臺灣高等法院 臺南分院102年度上訴字第874號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 103 年 05 月 13 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　102年度上訴字第874號上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳建成
選任辯護人　施宣旭律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院101 年度訴字第330 號中華民國102年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101 年度偵緝字第95號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、緣李盈毅與宋國維因債務糾紛，於民國98年2 月17日凌晨1
時許，分別糾眾在嘉義市友愛路、興通路交岔路口（即合家歡KTV 旁）鬥毆。林宗立係宋國維朋友，應宋國維之邀，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，搭載陳鏞丞、真實姓名年籍不詳綽號「忠佑」及2 位真實姓名年籍不詳之成年人等人前往助陣。抵達現場後，因不敵趁隙上車，竟駕駛上開車輛由友愛路北向內側車道迴轉至南向外側車道，再由友愛路南向外側車道向內側車道斜行，並逆向行駛於友愛路北向車道，朝適站立於友愛路北向車道路邊（即合家歡KTV 附近之檳榔攤）之李盈毅友人李聖孝背後衝撞，李聖孝因猝不及防，背部遭林宗立所駕駛之上開車輛前保險桿撞擊倒地後，再遭上開車輛輾壓胸腹之間而過，林宗立見狀隨即駕駛上開車輛至友愛路南向車道順向揚長而去（林宗立上揭犯行業經判處有期徒刑8 年確定）。
二、李盈毅見李聖孝遭人駕車撞擊及輾壓，傷勢嚴重，氣憤難耐，於同日凌晨2 時40分許，獨自駕駛其向不知情友人黃丞隆借用車號0000-00 號自用小客車，攜帶半自動手槍、子彈，前往宋國維等人所停留位在嘉義市○○路00號之松亨茗茶莊外，先後朝停放於路旁之汽車及松亨茗茶莊開槍，並於歸還上開車輛後，復要求不知情之黃丞隆駕駛上開車輛載其返回松亨茗茶莊查看，詎遭在場之林松洋等人聞聲追趕，李盈毅另持半自動手槍，下車對空射擊至少2 槍，藉以嚇退追躡之人，並上車逃離現場（李盈毅前開犯行業經判處有期徒刑5
年4 月確定）。另被告陳建成、林岳宏及池安如應宋國維之邀參與上開鬥毆。俟其等返回松亨茗茶莊後，見聞李盈毅朝松亨茗茶莊開槍，被告陳建成竟提議槍擊對方集會處所以資報復，並獲林岳宏、池安如同意，其等3 人明知具殺傷力之手槍、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟共同基於未經許可持有手槍、子彈，及恐嚇之犯意聯絡，先由陳建成至不詳處所，攜出來源不詳之捷克CZ廠85型9mm 制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000，下稱捷克CZ廠制）、加拿大DAC 廠394 型9mm 制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000，下稱加拿大DAC 廠制）、奧地利GLOCK 廠19型9mm 制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000，下稱奧地利GLOCK 廠制）各1 把，口徑9mm 制式子彈44顆後，即前往林岳宏南京路住處，並由林岳宏駕駛不知情之宋國維所有車號0000-00 號自用小客車，搭載被告陳建成，返回松亨茗茶莊與池安如會合後，復由林岳宏駕駛上開車輛，搭載陳建成、池安如，於同日凌晨4 時許，前往位在嘉義市○○○街00號玉璽茶行前，由池安如持上開奧地利GLOCK 廠制手槍，另由被告陳建成、林岳宏分持捷克CZ廠制、加拿大DAC 廠制手槍1 把，並確認屋內無人後，同時共朝該址騎樓外部、鐵門總計射擊37槍，以此等加害生命、身體之舉動，致屋主吳孟栓知悉上情後，心生畏懼，致生危害於安全（林岳宏、池安如上開犯行業經判處有期徒刑4 年6 月、4 年2 月確定）。隨後，3 人即乘上開車輛前往嘉義縣中埔鄉○○村○○路0 段000 ○0 號「邁阿密汽車旅館」投宿藏匿。嗣警方到場，共採獲32顆彈殼（含1 枚未發彈），29顆彈頭，並發現36處彈著點。因認被告陳建成涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7
條第4項之未經許可持有手槍、同條例第12條第4項持有子彈及刑法第305條之恐嚇危害安全等罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實所憑之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。且事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告否認犯罪事實所持之抗辯或反證，縱屬不能成立或明顯虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，而遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第482 號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。次按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161 條第1項 規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決（最高法院100 年度第4 次刑事庭會議決議意旨參照）。又刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而共犯縱經轉換為證人，且所述內容一致，仍屬共犯自白之範疇，究非屬自白以外之其他必要證據，亦不能因其已轉換為證人，即謂得以該證詞（按仍屬自白之範疇）作為其他共犯自白犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度台上字第3013號判決意旨參照）。復以槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定行為人犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，是為警查獲之持有槍、彈者，或有在偵查機關誘導下，為邀輕典而有為不實陳述之可能。故而關於違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，被查獲持有槍、彈之人，其所為曾代他人保管而受寄隱藏槍、彈之陳述，為擔保其陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述真實性之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院100 年度台上字第3691號判決意旨參照）。
叁、公訴意旨認被告陳建成涉犯上開罪嫌，無非係以證人林岳宏、池安如另案之證述、證人吳孟栓另案之證述、證人洪昌明於原審另案98年度訴字第490 號案件之證述（見原審98年度訴字第490 號卷㈢第63頁以下）、證人凃基維於原審另案98年度訴字第490 號案件之證述（見原審98年度訴字第490 號卷㈢第80頁以下）、洪昌明所提供之被告通聯記錄暨借提人犯偵查報告（見原審98年度訴字第490 號卷㈢第113 頁至第125 頁）、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑驗書、嘉義市警察局玉璽茶行遭槍擊案現場勘察報告、嘉義市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 份、取槍現場照片暨槍枝照片12張及原審另案98年度訴字第490號案件扣押之槍、彈等證據為憑，並以：
㈠證人林岳宏、池安如98年4 月22日於警詢所做之筆錄未遭刑求，且其等亦非被告的身分，警察僅是跟證人分析利弊得失，絕非利益交換，復無其他不正之方法。再者，警察對於其所懷疑的部分，透過網路、通聯再去認定是合理的，辯護人認為警察主觀上先入為主認為被告陳建成有涉案的說法，是有疑義的。綜上，證人林岳宏、池安如在98年4 月22日的證詞是具有任意性的。
㈡證人林岳宏於98年4 月22日之偵訊筆錄中，檢察官問「開槍經過」，林岳宏答「當天我們嘉義市友孝路茶行泡茶，被綽號『英語』之人開槍，陳建成提議開槍報復，後來他就外出取槍，我則返回南京路住處，當天凌晨3 點多，陳建成來我住處找我，我們再返回茶行找池安如，由我開車載陳建成及池安如到玉璽茶行開槍」，檢察官又問「陳建成在何處提供槍枝」，林岳宏答「陳建成用一紙茶葉袋裝著三把槍來找我，我們三人在車上各持一槍，至玉璽茶行下車開槍」。再對照同一時間池安如的筆錄，檢察官問「開槍經過」，池安如回答「當天我們嘉義市友孝路茶行泡茶，被綽號『英語』之人開槍，陳建成提議開槍報復，後來他就外出取槍，我則在茶行等，後來是林岳宏載陳建成來載我，由林岳宏開車，陳建成坐前座，我坐後座，一起到玉璽茶行開槍」，雖然他們兩人所述的情節大致相符，但是於細膩處還是有些不同，如果警察要栽贓的話，那就把筆錄做一樣的就好了，我認為警察沒有那麼細膩，兩個人的證詞與事實相符，證述的情節也沒有荒謬之處，所以當天證人的證述是可採的。
㈢後來翻異前詞的內容不合理之處如下：①關於槍枝來源，林岳宏說槍枝是劉峰成給他的，但是對於交付時間、地點都交代不清。②又林岳宏為何要在98年4 月22日說是被告陳建成提供槍枝給他並參與槍擊，他說是因為被告打他一巴掌，然後打巴掌之地點也講的不對。再說，如果被告沒有參與槍案、那麼關被告陳建成什麼事情，如果被告沒有涉案，為何要打林岳宏。如果林岳宏跟池安如真的要誣陷被告，那麼警察就不需要花那麼多時間訊問林岳宏、池安如，五分鐘就可以結束了。另外，林岳宏在102 年5 月29日證述講真話是因為良心不安，很愧對被告等情，倘林岳宏是個有良心的人，又豈會在98年4 月22日變成一個沒有良心、挾怨報復的人？所以證人在最後翻異其詞的證詞不可採。
㈣被告與林岳宏通聯46次，被告卻在101 年3 月9 日檢察官偵訊的時候說他不認識林岳宏跟池安如。參照池安如在98年4
月22日警詢時陳稱「我不知道他的真實姓名，他都和林岳宏聯絡，我不知道他的電話」，此與被告陳建成所持有的手機裡面只有林岳宏，沒有池安如的，所以池安如所述實在。被告甚至在羈押庭陳稱「我之前都不知道2 月17日林岳宏跟池安如開槍的事情，我到了今天才知道」，這怎麼可能，人不是被告陳建成帶去投案的嗎？又4 點10分發生槍戰，被告5
點就找凃基維，如果被告都不知道發生槍戰、不認識林岳宏、池安如，怎會在這麼密接的時間馬上聯絡凃基維等詞予以論告。
肆、訊據被告陳建成固坦承有聯繫凃基維協助林岳宏、池安如二人投案等情，惟堅決否認有何提供槍、彈，並與林岳宏、池安如二人共同持槍前往玉璽茶行開槍射擊等犯行，辯稱：我沒去現場，也沒有開槍，更沒有提供槍枝等語。辯護人則以：㈠林岳宏、池安如98年4 月22日警詢筆錄無證據能力；同日林岳宏、池安如在偵查中，因為心理上遭受壓力，其陳述偏離事實，有顯不可信的情況，因此也沒有證據能力。㈡縱使證人林岳宏歷次關於綽號「公家仔」之劉峰成交付槍、彈之時間及所稱藏放槍、彈地點有所歧異，亦不足認定本案槍彈即為被告陳建成提供。又，通聯紀錄只能證明林岳宏與鄭又瑋、鄭又瑋與鄭又瑋女友分別於98年2 月17日凌晨有通話，但不能證明被告陳建成有與證人林岳宏、池安如同往玉璽茶行開槍。㈢鈞院98年度上訴字第1279號判決雖「合理懷疑」被告陳建成涉嫌本案，並佐以通聯紀錄等證物，而為被告陳建成有參與本案犯罪之事實認定，惟，若比對被告手機通話基地台位置，可得知被告於案發前之移動路徑，係逐漸遠離案發地點，應無參與本案犯罪之可能。又若被告確實涉案但推由林岳宏、池安如擔負罪責，則被告理應與林岳宏、池安如徹底切割，豈會甘冒成為檢警調查對象之風險，而出面與凃基維接洽自首事宜？㈣本件並無積極證據足認被告陳建成有公訴意旨所指之犯行，原審判決並無違誤，請駁回檢察官上訴，維持原審無罪之判決等語資為抗辯。
伍、程序部分：
一、證人林岳宏、池安如於98年4 月22日之警詢筆錄，均無證據能力：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。又被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中警察詢問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。查起訴共犯林岳宏、池安如於警詢時關於本案被告陳建成之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，先予敘明。
㈡又刑事訴訟法第192 條證人之訊問所準用同法之規定，因該法第166 條之7 第2 項第2 款就詰問證人之限制已有明文，故於92年1 月14日修正時，刪除原準用同法第98條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」之規定。雖司法警察官或司法警察於蒐集證據時詢問證人，因非以詰問方式為之，而無同法第166 條之7 之適用。然證人所為陳述，仍具有供述證據之性質，本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力。倘檢察官或司法警察（官）專為取得自白，對於拘提、逮捕到場之被告或犯罪嫌疑人為遲延訊（詢）問，利用其突遭拘捕，心存畏懼、恐慌之際，為使被告或犯罪嫌疑人自白或取得正犯與共犯之犯罪資料，而不斷以交談、探詢、引導或由多人輪番之方法為說服之行為，待取得被告或犯罪嫌疑人已屈服之說詞或是掌握案情後，始依正常程序製作筆錄並錄音。在此情形下，被告或犯罪嫌疑人精神及身體可認處於恐懼、壓迫之環境，意思之自由自受壓制，其因此所作之陳述，難謂出於任意性，此種偵查手段非但與憲法保障人身自由所必須踐行之實質正當法律程序相悖，且與第156 條第1 項「其他不正之方法」之要件相符，其證據能力自應予以排除（最高法院98年度台上字第4241號、101 年度台上字第2165號判決可資參照）。然起訴共犯被告林岳宏於原審另案審理中陳稱：98年4 月22日之警詢內容，均係洪昌明隊長叫伊這樣說的，說這樣會判得比較輕，同時也有交保的機會等語（見原審98年度訴字第490 號卷㈣第85頁），復於原審審理時亦證稱：那時洪隊長把我們借提出去，說只要我講他（被告陳建成），他就讓我交保，可以判輕一點，不然三把槍要關我10幾年，我聽到就說要叫律師來，他（洪隊長）不讓我叫律師，我早上10點多就被借提出去，直到下午6 時多才開始做筆錄，期間就被洗腦，一直說叫我一定要講他（被告陳建成）等語（見原審卷第88頁）；起訴共犯池安如亦於原審另案審理中陳稱：98年4 月22日警詢時，洪昌明隊長要伊照著他的意思講，如果不照著他的意思講，就要叫別人進看守所「照顧」伊，而且供出共犯陳建成的話，就可以讓伊出去，所以那時伊才那樣說等語（見原審98年度訴字第490 號卷㈣第85頁）。參以證人洪昌明於原審審理時證稱：那時先給檢察官一份通聯記錄，說明林岳宏、池安如都有跟綽號「肉丸」即被告聯絡，比對其所持用之基地台也有靠近案發現場，並與做案路線吻合，所以檢察官才會同意借提，當天98年4 月22日取得提票，早上10時就將林岳宏、池安如借提至刑警大隊裡面，我就跟他們敘述這個案子，在警方立場覺得以你們兩個年輕人的身分，你不可能有這麼強大，而且又是制式又是進口的手槍武力，合理懷疑你們的槍枝來源，如果說你們真的是自己的，你跟我們交代槍枝如何取得，如果不是你們，因為你們一個是替代役的身分，一個是在校學生，你們的槍從哪邊來？然後我們也是有跟他大概敘述說我們的法律，如果說針對你們有講出槍枝來源的，法官會給你們酌以減輕或者是量刑上面會做考量，分析這些利弊得失給他聽。我們也是溝通很久的時間，他們也是沒有馬上就承認，我們是一直跟他苦口婆心勸說你年輕人，沒有必要去幫人家擔這種罪，這個都是重罪，事實上你有開槍沒有錯，但是你槍枝來源如果講出來，法官一定會還你一個公道，就這樣而已。因為他們一開始都不承認，都說沒有，如果說我們跟他問了，他就承認了，這樣我們筆錄也不會拖到這麼晚才問了。那時我們是大概是2 、3 個輪流，先由第一線承辦員跟他講，講不通了，然後依我的職務身分再來跟他溝通，那可能等一下會換另外一個同事跟他溝通，不一定說只有一個人在溝通。之後，他就是告訴我們說好了，他願意要講了，他願意要交代了，然後我們就準備給他做筆錄，給他陳述當天的狀況是怎樣等語（見原審卷第113 頁背面至第116 頁）。稽之證人洪昌明檢送臺灣嘉義地方法院檢察署之刑事偵查報告略以：案發次日，相關媒體即報導，至嘉義市西區○○○街00號「玉璽茶行」開槍之乙方，即為已投案之嫌犯林岳宏、池安如所屬乙方，為綽號「肉丸」所率領，... 本局刑事警察大隊及刑事警察局偵三隊接獲線報，該名綽號「肉丸」之男子，真實姓名為陳建成，... 其平日所使用之電話為其妻鍾佩娟名下申設之0000000000，經調閱該線電話98年2 月份通聯記錄分析結果，即發現與到案之嫌犯林岳宏名下申設之電話[phone]通話密切，... 本案投案之林、池二人年紀尚輕，且無非法槍械前科刑案資料，卻擁有制式槍械及大量子彈之強大火力，... 本案現場拾獲槍彈經刑事局鑑驗結果為三把槍所擊發，惟作案嫌犯僅二人，有違常理？... 綜上相關事證，擬建請貴署准予本局刑事警察大隊偵一隊、刑事警察局偵三隊二組人馬於98年4 月22日借提嫌犯林岳宏、池安如共二人，於本局刑事警察大隊偵訊以釐清案情，追查非法槍械來源及其他涉案嫌犯等情（見另案原審98年度訴字第490 號卷㈢第122 頁至第124 頁）。另徵諸林岳宏、池安如當日之警詢筆錄內容，均以詢問陳建成之參與情形為主等情以觀，可認證人洪昌明於98年4 月22日借提林岳宏、池安如二人，主要係追查共犯陳建成，林岳宏、池安如二人雖兼具被告與證人身分，然參其二人警詢及偵查中應答之內容均側重於證人之身分，依前開說明，仍應遵守禁止強制取得供述之原則（即須出於任意性），再細究證人林岳宏、池安如於98年4 月22日當日上午10時許借提至刑警大隊後，因警察偵辦方向著重在林岳宏、池安如年紀尚輕不可能擁有三把價格昂貴之制式手槍，且認相關線索已指向被告陳建成之前提下，先由第一線承辦員警予以溝通，復由證人洪昌明曉以大義，再換另名員警加以說服，如此輪番上陣長達8 小時，待其二人屈服表示願意交代，警員始分別於下午6 時5 分、9 分對其二人製作筆錄，是其二人經警察人員長時間不斷以交談、探詢、引導或由多人輪番之方法為說服之行為，並於上開談話過程中再再強調其二人涉犯刑責非輕，且一直延滯製作筆錄之時間，對當時正值收押在看守所內，期盼早日離開此囹圄之林岳宏、池安如二人而言，其等精神及身體可認處於恐懼、壓迫之環境，意思之自由已受壓制可見一斑，顯然已達影響其二人自由意思決定之程度，是其二人於警詢中所為證述，堪認皆係出於非任意性，且其二人於警詢中關於被告陳建成之陳述，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，故俱無證據能力。
二、證人林岳宏、池安如於98年4 月22日之偵訊筆錄，均無證據能力：按被告（證人）先前自白（證述）倘受不正方法影響，不具證據能力，如其精神上所受恐懼、壓迫等不利狀態，有事實足證已延伸到其後未受不正方法所為之自白（證述），該後者之自白（證述），客觀上亦已失其自由意志，難認具證據能力（最高法院102 年度台上字第1140號判決意旨參照）。查上開證人林岳宏、池安如之後解往臺灣嘉義地方法院檢察署偵訊時，分別係在當日下午9 時23分許（林岳宏部分）、下午9 時40分許（池安如部分），距離其二人上午10時許借提出來幾近12小時，參以其二人之偵訊筆錄，對於檢察官問及「為何一開始稱只有你與林岳宏（池安如）開槍」「今日為何會講（即供出被告陳建成）？」，證人林岳宏回答「我認為應該瞞不住」、池安如則稱「本來想要擔下來就好，後來覺得過意不去」，其二人之應答仍屬陷入在警詢中所遭受之不斷輪番溝通、曉以大義之氛圍，佐以證人林岳宏於98年6 月9 日原審另案98年度訴字第490 號案件之初亦提及因為借提出去很累所以以未跟檢察官說警察有使用不當方式等情（見原審98年度訴字第490 號卷㈠第31頁），足認其二人於警詢中所受精神上壓迫之不正取證已延伸到未受不正方法所為之檢察官偵訊程序。再者，經本院細繹證人林岳宏、池安如二人98年4 月22日之偵訊筆錄可知（見98年度偵字第1714號偵卷第60頁至第61頁、第70頁至第71頁），渠等二人之偵訊筆錄第1 頁無論問句、答句，字句完全一致，直至第2 頁檢察官訊問開槍經過時，證人林岳宏、池安如前半段所回答「當天我們在嘉義市友孝路茶行泡茶，被綽號『英語』之人開槍，陳建成提議開槍報復，後來他就外出取槍」等字句仍舊一模一樣，且證人林岳宏於98年4 月22日接受檢察官偵訊時，其偵訊時間係下午9 時23分至9 時39分，歷時16分鐘，然與證人林岳宏內容大致相同之證人池安如偵訊筆錄，其偵訊時間卻係下午9 時40分至9 時47分，僅歷時7 分鐘，顯見檢察官在訊問池安如時，係取巧複製林岳宏之筆錄並快速要求池安如回答，如此自難逕認該等回答係基於證人池安如之真意且與事實相符。綜上，證人林岳宏、池安如於98年4 月22日之偵訊筆錄，自難認具證據能力。
三、證人即嘉義縣刑事警察局刑事警察大隊偵一隊隊長洪昌明所製作之刑事偵查報告書（見98年度偵字第1714號偵卷第41頁至第43頁；另案原審98年度訴字第490 號卷㈢第122 頁至第124 頁），係偵查人員就偵查過程所製作之書面陳述，非為公務員職務上例行性之紀錄或為證明某事實所製作之文書，應無證據能力。
四、至於下述本院採為認定犯罪事實依據之其餘各項傳聞證據，均有證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，除上開一、二所示之證人林岳宏、池安如於98年4 月22日之警、偵訊筆錄外，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第68頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，除上開一、二所示之證人林岳宏、池安如於98年4 月22日之警、偵訊筆錄外，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，除證人林岳宏、池安如於98年4 月22日之警、偵訊筆錄外，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
陸、實體部分：
一、證人李盈毅與宋國維因債務糾紛，於98年2 月17日凌晨1 時許，分別糾眾在嘉義市友愛路、興通路交岔路口（即合家歡KTV 旁）鬥毆。證人林宗立係宋國維朋友，應宋國維之邀，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，搭載陳鏞丞、真實姓名年籍不詳綽號「忠佑」及2 位真實姓名年籍不詳之成年人等人前往助陣。抵達現場後，因不敵趁隙上車，竟駕駛上開車輛由友愛路北向內側車道迴轉至南向外側車道，再由友愛路南向外側車道向內側車道斜行，並逆向行駛於友愛路北向車道，朝適站立於友愛路北向車道路邊（即合家歡KTV 附近之檳榔攤）之李盈毅友人即證人李聖孝背後衝撞，李聖孝因猝不及防，背部遭林宗立所駕駛之上開車輛前保險桿撞擊倒地後，再遭上開車輛輾壓胸腹之間而過，林宗立見狀隨即駕駛上開車輛至友愛路南向車道順向揚長而去。之後，李盈毅見李聖孝遭人駕車撞擊及輾壓，傷勢嚴重，氣憤難耐，於同日凌晨2 時40分許，獨自駕駛其向不知情友人即證人黃丞隆借用車號0000-00 號自用小客車，攜帶半自動手槍、子彈，前往宋國維等人所停留位在嘉義市○○路00號之松亨茗茶莊外，先後朝停放於路旁之汽車及松亨茗茶莊開槍，並於歸還上開車輛後，復要求不知情之黃丞隆駕駛上開車輛載其返回松亨茗茶莊查看，詎遭在場之證人林松洋等人聞聲追趕，李盈毅另持半自動手槍，下車對空射擊至少2 槍，藉以嚇退追躡之人，並上車逃離現場等情，業據證人李盈毅、林宗立於警詢、偵查及原審另案98年度訴字第490 號案件審理時供、證述在卷，復經證人陳鏞丞、宋國維、李聖孝於原審另案98年度訴字第490 號案件審理時；證人賴俊廷、黃丞隆於警詢及偵查中；證人即松亨茗茶莊屋主林松洋於警詢中之證述明確，此外，另有財團法人嘉義基督教醫院98年3 月3 日出具（李聖孝）之乙種診斷證明書、嘉義市政府警察局第一分局（受執行人為李盈毅）扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及照片2 張、嘉義市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、槍枝初檢報告相片14張，及內政部警政署刑事警察局上開鑑驗書在卷足參（見警三卷第13頁至第18頁、第28頁至第39頁，98年度偵字第1715號偵卷第17頁至第24頁），及上開槍、彈扣案可資佐證，而被告對上開情節亦不爭執（見原審卷第40頁背面至第41頁、第145 頁背面、第159 頁），堪認屬實。
二、又李盈毅於上開時間前往松亨茗茶莊開槍時，證人林岳宏、池安如、林松洋、宋國維與被告陳建成均在該茶行內。林岳宏、池安如則於見聞李盈毅朝松亨茗茶莊開槍後，復於同日凌晨4 時許，攜帶捷克CZ廠制、加拿大DAC 廠制、奧地利
GLOCK 廠制手槍各1 把及制式子彈44顆，前往位在嘉義市○○○街00號玉璽茶行前，並確認屋內無人後，同時共朝該址騎樓外部、鐵門總計射擊37槍等情，業據證人林岳宏、池安如於警詢、偵查及原審另案98年度訴字第490 號案件審理時供、證述在卷，並經證人林松洋於警詢中；證人宋國維於原審另案98年度訴字第490 號案件審理時；證人即玉璽茶行屋主吳孟栓於警詢中證述無訛，復參以玉璽茶行遭槍擊後，警方前往現場勘察，分別於房屋前馬路、騎樓及室內，採獲32顆彈殼並發現有36處彈著點，不排除未尋獲彈殼，有嘉義市政府警察局玉璽茶行遭槍擊案現場勘察報告1 份附卷足據（見警二卷42至76頁），及現場採獲之32顆彈殼、29顆彈頭，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，其中31顆彈殼，13顆係由上開捷克CZ廠85型9mm 制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）所擊發，6 顆係由加拿大DAC 廠394 型9mm
制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）所擊發，12顆係由奧地利GLOCK 廠19型9mm 制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）所擊發，29顆彈頭中，其中10顆係由上開捷克CZ廠85型9mm 制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）所擊發，7 顆係由加拿大DAC 廠394 型9mm 制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）所擊發，6 顆係由奧地利GLOCK 廠19型9mm 制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）所擊發（其餘6 顆彈頭無法比對），亦有該局98年5 月13日刑鑑字第0000000000號鑑驗書存卷可考（見98年度偵字第1714號偵卷第82至86頁）。此外，並有嘉義市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及取槍現場照片暨槍枝照片共12張等附卷可稽（分別見警二卷第22頁至第32頁），及有上開槍、彈扣案可資佐證。以上各情，亦堪認定。
三、再審究證人林岳宏、池安如二人就上開所持有之槍、彈來源為何，其二人歷次供述或證述如下：
㈠林岳宏歷次證述或供述內容：
①於98年2 月18日警詢中供稱：起獲之槍械及子彈，是我之前認識一個綽號「公家仔」（臺語）男子寄放在我這裡，他於95年因車禍死亡，所以一直放在我這邊，大約於94年中旬寄放（見警二卷第8 頁）。
②98年2 月18日偵查中供稱：槍彈係於94年6 月間一個綽號「公家仔」的朋友，拿到嘉義市新上海汽車旅館寄放在我那裡，該「公家仔」於95年間出車禍死亡。而池安如的槍是我提供的。我們被開槍後，我獨自到林森東路住處拿出上開三把手槍及子彈30幾發，然後返回友孝路載池安如，我把克拉克手槍給池安如，就一起到「玉璽茶行」開槍（見98年度偵字第1714號偵卷第16-17頁）。
③98年2 月18日原審訊問時供稱：被警察查獲的手槍、子彈是朋友「公家」於94年中旬寄放，後來他就過世了；98年2 月17日凌晨與人吵架，後來回到茶行坐，他方竟到茶行開槍，我差點被流彈打到，我就回去拿東西，之後在車上從袋子裡把克拉克手槍給池安如去對方聚集的茶行開槍（見原審98年度聲羈字第23號卷第6-7 頁、第9-10頁）。
④98年4 月14日原審訊問時供稱：3 把槍枝都是我的，來自之前外面認識的一個朋友，94年放在我這邊，他95年出車禍死掉了，槍枝一直放在我這邊（見原審98年度偵聲字第38號卷第17頁）。
⑤98年6 月9 日原審另案98年度訴字第490 號案件準備程序時供稱：94年7 月開始持有，是「公雞」託我保管，95年3 、4 月已經在嘉義市出車禍過世，他的本名要問朋友，那時我每天都跟他在一起，他交給我保管後，我先是放在民族路上金財神大樓7 樓租屋處，95年2 月份搬到彌陀路南帝王大樓16樓3 ，將槍、彈放在房間衣櫥，到95年底再就將槍、彈放到林森東路戶籍地，96年1 月5 日我就去服刑，96年11月21日又進去服刑，到97年8 月6 日出監，出監後我將槍、彈放在溫州二街租屋處，直到案發當天（見原審98年度訴字第490 號卷㈠第32頁至第33頁）。
⑥98年11月10日原審另案98年度訴字第490 號案件審理時供稱：三支槍枝、子彈是劉峰成的，綽號「公雞」，於94年拿給我，案發當日我是回南京路租屋處拿槍（見原審98年度訴字第490號卷㈣第77頁、第79頁）。
⑦102 年5 月29日原審審理時證述：那天我回南京路租屋處拿了3 把槍，是之前一個大哥綽號「公家」的劉峰成留給我的（見原審卷第84頁）。
㈡池安如歷次證述或供述內容如下：
①98年2 月18日警詢中供稱：我持有的手槍是林岳宏在98年2 月17日凌晨4 時許開車到友孝路（即玉璽茶行）載我時，我上車後林岳宏就將克拉克廠牌手槍交給我，我不知道林岳宏槍枝來源為何（見警二卷第17頁至第18頁）。
②98年6 月9 日原審另案98年度訴字第490 號案件訊問時供稱：那3 槍是林岳宏拿來的，我之前聽他說好像是很久之前一個人留給他的（見原審98年度訴字第490 號卷㈠第40頁）。
㈢由上可認，林岳宏就槍枝來源，始終均一致供稱或證稱係於94年間由綽號「公家仔」託其保管，嗣後該名男子已於95年因車禍過世，該槍枝始終放置在其住處，直至槍擊當日始由其提供給池安如，並共同前往「玉璽茶行」開槍射擊。此與池安如上開所述當日槍枝係林岳宏所提供之情節，互核一致。縱使林岳宏歷次供、證述對於綽號「公家」的劉峰成交付槍、彈之時間，未臻明確，而最終寄藏槍彈之住處地點（林森東路、南京路、溫州二街）亦有所歧異，然亦無從據此排除槍彈之來源為綽號「公家仔」所交付之可能，是以上開證據俱僅能證明林岳宏自身有寄藏槍彈之犯行，尚不足論斷上開槍彈之來源即係被告。
四、另按採用情況證據認定犯罪事實，本乎推理作用足以確證被告有罪方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將依一般經驗有利被告之合理情況逕予排除，倘該情況證據與待證事實欠缺必然結合之關係而猶有顯現其他事實之可能者，據以推斷犯罪事實，即非法之所許（最高法院90年度台上字第1969號、92年度台上字第1878號、94年度台上字第3329號判決參照）。是就被告所持用之門號0000000000號與林岳宏所申辦之門號0000000000號有46通通聯紀錄部分，分析如下：
㈠被告於98年2 月間係持用門號0000000000號等情，業據被告陳建成自承在卷（見原審卷第55頁），又門號0000000000號、0000000000號、0000000000號均係由林岳宏所申辦等情，亦有門號申登人查詢單3 紙在卷足憑（原審98年度訴字第490 號卷㈡第31頁、第65頁、第83頁）。
㈡參諸林岳宏歷次警詢筆錄受詢問人欄內所載之電話號碼及98年8 月24日原審另案行準備程序時供稱：開槍當時攜帶之門號為0000000000號，0000000000號是用我名字申辦，但是給鄭又瑋使用，0000000000號也是用我名字申辦，給鄭又瑋的女友使用等語（見原審98年度訴字第490 號卷㈡第96頁），佐以門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之通聯紀錄，①門號0000000000號與0000000000號於98年2 月17日上午1 時12分24秒、1 時14分23秒、1 時15分08秒、1 時15分30秒、1 時18分03秒（見原審98年度訴字第490 號卷㈡第36頁）、1 時36分01秒（見原審98年度訴字第490 號卷㈡第37頁）有相互通聯之通話紀錄；②0000000000號與0000000000號彼此間於98年2 月17日上午2 時04分06秒、2 時04分43秒、2 時10分30秒、4 時12分42秒、4 時18分33秒、4 時26分43秒、4 時32分45秒、下午11時17分46秒、11時18分43秒、11時23分13秒（見原審98年度訴字第490 號卷㈡第85頁）有收發簡訊及通話之紀錄，並徵之林岳宏於98年2 月17日下午10時50分起至11時25分止正在嘉義市政府警察局第一分局偵查隊製作筆錄（見警二卷第1 頁）；③又0000000000號與0000000000號門號於98年2 月17日上午4 時12分42秒通聯（正值槍擊）之際，仍在對話，且0000000000號門號基地台位置係在嘉義市○區○○○路0 號（見原審98年度訴字第
490 號卷㈡第68頁），0000000000號門號基地台則在嘉義市○區○○路○段000 ○000 號12樓頂（見原審98年度訴字第490 號卷㈡第85頁）等各情，可認林岳宏所申辦之上開3 支門號於98年2 月17日應分屬不同人持用，而林岳宏於當日應係持用門號0000000000號，是以被告於98年2 月間持用門號0000000000號與0000000000號、0000000000號門號通聯之對象是否即為林岳宏，尚有可疑，自難遽此即認被告與證人林岳宏之間有何犯意聯絡及行為分擔。
㈢再比對被告持用之0000000000號門號最接近案發時之98年2
月17日上午4 時3 分37秒之基地台位置係在嘉義市○區○○路000 號10樓（見98年度偵字第1714號偵卷第51頁），核與林岳宏所持用之門號0000000000號最接近案發時之98年2 月17日上午4 時2 分19秒之基地台位置即嘉義市○○○街000
號5 樓不同（見原審98年度訴字第490 號卷㈡第43頁），再對照Google地圖，可以發現兩地相距甚遠，約需5 分鐘左右之車程（見本院卷第110 頁反面），此益徵案發前被告陳建成與證人林岳宏根本不在同一地點，甚或同乘一部車移動，更遑論要在二人會合後，再前往距離更遠之松亨茗茶莊搭載池安如，並於同日4 時12分許抵達案發地點犯案，是自亦難據此即認被告與證人林岳宏之間有何犯意聯絡及行為分擔。另本院98年度上訴字第1279號判決雖以該案證人洪昌明之證述所稱，被告使用之0000000000號行動電話，在98年2 月17日凌晨3 時3 分24秒（應為3 時31分24秒之誤植，見98年度偵字第1714號偵卷第50頁），即槍擊案發生前半小時，發射基地台編號34221 地址是在○○○街00號7 樓之2 電梯機房，剛好鄰近案發現場，所以合理懷疑被告陳建成涉嫌本案等語（見99年度執字第3261號執行卷第27頁至第28頁），並佐以通聯紀錄等證物，而為被告涉有參與本案犯罪之事實認定。惟查，若欲以手機基地台位址判斷被告所在位置及參與本案犯罪之關聯性，以被告所持用之0000000000號行動電話，於案發時間前10分鐘之通聯紀錄（即98年2 月17日上午4 時3 分37秒），所顯示之基地台位置，自更具參考價值，而該通基地台位置係在嘉義市○區○○路000 號10樓樓頂，依前開Google地圖所顯示之地理位置，距案發地點反較上開3 時31分24秒通聯紀錄所載之基地台更遠，是單以基地台位置即認定被告有參與本案，亦稍嫌速斷。
五、另觀之證人凃基維於原審另案98年度訴字第490 號案件審理時證稱：我與被告之前就有認識，他知道我在當警察，不算線民，算是朋友關係，被告於98年2 月17日上午5 、6 時撥打我持用之0000000000號門號，並對我說其友人涉及茶行槍擊案，惟此時並未申明係何人所為，復於當日下午8 、9 時許，被告再致電給我，約定在嘉義市吳鳳南路旁立仁高中見面，並帶同林岳宏、池安如前往，林岳宏、池安如2 人當場坦承上開玉璽茶行槍擊案之涉案情節等語明確（原審98年度訴字第490 號卷㈢第78頁至第84頁、第86至89頁），復有上開0000000000號門號之通話紀錄（通聯記錄記載與0000000000號門號通話時間係在98年2 月17日上午6 時14分許）在卷可查（原審98年度訴字第490 號卷㈠第251 頁），由上可知，被告致電證人凃基維之過程中僅是表明其友人涉及此件茶行槍擊案件，未曾表述自己亦參與其中。再由林岳宏、池安如二人於98年2 月17日偕同宋國維參與與李盈毅這一方人馬鬥毆得以窺知，林岳宏、池安如二人與宋國維關係匪淺，而鄭又瑋亦係宋國維、林岳宏之學長，被告復與證人宋國維、鄭又瑋具有一定情誼，案發後宋國維、鄭又瑋及被告三人均曾紛紛前往林岳宏、池安如二人躲藏之「邁阿密汽車旅館」關心等情，業據被告供陳在卷（見原審卷第41頁背面至第42頁背面），並經證人林岳宏於原審審理證述明確（見原審卷第102 頁、第104 頁），加以被告與擔任警察之凃基維相識，受宋國維之託，與凃基維聯繫林岳宏、池安如二人自首事宜，難認有悖於常情，尚難以被告有此舉措，率爾認定被告有與林岳宏、池安如共同參與上開槍擊事件。
柒、綜上，本件公訴人所提出之上開證據，不足為被告與林岳宏、池安如共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍、同條例第12條第4 項持有子彈及刑法第305 條之恐嚇危害安全等罪之積極證明，其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告陳建成為有罪之心證。揆諸前揭法條及判例意旨，應認被告之犯罪尚屬不能證明。從而原審為被告無罪之諭知，認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，核屬推論臆測之詞，並無法證明被告之犯行，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 侯廷昌
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。（應受刑事妥速審判法第9條之限制）
書記官 李佩珊
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。