臺灣高等法院 臺南分院102年度上訴字第792號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 102 年 12 月 31 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　102年度上訴字第792號上　訴　人
即　被　告　吳純萍
選任辯護人　林泓帆 律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第590號中華民國102年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵續字第98號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳純萍共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（驗前總毛重拾貳點零參公克，包裝塑膠袋總重參點肆參公克、驗前總純質淨重捌點參肆公克）均沒收銷燬之，行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚
）、分裝夾鏈袋壹包、分裝鏟管貳支、電子磅秤壹台均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳嘉茂之財產連帶抵償之。
事 實
一、吳純萍係吳嘉茂（另經判決確定，現執行中）之堂妹。2人
均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品牟利之犯意聯絡，於民國100年1月10日14時15分許，曹修福以所持用之門號0000000000號行動電話撥打吳嘉茂持用門號0000000000號行動電話，欲向吳嘉茂購買第二級毒品甲基安非他命時，因吳嘉茂無暇接聽，由吳純萍代為接聽並談妥交易毒品事宜後轉告吳嘉茂，再由吳純萍向吳嘉茂取得甲基安非他命，並旋即在與吳嘉茂同住之臺南市○○區○○路000巷00號住處門口，交付價值新臺幣（下同）1千元之第二級毒品甲基安非他命1包予曹修福，並向曹修福收
取價金（曹修福所涉施用與持有第二級毒品部分，另經緩起訴處分確定）。嗣警報請臺灣臺南地方法院檢察署向臺灣臺南地方法院聲請對吳嘉茂所有之上開門號實施通訊監察後，於100年2月10日持臺灣臺南地方法院核發之搜索票前往上址實施搜索，當場扣得吳嘉茂所有供本案販毒所用之第二級毒品甲基安非他命7包（驗前總毛重12.03公克，包裝塑膠袋總重3.43公克、驗前總純質淨重8.34公克）、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、分裝夾鍊袋1包、分裝鏟管2支、電子磅秤1台等物，始循線查獲上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮行政院海岸巡防署南部地區巡防局、臺南市政府警察局第一分局偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠本件證人吳嘉茂、曹修福於警詢中之證述，係被告吳純萍以外之人於審判外之陳述，且被告及其辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定
，原則上即不得作為本案被告有罪裁判之證據資料；又證人吳嘉茂、曹修福先前於警詢中之證述，與證人吳嘉茂嗣後於偵審中之證述，或證人曹修福嗣後於偵查中之證述，檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明上開2名證人先前於警
詢中之證述具有何等較可信之特別情況，且係證明犯罪事實存否所必要之證據，不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，除前述關於證人吳嘉茂、曹修福於警詢中之證述爭執其證據能力外，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官及被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，自得以之為被告有罪認定之證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告吳純萍固不否認曾於共犯吳嘉茂無暇時候代其接過電話，及幫忙拿菸盒下樓交給別人之事實，但矢口否認有與吳嘉茂共同販賣第二級毒品甲基安非他命予曹修福之犯行，辯稱：她雖曾於吳嘉茂洗澡時，代他接過電話，但沒有幫他賣過毒品，100年1月10日曹修福打來的電話她不記得是否是她代接，也不知菸盒內裝的是毒品等語。
㈡惟查：
1.證人即共犯吳嘉茂於100年2月11日偵查中，檢察官訊問其於警詢提到會請吳純萍幫忙拿甲基安非他命給購毒者之經過時，明確供稱：如果我在睡覺或不舒服休息時，有人打電話進來，她們（指吳純萍及陳嘉蓉）會幫我接聽，接聽後會告訴我，我再把安非他命拿給她們，讓她們拿下去給買毒者，再把錢收回來給我等語（見100年度偵字第2126號卷第222頁），復於100年3月31日偵訊時供述：100年1月10日14時在臺南市○○路住處門口販賣甲基安非他命1小包給曹修福之事實
屬實，該次電話是吳純萍接聽，也是吳純萍將毒品拿給曹修福等語（見同上卷第249頁)，更於該次偵訊檢察官轉以證人身分告知共犯吳嘉茂關於偽證之處罰，要求共犯吳嘉茂具結，保證其證述之真實性時，其仍為前開相同之證述（見同上卷第254頁），始終證稱100年1月10日14時該次其販賣甲基
安非他命給曹修福部分，是由被告吳純萍接聽之電話，並由被告吳純萍至其住處門口將毒品交付曹修福同時收取價款之事實無訛。
2.購毒者曹修福於100年8月25日偵訊時，檢察官命與被告對質，並當庭播放監聽錄音，證人不僅能明確供稱其認識被告，並指明被告為吳嘉茂的妹妹，除雖不能肯定證稱該次交付甲基安非他命之人即是被告吳純萍，但明白證稱：電話就是被告吳純萍接聽的等語（見100年度他字第1202號卷第48頁）
，101年4月19日偵查中再次與被告當庭對質而證稱：譯文上出現二千金那一次，就是吳純萍幫吳嘉茂交給他安非他命那一次，那一次他把錢交給吳純萍，從吳純萍那裡拿到毒品後，就離開了，這通電話是吳純萍接的，聲音是吳純萍的聲音（見101年度偵續字第98號卷第40、41頁），亦均證稱該次
其撥打電話欲向吳嘉茂購買甲基安非他命，是由被告吳純萍接聽電話，而其通話後不久，至吳嘉茂位於臺南市○○路住處門口，亦是由被告吳純萍將毒品交付給曹修福，並收取價款之事實無訛。雖被告辯稱於本案之前未見過亦不認識曹修福（見100年度他字第1202號卷第28頁、原審卷第57頁），
然若依此，證人曹修福更是與被告間無任何宿怨，更無誣陷被告之理由，且證人曹修福初於100年2月10日偵訊時，檢察官提示通訊監察譯文訊問證人時，證人僅能證稱該電話是吳嘉茂之乾妹妹接的，是一名女生拿毒品下來等無法明確證明該名女性之身分（見100年度偵字第2126號卷第199至200頁
），然至100年8月25日、101年4月19日偵訊，經檢察官命被告與證人當庭對質時，證人不僅能明確供稱被告之身分，更指明被告即是電話錄音中與之對話且交付毒品之人，若非確由被告將毒品交付曹修福，曹修福又豈能於前開偵訊時當庭指認被告身分並為前開證述，益見證人曹修福之證述為可採。
3.證人即吳嘉茂同居女友陳嘉蓉亦證稱：除她會幫忙吳嘉茂接聽購毒者電話與交付毒品給購毒者外，吳純萍也有幫吳嘉茂拿安非他命給買毒者，也知道交付的東西是安非他命，也會幫忙收錢與接聽電話之情在卷（見100年度偵字第2126號卷
第229、230頁），核與前開證人吳嘉茂證述之情相符，足證證人曹修福前開指證該次接聽電話與交付毒品之人為被告吳純萍之情，信而有徵。且被告為吳嘉茂之堂妹、證人陳嘉蓉為吳嘉茂之女友，彼此具有一定親密關係，而吳嘉茂與被告吳純萍間並無怨隙，彼此亦無不睦，亦經被告自承在卷（見100年度他字第1202號卷第29頁、本院卷第72頁反面），若
非被告吳純萍確有與共犯吳嘉茂共同販毒之情，何以證人吳嘉茂、陳嘉蓉分別於100年2月11日為警查獲之初，既已坦承彼此共同販毒之情，其等何以又須將無關且與之並無仇隙之被告供出使之牽涉其內，致身為自己親人之被告受販賣毒品重罪之刑事訴追，且供述一致之理。更進一步言，吳嘉茂、陳嘉蓉均已願供出彼此販毒之情，顯已願承擔罪責而無迴避之情，且已彼此供出共犯，而得以據此請求減刑寬典，其等即無再將責任推卸給被告，或再供出共犯以求減刑之必要，況由其等供述一致，並與證人曹修福證述購毒之情節亦相吻合，益證其等三人前開供證之可信性。雖被告於偵查中一度質疑吳嘉茂是為掩護另一名與其同居之女子，始為前開供述等語，然陳嘉蓉與吳嘉茂至100年2月為警查獲時彼此已認識4年多，為男女朋友乙節，經證人陳嘉蓉供述在卷（見100年度偵字第2126號卷第22、228頁），而當時與吳嘉茂同居於
臺南市○○路之女友，除陳嘉蓉以外，並無他人乙節，亦經證人吳嘉茂供述在卷（見原審卷第152頁），若如被告所辯
陳嘉茂意圖掩護他人，何以不將與其共同販毒者全部推給被告，反願意供出與其有親密關係之女友陳嘉蓉有與其共同販毒之情，且被告初於100年5月5日偵查中辯稱吳嘉茂是為保
護另一名女子，而於檢察官訊問此女子為何人時，其供稱：「是陳嘉蓉的姐姐」（見100年度他字第1202號卷第28頁）
，檢察官因而於101年4月19日傳訊陳嘉蓉之姊姊陳嘉慧到庭與被告對質，並質問前開販毒情節，證人陳嘉慧證稱認識被告，知道被告是吳嘉茂堂妹，且住過吳嘉茂前開臺南市○○路住處等節，然供稱100年1月10日並未住在吳嘉茂上開住處，且否認有與吳嘉茂前開共同販毒情節（見101年度偵續字
第98號卷第39至40頁、第42頁），而被告見此，竟改稱前於偵訊所供稱「陳嘉蓉的姊姊」是指「陳嘉蓉叫姊姊的人」，不是陳嘉蓉的親姊姊等語（見同上卷第39頁），除供述反覆，且始終未能提出此部分所辯「陳嘉蓉叫姊姊的人」之年籍資料供法院調查，自無法使人信其此部分之辯解為真實。
4.被告吳純萍於100年5月5日偵查時先是不否認共犯吳嘉茂有
一支電話，若是她回家，吳嘉茂在睡覺時，會請她幫忙接電話，看是誰找他，亦曾受吳嘉茂指示，拿以菸盒裝著的東西，拿下樓給人家之事實無訛（見100年度他字第1202號卷第27至28頁），復於100年5月28日偵查中當檢察官以簽請偵辦
意旨即如事實欄之犯罪事實質問被告吳純萍時，並未見被告吳純萍堅決否認犯行，而是供稱：我都沒有印象有沒有在上開時地，將安非他命交給曹修福了，因為吳嘉茂偶而會叫我幫他開門，跟我說去樓下，人家會把錢丟進來，我有幫吳嘉茂接過上開的電話，我幫吳嘉茂把菸盒交給別人等語（見101年度偵續字第98號卷第38頁筆錄記載，而此段筆錄記載與
被告陳述意旨相符，亦經原審勘驗無訛，有勘驗筆錄可憑，見原審卷第95至98頁），實足以使人相信前開證人吳嘉茂、陳嘉蓉、曹修福之證述非虛。雖被告又辯稱其不知拿的是毒品，菸盒內裝的是菸等語，然被告對吳嘉茂有在接觸毒品乙事並不否認（見100年度他字第1202號卷第28頁），而被告
代吳嘉茂將香菸於住處門口交給他人並收取金錢之舉動，已逸出一般人日常生活之認知範圍，被告對此情可能涉及販賣毒品乙節豈能無疑，然由其於檢察官質問為何吳嘉茂要拿菸給別人時，供稱：「不知道」（見101年度偵續字第98號卷
第38頁）乙節，堪認被告係未細問吳嘉茂之意，參酌被告吳嘉茂、曹修福前開均證稱被告吳純萍有代接購毒電話之情，及證人曹修福關於100年1月10日14時許其與吳嘉茂交易毒品之情，曾證稱：吳嘉茂叫女生拿安非他命下來給我，安非他命是以小包透明夾鏈袋包裝，外面並無包覆任何包裝，這些女子應該很清楚交給他的應該是毒品，因為都是透明包裝等語（見100年度偵字第2126號卷第200頁），所證述交付之包裝更是與被告所供述是菸盒之情不同，是被告吳純萍前開無交付毒品認識之辯述，實欲蓋彌彰，反使人信其是對前開交易毒品之過程早已知悉之前提下，而參與交付毒品、收取價金之行為乙節，應係事實。
5.關於如附件所示該次通訊監察之電話是否是被告接聽，毒品是否是被告交付乙節，被告於100年5月5日偵查中先是辯稱
當時她人在桃園，不可能有這種事，迨檢察官要求其提出人在桃園之證明，旋即又改稱人應該是在高雄男友家等語（見100年度他字第1202號卷第28頁），檢察官因而訊問其所使
用之行動電話號碼為0000000000號，並調閱通聯紀錄結果，當日自上午8時22分56秒撥出第一通電話至23時4分16秒最後一次接聽電話，該支行動電話受發話之基地台位置均分布在臺南市中西區，其中10時59分04秒發話後，直至20時05分46秒受話止，其間無通話紀錄，甚20時05分46秒受話之基地台位置在臺南市○○區○○路00號，位於前開同路000巷00號
吳嘉茂住處附近乙節，有該通聯紀錄查詢資料可憑（見100
年度他字第1202號卷第39至40頁），堪認其人當日應在臺南市○○區○○路吳嘉茂住處或附近活動，與被告前所辯在桃園或高雄等地點不符，檢察官於100年8月25日當庭以前開通聯紀錄所示基地台位置質問被告，其旋即又改稱：「我不確定當時人在何處」，更於101年4月19日偵訊時對檢察官質問其於前開時地究有無接聽電話、交付毒品之舉，改稱「我都沒有印象」（見101年度偵續字第98號卷第38頁），甚於原
審準備程序供稱：印象中100年1月10日我不在臺南市○○區○○路000巷00號，所以電話應該不是我接的等直接否認之
語（見原審卷第57頁），實見其隨檢察官之究問與通聯紀錄之顯示而不斷反覆供述而異其辯詞，甚至審判中僅針對100
年1月10日當日否認其人在該住處，而不再供稱其人在何處
以避免矛盾或與證據不符之情，且被告於100年8月25日偵訊時是供稱100年1月10日當日人不確定在何處，何以審判中反得以確定當日不在上址，且其於該次偵查中既無法確定距庭訊較近期日之行蹤，何以得同時明確供稱「但她99年12月間人不在吳嘉茂住處」之事實（見100年度他字第1202號卷第46頁），則對100年1月10日當日有無在臺南市○○路吳嘉茂
住處接聽電話、交付毒品乙節，被告實無法以其無印象或不確定等記憶模糊之詞而得以說明，況被告於102年12月18日
本院審理時，與前開偵訊期日相較，距100年1月10日時日更為久遠，衡之常情，若無其他喚起記憶之媒介，一般人之記憶通常隨時間之經過而逐漸模糊，然被告卻能於本院前開期日審理時，明確供稱當日因要回到老家即前開臺南市○○路吳嘉茂住處祭拜亡父，所以有到臺南等語（見本院卷第73頁），除又與其於前開偵查及原審準備程序辯稱不確定當日人在何處或不在上址之辯詞不一致外，亦可見被告於前開偵訊時，忽而供稱人在桃園，忽而供稱人在高雄，一見與通聯紀錄顯示之基地台位置不一致，則一概以沒有印象回應之，甚僅針對100年1月10日當日否認其人在該址之辯詞，綜前異常之情，實見被告亟欲以其當日人不在前開臺南市○○路吳嘉茂住處之詞，藉以撇清犯行等心虛之情。
6.被告如何與吳嘉茂共同販賣甲基安非他命之事實，除前開證人吳嘉茂、曹修福、陳嘉蓉之證述外，復有共犯吳嘉茂所持用0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）扣案可為佐證，被告吳純萍於前開時地代吳嘉茂與證人曹修福通話約定毒品交易之內容，亦有通訊監察錄音，並經原審勘驗錄音內容而製有如附件通訊監察譯文可憑（見原審卷第121頁反面至第122頁）。關於該次購買毒品之金額、數量乙節，證人曹修福雖曾於100年2月10日偵查中檢察官提示通訊監察譯文時供證稱：「二千金」應該是指2千元的安非他命，「一罐酒」是指1千元的安非他命，該次應該是向吳嘉茂購買2千元1包安非他命等語（見100年度偵字第2126號卷第195、199至200頁），然證人吳嘉茂於偵查中已供證稱：他記得後來曹修福實際只有買1千元毒品（見100年度偵字第2126號卷第249、254頁），且由當日通訊監察譯文內容(如附件)所示，該通電話通話後，曹修福先是問好後，即詢問對方「二千金喔？」，對方答稱：「不對」，接著詢問曹修福「什麼事情？」之後，曹修福向對方表示要買「一罐」、「酒」等節，依此對話之邏輯，及一般人以電話聯絡，除非相當熟識或確認對方身分，否則初都會先行確認對方身分無問題後，始會表明來電之目的乙節，前開所述曹修福所指「二千金」，應是詢問對方身分之旨，而「一罐酒」才應該是指毒品及其數量之意，參酌證人曹修福於本次購毒前之99年12月30日11時53分53秒曾撥打前開電話與吳嘉茂直接通話要購毒之舉，而於電話中曹修福向吳嘉茂以表示要買一罐酒等暗語來示意購毒之情，除有相關通訊監察譯文可憑（見100年他字第1202號卷第20頁）
，並據證人曹修福明白供證稱該次通話內容所說「一罐酒」是指要向吳嘉茂購買1千元的安非他命，且該次確實是向吳
嘉茂購買1千元甲基安非他命等語（見100年度偵字第2126號卷第195、199頁），兩相對照，堪足認100年1月10日該次曹修福電話中所言，「二千金」應是曹修福詢問對方身分，之後始以「一罐酒」等暗語表示要購買1千元甲基安非他命之
意，況證人曹修福嗣於100年8月25日偵查時，檢察官當庭播放監聽錄音內容，而詢問證人曹修福關於「二千金」之意時，其亦更正為是指吳嘉茂的妹妹，要一罐酒則是指要買1千
元（甲基）安非他命等語明確（見100年度他字第1202號卷
第47、48頁），參酌前述吳嘉茂亦是證稱該次曹修福是購買1千元甲基安非他命之實，而彼此吻合，復以證人曹修福曾
證稱：其自99年8、9月間至遭查獲止，陸陸續續向吳嘉茂購買過二、三十次安非他命，一次大概購買5百元至2千元不等等節（見100年度偵字第2126號卷第196頁），證人曹修福初於100年2月10日警詢及偵查證稱該次是向吳嘉茂購買2千元
之安非他命，非無因購買次數密集且金額不一，致有誤認之情形，而關於此既經證人吳嘉茂供稱如前，又經證人曹修福修正在後，復有通訊監察譯文可稽，堪認該次交易之毒品應是1包1千元之甲基安非他命無訛。
7.雖被告又辯稱其無「二千金」之暱稱或綽號，家中亦非排行老二，且為吳嘉茂之堂妹，並非乾妹妹，當日最可能接電話的人是陳嘉蓉，被告並不常住於臺南市○○路，吳嘉茂豈放心將毒品交給無毒品前科之被告轉交，且證人吳嘉茂、曹修福之供證前後有不一致之處，其證述有瑕疵等語，經查：
⑴證人曹修福於警詢及偵查中初始固證稱100年1月10日該次是吳嘉茂的「乾妹妹」接的電話，似與被告實為吳嘉茂之「堂妹」身分，或其後證稱接電話的是吳嘉茂「妹妹」即被告吳純萍等節有所不符，然證人於警詢及偵查中初始均是於警員或檢察官以提示通訊監察譯文之方式詢問時為作證，並未親見被告或再次聽聞電話對話之內容或聲音為確認，而以警方對吳嘉茂實施通訊監察，查獲曹修福有多次撥打吳嘉茂行動電話之情形，除有與吳嘉茂直接聯絡者外，其中99年11月8
日21時18分1秒及本件100年1月10日14時15分18秒，曹修福
均是與一名女子之通話，而曹修福於警詢及偵查初始均能明確證稱前者是他與吳嘉茂之女友的對話，後者是（或應該是）吳嘉茂乾妹妹接的電話（見100年度他字第1202號卷第8、10頁、100年度偵字第2126號卷第194、195頁），已堪認證
人曹修福得以憑聲音分辨100年1月10日此通接電話之人並非吳嘉茂之女友，又參酌如附件所示通訊監察譯文所示，曹修福於通話後於聽聞對方聲音後乃詢問對方是否為「二千金」，此部分證人亦說明他詢問對方「二千金嗎？」是指問她是不是吳嘉茂的妹妹吳純萍，聲音是吳純萍之聲音，我想說吳嘉茂是大哥，吳純萍排行老二，所以才叫她二千金等語（見101年度偵續字第98號卷第41頁），足顯是因曹修福聽出聲
音應為被告吳純萍之聲音，始詢問對方是否為「二千金」，益足證證人曹修福確實得以分辨被告吳純萍之聲音，而由通訊監察譯文所示，證人曹修福於詢問吳純萍是否為二千金後，因遭吳純萍否認，而於警詢及偵查初始又僅是以提示通監察譯文內容之方式詢問證人，證人於不確定是否為被告，然聲音又確非吳嘉茂女友之聲音，復以證人證稱：「（吳嘉茂身邊的女性，你認識幾個？）其女友及其乾妹妹」等情（見100年度偵字第1202號卷第47頁）之情形下，其或因此於警
詢及偵查初始證稱100年1月10日接電話的人是（應該是）吳嘉茂的乾妹妹，嗣後檢察官令其與被告當面對質並當庭播放監聽錄音，證人得以當庭確認，因而明白證述接電話的人確實為被告吳純萍，則其證詞前後實無矛盾或不一致之處。又雖證人於警詢及偵查初始僅供稱吳嘉茂叫一名女生拿毒品下來給他（100年他字第1202號卷第10頁、100年度偵字第2126號卷第196頁），並未明確證稱是被告，然如前述，當時因
被告無法確認接電話之人是否為被告，則證人曹修福當時為避免證述前後不一，而未明確證稱交付毒品之人為被告乙節，實符常情。另於100年8月25日偵查中檢察官訊問其是否還記得是何人交毒品給他時，雖證稱：事隔那麼久，我不能肯定，且當時天氣昏暗，對對方容貌也不是看得很清楚，記得交付毒品給我的女子，比被告高等語（100年度他字第1202
號卷第48頁），未明確指認被告，然以證人供稱曾在吳嘉茂住處向吳嘉茂買過二、三十次毒品，其中多次是由不同女生在門口交付毒品之情形下，其於事隔8個多月後偵查中突與
被告面對面指證，以當時曹修福在吳嘉茂住處門口交付價金、收取毒品，時間短暫，又要避免旁人查覺之情形下，印象不深，事隔許久而不敢肯定，或因當庭礙於情面，而指證隱誨，均不違常理，且之後101年4月19日偵查中證人再次傳訊到庭，其即表明不想騙檢察官，本次交易毒品就是吳純萍交付毒品，吳純萍跟當時交毒品給我的人身高差不多，但是被告現在看起來比較胖，之前於偵訊時說交毒品之人比被告高，不曉得是不是因為他收到錢然後手舉高，越過門框，要交毒品時有沒有墊腳尖，但現在可以確定是同一人，只是被告現在變胖了等語（見101年偵續字第98號卷第40、42頁），
即已明確指證被告，且由證人曹修福前曾指證隱誨之舉，益足證證人曹修福並無要故意誣陷被告之情，否則其大可於與被告初次對質時，即明確證稱即是被告接聽電話與交付毒品，而無需為前開隱誨證述之必要，其證詞應可堪採信，甚以被告自陳臺南市○○路就她親哥哥與吳嘉茂及吳嘉茂的弟弟、我二嬸及二叔都住在那裡，吳嘉茂平常都稱呼她「妹仔」，大部分會向別人介紹說我是他「妹妹」或「妹仔」（見本院卷第72頁正、反面），則以證人曹修福因向吳嘉茂購買毒品，因而認知吳嘉茂是大哥、被告排老二，吳純萍是吳嘉茂的妹妹等節，而為前開證述，其認知雖不完全契合事實，但屬接近，以曹修福僅因購毒而認知其等之身分，其前開陳述尚符常情，實不能據此認其證詞有何瑕疵之情。
⑵被告曾於臺南市中西區○○路吳嘉茂住處，於吳嘉茂無暇時候代其接聽電話，或受其指示下樓在門口交物品給他人並收取金錢等，均是被告自己承認之事實，又被告供稱：「（是否知道吳嘉茂在販賣安非他命？）是知道他有在接觸毒品，但不知道他有無販賣」（見100年度他字第1202號卷第28頁
），已見吳嘉茂對其碰觸毒品之舉並未迴避不讓被告知悉，而0000000000號行動電話乃是吳嘉茂供聯絡販賣毒品所使用之電話，已經吳嘉茂累次供述在卷（見100年度偵字第2126
號卷第220、222、248頁），因而該支電話當有不特定時間
會有購毒者撥打前開行動電話表明要購毒之情，然吳嘉茂會請被告代為接聽電話，更見吳嘉茂對其販賣毒品之行為於被告面前全然不加隱瞞而有信任之情，參酌吳嘉茂供證稱其多次販賣毒品給曹修福、王威文、林奕全，大都是以0000000000號行動電話聯絡，都是在其位於臺南市○○區○○路住處樓下交易，有時是由他本人親自下樓交付毒品，有時會請女友陳嘉蓉、堂妹吳純萍幫他拿下去等語（見100年度偵字第2126號卷第222頁)，顯見吳嘉茂販賣毒品並非全部親力親為
，則縱如被告辯稱其不常住於上址，惟於吳嘉茂並不迴避其販賣毒品行為之情形下，適於被告回到該址，而其又無暇接聽電話或交付毒品時，於彼此有信任關係之前提下，委由被告代為接聽電話與交付毒品，實無違常理之處，此亦與被告有無毒品前科無必然關係，是被告辯護人辯稱吳嘉茂無可能將販賣毒品之任務交給無毒品前科之被告為之等語，實非可採。
⑶雖證人即共犯吳嘉茂於原審101年12月10日當庭播放如附件
之通訊監察錄音內容時，否認於前開偵查之供證，而證稱：接電話的女生是何人我不知道（見原審卷第122頁正、反面
），復於102年4月24日審理時否認有指示吳純萍代交毒品給曹修福，他是用菸盒包裝請吳純萍拿下去，吳純萍不知道裡面是什麼東西，我是跟吳純萍說曹修福要1千元還我，他不
確定100年1月10日那次究竟是誰拿東西下去給曹修福，並否認電話中之女生為被告等語（見原審卷第153至154頁）。然關於本件被告前開與其共同販賣毒品之事實已經吳嘉茂於偵查中多次供證如前，且原審經交互詰問，證人初於辯護人主詰問時對其於警詢及100年2月11日、100年3月31日偵查中為前開不利於被告之供述，並不否認（見原審卷第153頁正、
反面），雖證人於經辯護人主詰問要求證人確認，而陳稱當時是因為檢察官問他吳純萍有沒有幫他接聽電話，沒有跟他說毒品等語（見原審卷第153頁），然此除與當時檢察官確
實是以證人先前於警詢曾證稱會請陳嘉蓉、吳純萍幫他拿毒品給購毒者，而訊問其經過之情（見100年度偵字第2126號
卷第222頁）不符外，所述：「他（檢察官）是問陳嘉蓉跟
吳純萍，因為其中有一個，我就都說有」等語（見原審卷第153頁），更是不符情理，又其先是否認有拿過毒品給吳純
萍交給別人，而當辯護人以前開100年3月31日偵訊筆錄內容詰問證人時，其又改稱：「是有，我是用東西包裝起來，然後交給吳純萍」、「她根本也不知道那是什麼東西」、「我是交給她，但（因我人不舒服在睡覺）到底是誰下去我不知道」等語，且其隨後於辯護人詰問證人有無叫吳純萍向曹修福收取1千元時，又證稱：「我是跟吳純萍講說曹修福要拿1千元還我，吳純萍也不知道是什麼東西」等語（以上均見原審卷第153至154頁），前後證述實有反覆不一之情；另辯護人再詰問證人其於前次原審準備程序聽過通訊監察錄音後，是否聽得出來女生的聲音是誰時，證稱：「大概知道」（見原審卷第154頁反面），亦與前述其於該次準備程序播放錄
音時之證述不同，迨辯護人追問是何人時，其雖以吳純萍本身聲音不是這樣子，她很愛講話，不會「嗯嗯嗯」這三聲而已，而判斷不是被告之聲音(見同上卷頁)，然檢察官據此追問被告錄音中女生聲音究為何人時，證人反支吾其詞，而無法指出其人，檢察官反詰問，再次以證人於警詢及偵查中不利被告之供證詰問證人何以前後供述不一時，證人除不否認確實有於警詢及偵查中為前開不利被告之供述外，竟陳稱其有陳稱當時他在睡覺，不知道誰拿東西下去，筆錄未記明等語（見原審卷第157頁反面、第158頁），然100年2月11日之警詢及100年3月31日偵訊筆錄均經吳嘉茂閱覽無訛始簽名於筆錄上，且關於100年2月11日偵訊筆錄亦載明吳嘉茂供稱：購毒者撥打電話約定毒品交易，而至其住處樓下拿毒品，有時會請陳嘉蓉、吳純萍幫他拿下去乙節，對此證人吳嘉茂坦承當時並沒有供稱他在睡覺而不知誰拿毒品下去等語而未經記明筆錄之情（見原審卷第158頁反面），證人更於原審法
院依職權訊問時，提示其在偵查中作證具結之結文，提醒證人應據實陳述之義務，並偽證之處罰後，證人終供稱如附件之通聯確實是被告吳純萍接聽（見原審卷第160頁正、反面
），而與其於警詢及偵查中相同之證述，是由前開交互詰問過程，除見證人意欲僅就委請被告代交東西，但就被告是否知悉所交為何物，與是否確有交到曹修福手中，暨電話是否是被告或何人接聽等節故意模糊其詞，應和辯護人之詰問而為被告有利之證述，然如此除其該次陳述有前後不一致之處，亦有不符常理，或與警詢、偵查筆錄記載不一致之情，其於原審之證述是為被告吳純萍脫責之企圖甚為明顯，實不足據為否認證人吳嘉茂於偵查中證言之可信度，更無從為被告有利之認定。
⑷至原審將通訊監察錄音光碟與被告之偵訊錄影光碟送請法務部調查局進行聲紋比對，以查通訊監察錄音與被告吳純萍之聲紋是否相符，經依該局以聆聽分析法、聲紋圖譜特徵檢查法檢驗結果，光碟對話內容中待鑑之女子聲音，因錄音品質不佳，致聲紋共振紋峰圖譜特徵模糊，不符聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定等情，有該局101年8月10日調科參字第10103316750號鑑定報告書及所附聲紋圖譜在卷可稽（見
原審卷第63至65頁），而被告確有如上所述參與共犯吳嘉茂販賣毒品之情節，已經本院認定如上，此聲紋鑑定報告書自無法為被告有利之認定，附此說明。
8.甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。共犯吳嘉茂與購毒者曹修福間並無特殊親誼關係，殊無原價轉讓此物稀價昂之甲基安非他命之可能，共犯吳嘉茂亦曾供稱：王威文、陳嘉蓉、吳純萍幫他交付毒品給人家，他會免費提供安非他命給他們吸食，或是提供零用錢或是油錢補貼（見100年度偵字第2126號卷第222頁），而共犯吳嘉茂為提供吳純萍等人前開利益，自有自販賣甲基非他命之中獲取利益以供應之必要，是共犯吳嘉茂與被告販賣甲基安非他命與曹修福，有營利之意圖，應可認定。
9.刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為判斷之標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。本件被告吳純萍代吳嘉茂接聽購毒者之電話，轉告吳嘉茂後，由吳嘉茂將甲基安非他命交由被告吳純萍交付購毒者，並收取價金，再由吳嘉茂提供一定之利益，被告參與吳嘉茂毒品買賣之時間、地點、金額、數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款等構成販賣毒品罪之行為，其與吳嘉茂間有犯意連絡及行為分擔，自應以共同販賣毒品罪相繩。
㈢綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑與撤銷原判決之理由：
㈠論罪：
1.按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與吳嘉茂間，就本件販賣甲基安非他命之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
2.又按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。又參酌
大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，蓋
以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑。查本案被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定本刑有期徒刑部分為「無期徒刑」或「七年以上有期徒刑」，被告與吳嘉茂為堂兄妹之關係，在吳嘉茂無暇接聽電話時，為吳嘉茂接聽購毒者電話並交付毒品，尚屬情有可原。且於本件販賣毒品過程中，吳嘉茂實居於主角地位，被告僅居於配角地位，其販賣毒品之對象僅曹修福1人，毒品數量及販賣所得甚微。而衡以被告本件犯罪之
惡性與大量或長期販毒者迥異，犯罪情節顯較輕微，較諸大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別。倘科以最輕之法定本刑7年
有期徒刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀諸被告上開販賣第二級毒品之犯罪情狀，認為若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
㈡撤銷原判決之理由：
原審認被告前開犯行，事證明確，應予論罪科刑，固非無據，惟查：
1.本件被告與共犯吳嘉茂販賣予曹修福甲基安非他命之數量為1千元，其理由已經本院詳陳如前，原審認所販賣之數量為2千元，事實認定尚有未恰。
2.又扣案第二級毒品甲基安非他命7包（驗前總毛重12.03公克，包裝塑膠袋總重3.43公克、驗前總純質淨重8.34公克），為共犯吳嘉茂所有供販賣之用，且為其為警查獲前最後一次販賣甲基安非他命行為即本件犯行後所餘之第二級毒品，另共犯吳嘉茂為警查獲時所查扣分裝夾鏈袋1包、分裝鏟管2支、電子磅秤1台，亦為共犯吳嘉茂所有供其販賣毒品所用之
物，依共犯共同責任原則，亦應於被告吳純萍宣告罪刑項下一併，就上開第二級毒品甲基安非他命諭知沒收銷燬，其餘物品諭知沒收（詳後述），原審認與本件犯罪無關，漏未諭知，亦有不當。
3.被告上訴仍執陳詞，否認犯罪，固無理由，其空言原判決對其量刑過重，亦非可採，惟原判決既有上開可議之處，自無可維持，應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。
㈢科刑：
爰審酌被告明知毒品對人體身心健康危害甚烈，竟與吳嘉茂共同貪圖不法利益而販賣他人施用，擴大毒品危害範圍，嚴重戕害國民身心健康及社會風氣，敗壞社會治安甚鉅，犯後否認犯行，設詞為辯，足見無悔悟之心之態度，及念其因與吳嘉茂為堂兄妹之關係，偶在吳嘉茂無暇接聽電話時，為吳嘉茂接聽購毒者電話並交付毒品而分得微薄利益，於本件販賣毒品過程中，僅居於配角地位，本次販賣毒品數量不多，暨國中畢業之智識程度、目前擔任工廠作業員、已離婚、有1 名子女之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
㈣沒收：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度台上字第3263號判決意旨參照）。又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照）。再毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所
沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決要旨參照)。復按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於各共犯應採連帶沒收主義，不得就全體共犯之總所得，對於各共犯重複諭知沒收（最高法院94年度台上字第1971號、95年度台上字第6051號判決要旨參照）。又查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又以營利為目的
販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第738號判決意旨參照）。
2.共犯吳嘉茂為警查獲時查扣之第二級毒品甲基安非他命7包
（驗前總毛重12.03公克，包裝塑膠袋總重3.43公克、驗前
總純質淨重8.34公克），為其所有供販賣所用，業據共犯吳嘉茂供述在卷（見100年度偵字第2126號卷第9頁），而本次為其為警查獲前最後一次販賣甲基安非他命行為乙節，亦為原審100年度訴字第389號確定判決認定之事實，有該判決書在卷可憑（見原審卷第27至42頁），扣案前開毒品既是共犯吳嘉茂所以供最後一次販賣第二級毒品犯行後所餘，被告與之為共同正犯，揆之前揭說明，即亦應於本件罪刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項規定併宣告沒收銷燬之。
3.扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、分
裝夾鏈袋1包、分裝鏟管2支、電子磅秤1台，為共犯吳嘉茂
所有供其與被告共同犯本件販賣毒品所用之物，業據共犯吳嘉茂供承在卷（見100年度偵字第2126號卷第9、220頁），
爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且該等
物品既經扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自勿庸併宣告追徵價額或以財產抵償。
4.被告與共犯吳嘉茂共同販賣甲基安非他命予曹修福所得財物1千元，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其與共犯吳嘉茂之財產連帶抵償之。
5.至其餘扣案之吸食器2組、玻璃球3個、帳冊1本、行動電話1支（門號0000000000號）等物，雖均為共犯吳嘉茂所有之物，然無證據證明為本件販賣毒品所用或有關之物，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　 102　　年　　12　　月　　31　　日刑事第七庭 審判長法　官 李文福
法　官 吳錦佳
法　官 高榮宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林宛妮
中　　華　　民　　國　 102　　年　　12　　月　　31　　日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

附件：
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│吳純萍、吳嘉茂共同販賣第二級毒品甲基安非他命之通訊監察譯文 │
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│ 日期 │ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 出處 │
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│100年1月10日│14:15:18│女：吳純萍(0000000000) │原審卷│
│ │ │男：曹修福(0000000000) │第121 │
│ │ ├──────────────────┤頁反面│
│ │ │女：喂 │至122 │
│ │ │男：喂、嘿 │頁 │
│ │ │女：喂、嘿、怎樣？ │ │
│ │ │男：你好、這個、二千金喔？ │ │
│ │ │女：嘿、不對、怎樣？什麼事情？ │ │
│ │ │男：啊我要、那個耶 │ │
│ │ │女：嘿 │ │
│ │ │男：拿酒耶 │ │
│ │ │女：嘿 │ │
│ │ │男：你家有沒有在賣酒？ │ │
│ │ │女：有啦，嘿你那個你昨天 │ │
│ │ │男：我知道我知道啦，你不要一直叮嚀 │ │
│ │ │ 啦，吼這樣 │ │
│ │ │女：只是跟你說一下而已 │ │
│ │ │男：你還在、我們自己知道就好了 │ │
│ │ │女：嘿嘿沒沒，要先跟你說一下 │ │
│ │ │男：（聽不清楚是什麼意思） │ │
│ │ │女：因為不是我接手的，是妹仔接手的，│ │
│ │ │ 我今天呴嘿 │ │
│ │ │男：我知道啦 │ │
│ │ │女：好 │ │
│ │ │男：你給我拿一罐呴，拿一罐給我們少年│ │
│ │ │ 仔的啦 │ │
│ │ │女：好好，OKOK，好 │ │
│ │ │男：換我等一下再順便、拿過去給你 │ │
│ │ │女：好，了解，OK，好 │ │
│ │ │男：好啦，就這樣，掰掰 │ │
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