以認定被告之犯行。
㈣檢察官所據以認定被告侵占系爭沉香木塊，不外係以證人盧盈曲於偵訊中之證述：「（檢察官問：該沉香木何來？）是劉謙在今年6月中旬從工作地點帶回來的，帶回○○區○○
路000巷00弄0-0號」、「（問：被告有說該沉香木是如何取得？）我之前在警局不敢多說，是因為被告與議員很熟，會與新營當地的警務人員聚餐。被告當時已經與石竣亦的前妻在一起，他為了表示對石先生的不滿，所以他從工作場所帶回來，他當天就跟我說，他說『我在工作時就切一塊帶回來』。我就知道他是偷的意思」等語（見偵卷第39頁）。然查，證人盧盈曲上開不利於被告之證述，均非其親自見聞，而是聽聞自被告所述，且業已為被告所否認；又證人盧盈曲亦於偵訊中證述：「（問：你何時就知道他與石先生的前妻在一起？）6月初，他有坦白說他有與石先生的前妻發生關係
，石先生是在6月1日離婚」、「（問：你是因為他與石先生的前妻有在交往，所以才與被告分手？）這是主要的原因。被告的謊話也很多，讓我無法與他相處」、「（問：在這之前，你有與石先生聯絡？）8月份我們才有聯絡，只是之前
我去他們店裡拿東西給被告時，會點頭問好」、「（問：何時搬離開○○區○○路000巷00弄0-0號？）8月15、16日。
當天我報家暴時，警方有陪我要回去拿一些私人物品，但是被告拒不開門，後來我發存證信函給他，後來在8月31日在
警方的陪同，我回去拿東西。系爭沉香木也是他這時交給我的」、「（問：你在8月31日回去之前，有特別跟被告說請
他將沉香木交給你？）是的。幫我做筆錄的人還有說我可能會涉犯收受贓物罪」等語（見偵卷第39頁）。由上揭證人盧盈曲之證述可知，證人盧盈曲與被告劉謙間，有感情之糾葛存在，證人盧盈曲懷疑被告與石竣亦之前妻有染，並且因此而與被告分手，雖證人盧盈曲否認因此而對被告挾怨報復，然觀證人盧盈曲於最後一次到被告住處取回私人物品時，開口向被告索取放在電視盒上的系爭沉香木塊後，隨即持該木塊前往警局報案，顯見證人盧盈曲之報案動機並非良善，難保其證詞無虛偽之危險性存在。從而，證人盧盈曲所為有關被告自公司將系爭沉香木塊偷回家等證述，為擔保其陳述內容之真實性，在無其他積極證據可資補強之情形下，即難遽採為認定被告犯罪事實之依據。
㈤另檢察官復認定被告有侵占犯行之依據，不外係以證人石竣亦有關「曾在翁壽山來電表示切割之沉香木塊有短缺之事，即要求包含被告在內的全部員工找，但都沒有找到」之證述，認定被告是在利用為客戶加工裁切沈香木之機會，予以侵占。然而，證人楊淑卿於101年10月11日偵訊筆錄中具結後
證稱：「（問：6月間上元的客人來請你們裁切並打洞，之
後客人有打電話來說切片有少一塊的事？）沒有」、「（問：你離職前，你老闆有沒有不止一次向你表示說替客人加工的木材有短少，要你找一找？）沒有」等語（見偵卷第15頁）。證人楊淑卿與被告劉謙原均為證人石竣亦所經營允良佛珠企業社之員工，且證人楊淑卿為負責為本件翁壽山委託裁切的沉香木塊加工鑽洞，依證人楊淑卿所為之證述，石竣亦並無告知渠等翁壽山所委託加工的沉香木有短缺而要求尋找之情事，可見證人石竣亦所述有要員工幫忙尋求翁壽山短缺的沉香木之真實性已非無疑。參以證人石竣亦於本院審理時已到庭陳證：員工上班時間是到下午5點鐘，翁壽山是在同
日晚間才打電話告知沈香木中間有少1塊，當時員工都已下
班，伊是1個人在公司內找，但沒有找著，當日員工包含被
告均不曉得沈香木裁切後有短少這件事等語明確（見本院卷第45頁正、反面），此部分並核與證人翁壽山於本院審理時到庭陳證：伊是回到嘉義約晚上7、8點才打電話給石竣亦說沈香木中間有少1塊，石竣亦約在2、3個鐘頭後有回電說沒
有找到，伊就向石竣亦說算了，不用再找等語（見本院卷第53頁反面、第54頁反面）之情節相符，足見證人石竣亦前揭於警、偵訊中陳稱：翁壽山打電話來說沈香木有少1塊，當
時員工還未下班，伊有發動員工一起找云云（警卷第7頁、
偵卷第12頁），顯屬虛枉。且查，證人石竣亦於101年6月1
日與其前妻離婚前，即因調取電話通聯發現被告與其前妻間有密集通話情形，而懷疑其2人間關係不單純，嗣證人石竣
亦於同年8月間與盧盈曲聯絡見面後，2人即聯手先由石竣亦於同年8月30日向翁壽山取得系爭沈香木段，另由盧盈曲於8月31日向被告取得系爭沈香木片後，2人再於8月31日下午夥同至警局報案等情，業據證人石竣亦於本院審理時供明在卷可憑（見本院卷第40頁反面至41頁、第46頁反面至47頁），且有出借證明1紙其上之出借日期載明可考（見警卷第16頁
），而證人盧盈曲、石竣亦既均因被告與石竣亦前妻有曖昧關係，致對被告均有所不滿，復聯手分頭取得系爭沈香木段、沈香木片，藉以坐實渠等之報案內容以觀，足見被告石竣亦之報案動機亦非純良，難保無虛偽之危險性存在，對照證人盧盈曲前已證稱被告有和石竣亦前妻在一起等情，足認證人石竣亦與被告劉謙之間，係有糾葛存在，從而證人石竣亦所述是否為真實，亦顯難盡信。
㈥再者，依證人石竣亦於本院審理時所提出之允良佛珠企業社工作環境可知，被告之工作機台係與楊淑卿等員工共處一室，彼此空間相通，且工作場所周遭又裝設有多支攝影鏡頭監視員工作業情形，此有卷附之該公司現場相片9張可憑（見
本院卷第70頁反面至72頁反面），是以如此之作業環境，被告若有意侵占該只裁切下之沈香木，顯非易事，另由證人石竣亦於本院審理時陳證：「（問：既然員工都下班了，翁壽山打電話給你時，你如何去找遺失的那一塊？）我先進去看，應該是翁壽山來的時候快下班了，所以翁壽山的東西是最後一個用機器的，所以我就在那邊找。我先找袋子，因為機台前面還有一個袋子，因為在裁切的時候木頭可能會彈出來，所以我去找袋子裡是否有。翁壽山的木頭好像有經過楊淑卿鑽洞過，鑽洞的地方我有找，但是找不到」等語（見本院卷第45頁）之情節可知，裁切木頭之作業特性，有時會因切下之木塊四處噴濺致有掉落不見之情形發生，從而被告於原審中陳稱：當天工作很多，翁壽山是插單進來，且是1片1片切，所以有可能在切到一半時，不見的那塊是掉在地上或哪裡等語（見原審卷第34頁反面），尚非無憑，而被告當天裁切下之沈香木塊既不只1片，自不能排除被告裁切下之系爭
沈香木塊，於作業當時有因噴濺掉落不見之可能性。末查，被告劉謙固持有翁壽山加工短缺之沉香木塊，然依檢察官所舉證據，就被告劉謙有利用加工之機會侵占系爭沉香木塊之犯罪事實，尚未達於使本院產生對被告有罪確信之程度，況證人楊淑卿於本院審理時，亦陳證：於101年6月底與被告見面吃飯時，曾聽被告提及石竣亦有送他1塊木頭等語（見本
院卷第60頁反面），是被告陳稱系爭沈香木片是石竣亦所贈等語，亦非不可採信，惟縱使被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，依「罪證有疑，利於被告」之證據法原則，自應認定系爭沉香木塊並非被告利用加工之機會予以侵占。
四、綜上所述，被告雖持有系爭之沉香木塊，然既無積極證據足資證明被告利用加工之機會侵占系爭沉香木塊，即無從認定被告有起訴書所指稱之業務侵占犯行，被告之辯解縱有不可採信之情形，然除非尚有其他積極證據足資證明被告有起訴書所稱之犯行，否則不能單以被告辯解不可採信，即認定被告有起訴書所指稱之犯行，揆諸首開說明，被告犯罪尚屬不能證明。從而原審為被告無罪之諭知，認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，核屬推論臆測之詞，並無法證明被告之犯行，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 黃國永
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佩珊
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日