臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第336號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 104 年 01 月 22 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上訴字第336號上　訴　人　蕭宗憲
即　被　告
選任辯護人　蘇正信律師
蔡進欽律師
蔡弘琳律師
上　訴　人　李宗達
即　被　告
選任辯護人　彭大勇律師
林士龍律師
謝昌育律師
上　訴　人　陳芳湖
即　被　告
選任辯護人　蘇清水律師
陳世勳律師
謝育錚律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣台南地方法院99年度訴字第1613號中華民國103 年2 月19日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署99年度偵字第6134號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭宗憲犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑肆年，禠奪公權貳年；其餘被訴部分（即附表二編號23、25部分）無罪。
李宗達犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑伍年，禠奪公權貳年；其餘被訴部分（即附表二編號19、21、24部分）無罪。
陳芳湖犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑參年捌月，禠奪公權貳年；其餘被訴部分（即附表二編號25部分）無罪。
事 實
一、爰改制前○○縣政府（以下簡稱○○縣政府）發包辦理「○○鄉南149 線道路改善工程」、「○○鄉南40線及南45線道路改善工程、○○鎮南37線及南47線道路改善工程」、「○○鎮南92線及南92-1線道路改善工程」、「○○鎮南124 線及南129 線道路改善工程」、「○○鄉南60線及南68線道路改善工程」招標案（如附表一編號一至五所示），由○○營造有限公司得標承攬後，將其中瀝青鋪設工程轉包給○○企業社，由【陳世哲】承作；「○○鄉○○橋-733修建工程」招標案（如附表一編號六所示），則由【鄭明忠】即○○土木包工業得標施作。
【蕭宗憲】於民國97、98年間擔任○○縣政府約僱人員，並經指派為附表一編號三所示工程之協辦及協驗人員；【李宗達】為○○縣政府之土木科技士（已於99年2 月28日退休），並經指派為附表一編號四、五、六所示工程之主辦人員，兼為附表一編號四工程之協驗人員；【陳芳湖】則為○○縣政府工務處土木科技士，並經指派為附表一編號一、二所示工程之主辦人員、附表一編號六所示工程之主驗人員，均為依據法令從事於公務之人員。
二、依政府採購法及政府採購法施行細則等相關法令規定，㈠工程主辦人係負責督導推動工程完工結案，即依據契約規定及監造單位之監造日報表，瞭解工程施工有無符合工程契約，負責工程進度之管控及預算執行。一般於工程施工期間，承辦人員可不定期到現場瞭解施工進度、施工安全是否符合工程契約，並進行管線及用地取得之協調工作等事宜。除有特別規定外，工程主辦人員、監造廠商、主驗人員及監驗人員於驗收日須到場辦理驗收，並製作驗收紀錄由辦理驗收人員會同簽認；㈡主驗人員係主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置，於驗收時並負責表面丈量；㈢協驗人員應協助辦理驗收有關作業，並在結算驗收證明書上簽認；㈣協辦人員亦應在驗收證明書「承辦單位主管及人員簽章」欄位核章。廠商有施工品質不良、監造不實或有其他違反之情事，機關得依契約規定暫停發放工程估驗款、扣（罰）款或為其他適當之處置，並得依政府採購法第101 條至第103 條規定處理。工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。
三、蕭宗憲、李宗達、陳芳湖分別擔任附表一各工程之主辦、協辦、主驗或協驗人員，即負責上開權責範圍事項之職務，渠等明知上開職務上之行為，攸關陳世哲、鄭明忠承作瀝青工程驗收及請款過程順利與否，而陳世哲、鄭明忠等人出資招待渠等至有女子陪侍坐檯之處所喝花酒，目的係為求承作之工程驗收、請款過程得以順利，與其職務相關，且消費性質及內容已逾越一般禮俗往來，而係對其職務上行為，本於行賄之意思給予不正利益，竟仍基於對於職務上之行為，收受不正利益之接續犯意：㈠蕭宗憲於附表一編號三工程進行期間，接續於附表二編號6 、9 、11、12、15、18所示時間；㈡李宗達於附表一編號四、五、六工程進行期間，接續於附表二編號1 至10、13至18、20、22所示時間；㈢陳芳湖於附表一編號一、二、六工程進行期間，接續於附表二編號6 、9 、15、18、23所示時間，接受陳世哲或鄭明忠招待，與陳世哲或鄭明忠、方渭川、陳新振、蔡一正、曾英琦、陳振忠、張明泉、楊穎昆、李沛鋒等人，至○○縣「○○○○○ＫＴＶ」、「○○○○○茶坊」、「○○○○○○」、「○○○」、「○○○○○」、「○○○ＫＴＶ」、「○○市某ＫＴＶ」、「○○店」、「○○○○○ＫＴＶ」等有女子陪侍坐檯之處所喝花酒（各工程之進行時程及負責人員，均詳如附表一所載；喝花酒之時地及參與人員，均詳如附表二所載）。
總計：㈠蕭宗憲於附表一編號三工程進行期間（即97年10月7 日至97年12月4 日），接受鄭明忠或陳世哲招待喝花酒共6 次，收受不正利益價額共新台幣（下同）7,213 元；㈡李宗達於附表一編號四、五、六工程進行期間（即97年10 月7日至98年1 月16日），接受鄭明忠或陳世哲招待喝花酒共18次，收受不正利益價額共25,527元；㈢陳芳湖於附表一編號一、二、六工程進行期間（即97年10月7 日至98年1 月16日），接受鄭明忠或陳世哲招待喝花酒共5 次，收受不正利益價額共4,713 元。嗣陳世哲、鄭明忠承作之工程，均順利完工驗收。
四、案經台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局台南縣調查站移送及自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人邱榮杰、王俊敏、黃福團、朱益見、陳世哲於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告李宗達及其辯護人不同意作為證據，本院經查又無符合刑事訴訟法所規定得為證據之例外情形，應無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159 條之5 所明定。除前項所列證據外，本件其餘被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為證據（見本院卷一第109 頁正反面），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。乙、有罪部分
壹、被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖就本案之陳述與辯解：
一、被告蕭宗憲部分：
訊之被告蕭宗憲對其於97年、98年間擔任○○縣政府工務處約僱人員，為具有法定權限之公務員，經指派為附表一編號三工程之協辦、協驗人員；附表二編號6 、9 、11、12、15、18、23、25所示時間，曾與被告陳芳湖或李宗達、陳世哲、鄭明忠等人至○○縣「○○○○○ＫＴＶ」等處所消費（詳如附表二所載），大部分由陳世哲或鄭明忠付款等事實，均坦承不諱；惟否認有何違反貪污治罪條例之犯行，辯稱：「98年1 月12日（即附表二編號23）的飲宴是我付帳的」；其辯護人則辯護稱：「蕭宗憲之職掌範圍不包括道路工程查驗、驗收，亦無實質影響力，縱有接受陳世哲招待飲宴，惟蕭宗憲具體之職務上行為為何？與飲宴不正利益間有何對價關係？公訴人並未舉證證明。況核對附表一編號三工程之取樣時間為97年11月10日、11月11日，而飲宴之時間為97 年
10月23日、11月5 日、11月7 日、11月10日、11月19日、年11月27日、98年1 月12日、1 月19日。其中97年10月23日飲宴時工程尚未施工，97年11月19日、11月27日、98年1 月12日、1 月19日飲宴時工程已完工，並無關工程，亦無對價關係。蕭宗憲與陳世哲等人原本就是朋友關係，一起飲宴是朋友間之聯誼應酬，與職務並沒有關係」。
二、被告李宗達部分：
訊之被告李宗達坦承於97年、98年間擔任○○縣政府工務處土木科技士，為具法定權限之公務員，經指派為附表一編號四、五、六工程之主辦人員。自97年10月8 日起至98年1 月29日止，曾與被告陳芳湖、蕭宗憲於附表二編號1 至10、13至22、24所示時間，與陳世哲或鄭明忠等人至○○縣「○○○○○ＫＴＶ」等處所消費（詳如附表二所載），其中附表二編號1 至4 、6 至9 、13至15、17、18、20之消費由陳世哲或鄭明忠付款等事實；惟否認有何違反貪污治罪條例之犯行，辯稱：「⑴我和陳世哲、鄭明忠是互請，我接受他們請客與職務上行為並無對價關係，也沒有違背職務；⑵附表二編號5 、16之飲宴是我拿錢交給張嘉蘭去付帳；編號19也是我付款，可由唐美鶯證明；編號21則是我拿錢交給梁憶萍去付帳；編號24也是我付帳，陳世哲可以證明」。其辯護人則辯護稱：「⑴李宗達之職務範圍不包含道路工程查驗、驗收；⑵李宗達與陳世哲、鄭明忠是多年朋友關係，渠等飲酒吃飯與職務行為並無關連，由監聽譯文也可以看出李宗達與陳世哲、鄭明忠間之飲宴，非全由陳世哲、鄭明忠二人付帳，是三人輪流請客，此由97年9 月23日下午4 時20分鄭明忠與李宗達之通聯紀錄即可證明，顯見渠等間之飲宴行為與職務行為無關；⑶檢察官對李宗達具體之職務為何，與飲宴間有何不正利益均未舉證證明；⑷附表一編號四工程，李宗達確實有到場辦理協助驗收，編號五工程因與編號四是同一天，經協調後由助手方孟清到場辦理協助驗收，編號六工程，因為李宗達當天有事，亦請方孟清辦理協助驗收，並無因與陳世哲等人外出喝酒，而有影響職務之行為」。
三、被告陳芳湖部分：
訊之被告陳芳湖坦承於97年、98年間擔任○○縣政府工務處土木科技士，且為附表一編號一、二工程之主辦人員及編號六工程之主驗人員；附表二編號6 、9 、15、18、23所示時間，曾與廠商陳世哲或鄭明忠等人至○○縣「○○○○○ＫＴＶ」等處所消費（詳如附表二所載），其未曾支付任何款項等事實；惟否認有何違反貪污治罪條例之犯行，辯稱：「我與陳世哲等人飲宴與職務沒有關係，職務上的行為不是我一個人可以負責」、「我都是因為同事蕭宗憲、李宗達之邀約才一同前往聚會，因有廠商在場，即藉故離開，只是禮貎上去一下，並無所謂收受不正利益」；其辯護人辯護稱：「⑴工程進行前及驗收後，陳芳湖與陳世哲、鄭明忠等人亦同往聚餐，因渠等早已認識，基於私交而時常相約飲宴，並非僅在工程期間飲酒消費，亦非為職務上給予便利而接受招待，無對價關係；⑵陳芳湖雖擔任附表一編號一、二工程之承辦人，然依公共工程履約權責劃分及管理應注意事項，工程查驗非工程承辦人之職務，僅形式上備查，實質審查權屬監造廠商，且無法定義務須至現場鑽心取樣，陳芳湖並無實質權限決定附表一編號一、二、六之工程驗收合格，亦無權力給予陳世哲、鄭明忠驗收合格之便利；⑶附表一編號六工程，陳芳湖雖然擔任主驗人員，但這個職務是科長於監造單位通知查驗合格後才任命，由監造單位陪同至現場驗收，所以在工程期間的喝酒行為，即使是招待也不會是行賄之意，因廠商不會知悉何人會擔任主驗人員，且廠商鄭明忠並未參與98年1 月12日○○○KTV 之飲宴，無法認定陳芳湖有與鄭明忠就其職務上之具體特定行為，有意思合致而收受不正利益之對價關係」各等語。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、○○縣政府發包辦理附表一編號一至五工程案，由○○營造有限公司得標承攬後，將其中之瀝青鋪設工程轉包給○○企業社，由陳世哲負責承作；附表一編號六工程則由鄭明忠即○○土木包工業得標施作。被告蕭宗憲於97、98年間擔任○○縣政府約僱人員，並經指派為附表一編號三工程之協辦及協驗人員；被告李宗達為○○縣政府之土木科技士（已於99年2 月28日退休），並經指派為附表一編號四、五、六工程之主辦人員，且為附表一編號四工程之協驗人員；被告陳芳湖為○○縣政府工務處土木科技士，並經指派為附表一編號一、二工程之主辦人員、附表一編號六工程之主驗人員等情，有○○縣政府決標公告、工程結算驗收證明書、工程驗收紀錄、○○市政府工務局101 年1 月2 日南市○○○○0000000000號函、101 年5 月1 日南市工人字第0000000000號函、101 年6 月5 日南市工人字第0000000000號函附○○縣政府工程驗收紀錄、○○縣政府工務處土木科工程驗收請示單等在卷可稽（見99年度偵字第6134號㈢卷《以下簡稱偵Ｄ卷》第11-20 、28、29、32、35、38、41、43、44、45頁；一審卷一第236 、237 、274-287 頁、卷二第3-18頁），並經證人陳世哲、鄭明忠、證人即○○企業社名義負責人陳謝淑惠（陳世哲之妻）、曾瑛琦（即○○營造有限公司之總經理）證述在卷（99年度偵字第6134號㈠卷《以下簡稱偵Ｂ卷》第4 、11、114 、115 、121 頁、偵Ｄ卷第4-5 頁），被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖對此亦不爭執，渠等均為依據法令從事於公務之人員，可以認定。
二、被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖分別於附表二所示時間，與陳世哲或鄭明忠、方渭川、陳新振、楊穎昆、蔡一正、曾英琦、陳振忠、張明泉、李沛鋒等人（詳細參與人員詳如附表二所示）至○○縣「○○○○○ＫＴＶ」、「○○○○○茶坊」、「○○○○○○」、「○○○」、「○○○○○」、「○○○ＫＴＶ」、「○○市某ＫＴＶ」、「○○店」、「○○○○○ＫＴＶ」有女子陪侍坐檯之處所喝花酒消費，其中被告蕭宗憲就附表二編號6 、9 、11、12、15、18、25部分；被告李宗達就附表二編號1 至4 、6 至10、13至15、17、18、20、22部分；被告陳芳湖就附表二編號6 、9 、15、18、23部分（即陳芳湖參與之全部飲宴），均由陳世哲或鄭明忠招待等情，業據渠等供承不諱，核與證人陳世哲、鄭明忠、楊穎崑所證相符（99年度偵字第6134號㈡卷《以下簡稱偵Ｃ卷》第51-52 頁；偵Ｂ卷第4-6 、7-9 、12、13、94、97頁；一審卷二第251-260 頁），亦可採信。
三、被告蕭宗憲、李宗達辯稱曾支付喝花酒之費用部分，茲說明如下：
㈠被告蕭宗憲部分：
被告蕭宗憲雖辯稱附表一編號23之消費是由其付款云云，然其在原審審理中係陳稱有支付幾次小費，其他均由陳世哲、鄭明忠付款等語（見一審卷五第74頁反面）；參以證人陳世哲於偵查中證稱：「蕭宗憲沒有出過錢」、於原審證稱：「附表一編號23應該是我付帳」（見偵Ｂ卷第94頁、一審卷二第260 頁）；證人鄭明忠於偵查中證稱：「我沒看過蕭宗憲付錢」（偵Ｂ卷第5 、13頁）各等語，足見蕭宗憲之辯詞先後矛盾，且與陳世哲、鄭明忠之證述不符，並無足取。
㈡被告李宗達部分：
被告李宗達辯稱：附表二編號5 、16部分是我拿錢交給張嘉蘭去付帳、編號21是我拿錢交給梁憶萍去付帳，另唐美鶯、陳世哲亦可以證明編號19及24是由我付帳等語。經查：
1.附表二編號5 部分，業經證人鄭明忠於檢察官偵查中證稱：「97年10月21日（即附表二編號5 部分）前往『○○○○○○ＫＴＶ』，應該是由陳世哲付帳」等語甚明（偵Ｂ卷第7
、12頁），被告李宗達就此亦未能提出任何證據以實其說，空言抗辯，尚難憑採。
2.附表二編號16部分，其消費日期為97年11月24日，李宗達雖辯稱拿錢交給張嘉蘭付帳，惟證人張嘉蘭於原審證稱97年底即未在○○○○○上班，在高雄賣衣服等語（見一審卷二第249 頁反面），另依張嘉蘭證實97年11月25日其與李宗達之通訊監察譯文（見一審卷二第248 頁反面），顯示李宗達於電話中詢問張嘉蘭人在何處，張嘉蘭答稱：「在高雄，你有女人，不用了。謝謝李老板，○○我沒住了，…」等語（見偵Ｄ卷第101 頁；一審卷一第165 頁正反面），核與其在原審之證述（97年底沒有在○○○○○上班）吻合，足證張嘉蘭於該段期間確實已不在○○○○○○ＫＴＶ上班工作，被告李宗達於自不可能在○○○ＫＴＶ拿錢給張嘉蘭支付消費款項。
3.附表二編號19部分，查證人陳世哲於偵查中證稱：「印象中李宗達只有付過一次2 萬元的帳，金額是20,040元，老闆說40元不用」（見偵Ｃ卷第49、51頁），並於原審證稱：「有一次在『○○○○○ＫＴＶ』，唐美鶯有來收錢，總數是20,040 元 ，說40元不用，2 萬就好」等語（見一審卷二第259-260 頁），核與「○○○○○ＫＴＶ」經理唐美鶯於原審證稱：「有一次在公司我對他（李宗達）比較有印象，因為他有簽帳，他的錢都是張嘉蘭在算比較多。有一次我們在包廂內，李宗達問說帳目多少，我比較有印象一次兩萬多，我跟他說兩萬就好，他大聲說『要算足，為何要說算兩萬就好』」等語（見一審卷二第242 頁）相符；雖陳世哲、唐美鶯均未能指明該次消費之時間，惟或係因消費次數頻繁而無法明確記憶所致，尚難因此即否定渠等證詞之真實性，依罪疑利歸被告原則，應認被告李宗達此部分之辯解堪以採信。
4.附表二編號21部分，證人梁憶萍在原審證稱：「我在○○○○○小吃部服務，李宗達都會拿1 萬元給我付帳，陳世哲有看到李宗達拿錢給我」等語（見一審卷二第244 、245 頁反面、246 頁），核與證人楊穎崑於原審證稱：「曾經與李宗達到○○○○○ＫＴＶ喝過酒，有小姐坐檯，李宗達曾經付過帳，…我知道有一次我先寄錢在那邊，到結帳時他搶著結帳，錢再拿回來還給我」（見一審卷二第251 頁正反面）、陳世哲證稱：「我知道有一次去○○○○○，楊穎崑有寄錢在那邊，結果李宗達去把錢拿回來，李宗達才拿錢去給小姐付款，因為該次我在場有看到，但確實金額多少我不知道，那位小姐叫叫『滿滿』，就是剛才那一位梁憶萍」（見一審卷二第257 頁）等語相符。
雖陳世哲於偵查中證稱：「我印象比較深刻的有一次，金額是200,40元，老闆說40元不用」等語（見偵Ｃ卷第51頁）；惟如前所述，渠等前往各處娛樂場所喝花酒之次數甚多，自有可能因時間之經過而淡忘。參以檢察官在原審以陳世哲此部分供述向證人梁憶萍提出質疑，梁憶萍亦證稱：「因為陳世哲經常喝醉，他沒事就趴在桌上，很少看到。…我不知道他看到的是什麼」（見一審卷二第246 頁）、陳世哲亦證稱：「我們大家有來有去，有時候我們喝到一半酒醉趴下去，起來誰付款我也不知道」（見一審卷二第259 頁）等語，足見其因飲酒意識模糊而影響記憶之可能性甚大，所為之陳述縱稍有瑕疵，亦難因此即認梁憶萍、楊穎崑之證詞均非真實，依罪疑利歸被告原則，亦應認被告李宗達此部分之辯解可以採信。
5.附表二編號24部分，被告李宗達雖辯稱亦由其付帳云云，然除李宗達之辯解外，並無其他積極證據證明有此事實，依陳世哲、鄭明忠於偵審中之證詞，亦無法佐證被告李宗達此部分辯解為真實，自難遽為有利之認定。
㈢綜上各情，足認被告蕭宗憲參與喝花酒並無付帳之事實；被告李宗達辯稱附表二編19、21部分由其付帳，應屬可信，其餘辯解則無可取。
四、被告陳芳湖雖辯稱：「我都是因為同事蕭宗憲、李宗達之邀約才一同前往聚會，因有廠商在場，即藉故離開，只是禮貎上去一下，並無收受不正利益」；其辯護人另辯稱：「廠商鄭明忠並未參與98年1 月12日○○○KTV 之飲宴，無法認定陳芳湖有與鄭明忠就其職務上之具體特定行為，有意思合致而收受不正利益之對價關係」云云；惟查：
㈠有關被告陳芳湖參與飲宴之情形，業據證人陳世哲、鄭明忠於偵查中證稱：「（陳芳湖都去多久？）陳世哲答：1 小時到1 個半小時不一定，有時候我有事半途離席，他還在場；鄭明忠答：我比較少跟他在一起，有時候陳世哲找我去○○店，我去敬酒走了，陳芳湖還在那裡」、「（你們有幫陳芳湖叫小姐嗎？）陳世哲答：小姐大部分是蕭宗憲在叫，如果不是去○○店，大部分是我在叫，也會幫陳芳湖叫小姐；鄭明忠答：我比較少跟陳芳湖在一起，也都是有幫他叫小姐」等語（見偵卷Ｃ卷第52頁），核與證人即被告李宗達於本院審理中證稱：「（陳芳湖從去到離開的時間有多久？）一般大概是3 個小時，陳芳湖應該有坐1 個多小時，因為我們平常喝酒都是3 個小時，反正我醉的時候都看不到人了，我也不曉得他坐多久」等情（見本院卷一第235 頁反面），大致相符；證人即被告蕭宗憲於本院審理中證稱：「陳芳湖都只坐十幾或二十幾分鐘就藉故離開」云云（見本院卷一第232
頁反面），顯係迴護之詞，不足採信；縱認被告陳芳湖有中途離席之情形，亦不影響其接受廠商招待喝花酒而收受不正利益之事實。
㈡附表一編號23即98年1 月12日○○○KTV 之飲宴，雖無證據證明○○土木包工業之鄭明忠亦有參與，然該次飲宴時間，亦在附表一編號二陳芳湖負責主辦工程之進行期間，其接受瀝青廠商即○○企業社陳世哲之招待喝花酒（當日參與者有陳世哲、蕭宗憲及陳芳湖3 人），縱然鄭明忠未到場，亦不影響行為之違法性評價，辯護人此部分所辯，尚難憑採。
㈢另檢察官起訴書雖認被告陳芳湖亦有參與附表二編號25之飲宴，然陳芳湖否認此部分事實，檢察官復未能舉出其他證據證明，應認陳芳湖此部分辯解可以採信（詳下述）。
五、被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖雖均辯稱渠等就附表一各項工程，均無查驗、驗收之權，故接受陳世哲、鄭明忠招待飲宴，與職務上行為無關云云，然查：
㈠機關辦理工程之相關法令規定：
1.按機關辦理工程，應限期「辦理驗收」，並得辦理部分驗收。驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗；辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商「限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並「支付部分價金」。驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時「減價收受」。工程採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認，政府採購法第71條、72條、73條分別定有明文。
2.又政府採購法施行細則第92條、94條規定，廠商應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起7 日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後7 日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，「送請機關審核」。有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。財物或勞務採購有初驗程序者，準用前2 項規定。採購之驗收，無初驗程序者，除契約另有規定者外，「機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收」，並作成驗收紀錄。第91條並明確規定機關辦理驗收人員之分工如下：一、主驗人員：主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置。二、會驗人員：會同抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並會同決定不符時之處置。但採購事項單純者得免之。三、協驗人員：協助辦理驗收有關作業。但採購事項單純者得免之。
3.再為釐清公共工程契約權責，減少履約爭議，以確保公共工程品質及工程進度，並另訂有公共工程履約權責劃分及管理應注意事項，就機關與規劃、設計、監造或專案管理、施工廠商間之履約權責劃分，依照有無委託專案管理廠商，分別制有附表一、附表二供參照採用。機關若遇規劃、設計、監造或專案管理、施工廠商履約有缺失時，可向該等廠商追究責任，例如在規劃、設計、監造或專案管理廠商有技術服務成因不符合契約規定情事，或施工廠商有查驗或驗收不符契約規定情事之情況下，均可依政府採購法第72條規定，通知廠商「限期改善、拆除、重作、減價收受」。並於監造單位所派監工人員未能有效達成品質要求時，可「撤換廠商」；施工廠商有施工不良時，並可「暫停發放工程估驗款或為適當之處置」（公共工程履約權責劃分及管理應注意事項第4
、5 點部分）。
4.由上述法令規定，可知「驗收」本係主辦機關之權責，機關以驗收方式確認驗收結果與契約、圖說、貨樣規定相符，以確保工程品質，若有不符之情況，可以通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨、換貨，或以減價方式約束廠商。政府採購法施行細則並就主辦機關應會同監造單位及廠商進行驗收之流程及其分工方式明文規定。至於公共工程履約權責劃分及管理應注意事項，則在確保公共工程品質及工程進度之前提下，具體條列機關與規劃、設計、監造或專案管理廠商、施工廠商間之工作內容，及機關可對該等廠商追究之民事、政府採購法、業務法規及刑事責任，以確保主辦機關有足以約束、監督各該廠商之手段，促使廠商履約、保證工程品質，且依該注意事項附表一、二（機關與各廠商間辦理公共工程之履約權責劃分表）有關「履約管理」、「工程驗收」之規定，①於有委託專案管理廠商之情形下，主辦機關須「執行工程契約、監造契約、專案管理契約之權利與義務」，並「辦理工程驗收」，專案管理廠商及監造廠商則係「協辦」工程驗收（見一審卷一第52、53頁）；②若未委託專案管理廠商，則主辦機關另須「辦理工程行政事務及監督監造廠商、施工廠商依約執行」，並「辦理工程驗收」，監造廠商則係「協辦」工程驗收（見一審卷一第61、62頁），益見主辦機關為工程之主要監督者，專案管理廠商及監造廠商僅係「協助」主辦機關進行監督，並非有專案管理或監造廠商，即可主張完全不負辦理工程及監督之權責，否則設置監造機制輔助機關達成確保公共工程品質及進度之目的，將完全喪失。是被告辯稱本件各項工程均有監造單位，故驗收部分應由監造單位負責，渠等無驗收之權責云云，核係卸責之詞，並無可採。
㈡有關被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖三人職務範圍之說明：
1.被告蕭宗憲經指派為附表一編號三工程之協辦人員及協驗人員；被告李宗達經指派為附表一編號四、五、六工程之主辦人員，兼編號四工程之協驗人員；被告陳芳湖經指派為附表一編號一、二工程之主辦人員，並為附表一編號六工程之主驗人員，已如前述。
2.而依上開相關法令及台南市政府工務局101 年1 月2 日南市○○○○0000000000號函、101 年5 月1 日南市工人字第0000000000號函所示，渠等就本件工程之職務範圍如下：⑴主驗人員依政府採購法施行細則第91條規定，係主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置，於驗收時，並負責表面丈量。⑵工程主辦人係負責督導推動工程完工結案，即依據契約規定及監造單位之監造日報表，瞭解工程施工有無符合工程契約，負責工程進度之管控以及預算執行率。工程主辦人員、監造廠商、主驗人員及監驗人員於驗收日須到場辦理現場驗收，其餘可書面審查，依政府採購法施行細則第96條規定，辦理驗收時應製作驗收紀錄，由辦理驗收人員會同簽認。另依公共工程施工品質管理作業要點第17點規定，廠商有施工品質不良、監造不實或其他違反本要點之情事，機關得依契約規定暫停發放工程估驗款、扣（罰）款或為其他適當之處置，並得依政府採購法第101 條至第103 條規定處理。一般於工程施工期間，承辦人員可不定期到現場瞭解施工進度、施工安全是否符合工程契約，並進行管線及用地取得協調等事宜。⑶協驗人員，依政府採購法施行細則第91條規定，應協助辦理驗收有關作業，亦應依採購法第73條規定在結算驗收證明書上簽認，並依政府採購法施行細則第96條規定製作驗收紀錄。⑷工程協辦人員，須於驗收證明書「承辦單位主管及人員簽章」欄位核章。另依政府採購法第73條規定，工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。
3.證人即○○縣政府科長邱榮杰亦證稱：「蕭宗憲、李宗達、陳芳湖三人均會負責工程督導，確保道路工程品質，縣政府發包的道路工程驗收時，縣府的責任是監督監造，縣政府人員去驗收時，如見到品質不好會列為缺失請求改正，施工廠商請款時，要提供瀝青試驗報告，看厚度是否符合，如果符合會撥款。工務局派人驗收時，一般而言，主辦人應到場，若主辦人有事，就是協辦到場；主驗人的驗收有點類似抽驗，就道路工程而言，就是抽查關鍵的長度、寬度；協辦人員要幫忙製作招標文件，有時候也要去工地看品質如何，有建議權」等語甚明（偵Ｂ卷第162-164 頁；一審卷三第3-11頁）。
4.按「所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當」（最高法院58年台上字第884 號判例、99年度台上字第7078號判決）。本件○○縣政府發包之道路工程，其主辦、協辦、主驗及協驗人員，均應於驗收時參與或協助驗收事務，並在相關於驗收文件上簽認，如發現工程有瑕疵，並可提出意見，請施工廠商改善，工程未能達到要求之品質，亦可扣留工程款或為其他適當處置，故就附表一各項工程，均各有其職務範圍內所應為或得為之行為，自不得藉此職務上之行為收受不正利益；被告等人辯稱渠等就上開工程均無實質影響力云云，顯非可取。○○市政府工務局101 年1 月2 日南市○○○○0000000000號函附說明事項編號四記載：「蕭宗憲、李宗達、陳芳湖等三人於附表所示工程中，未具有查驗、驗收之職權…」云云（見一審卷一第237 頁），核與其他函示內容相矛盾，並與
相關法令規定有出入，亦為本院所不採。
5.被告李宗達之辯護人雖辯稱：「附表一編號五工程因與編號四是同一天，經協調後由助手方孟清到場辦理協助驗收，編號六工程，因為李宗達當天有事，亦請方孟清辦理協助驗收，並無因與陳世哲等人外出喝酒，而有影響職務之行為」云云，並舉證人方孟清到庭證明附表一編號五、六之工程確係由其擔任協驗人員（見本院卷第226-227 頁）；惟查，被告李宗達係擔任附表一編號四、五、六工程之主辦人員，兼編號四工程之協驗人員，已如上述，其既非附表一編號五、六工程之協驗人員，則未於工程驗收時負責協驗工作或在協驗人員欄位簽名，自屬當然，尚難因此即為有利之認定；況李宗達本為附表一編號五、六工程之主辦人，有法定職務上應為或得為之行為，縱如證人方孟清所言未於工程驗收時到場，亦不影響其就該2 項工程之職務及權責，辯護人上開辯解，核無足取。
六、被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖收受之不正利益與渠等職務上行為有對價關係：
㈠按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌（最高法院101 年度台上字第2049號判決）。本件被告等人接受招待之時點，分別在其等擔任主辦、協辦或驗收之工程進行期間，瀝清承包廠商陳世哲、鄭明忠積極拉攏、招待渠等主導工程進行或驗收之人員喝花酒，冀望藉此使工程得以順利驗收領款之用意，實不言可喻，參諸證人陳世哲於偵查中證稱：「（為什麼要跟他們去喝？）自己也想喝，也有生意上的需要；我是下游廠商，我會約鄭明忠他們出來喝一下，我要靠他才有工作做。（請李宗達、蕭宗憲、陳芳湖喝花酒的目的是什麼？）看人面會不會廣一點」等語（見偵Ｂ卷第95頁），亦可見其一斑；否則即使交情甚密之朋友間，亦不可能由單方面花費鉅資，長時間無條件招待他方喝花酒享樂之道理。被告三人均係久居公職之人員，依其等之智識及經歷，亦必知之甚稔。
㈡再衡以社會一般常情，朋友間餐敘交誼、互相請客，固屬正常之社交往來，惟觀諸附表二所示被告三人接受招待喝花酒次數：⑴蕭宗憲部分於97年10月間1 次、11月間5 次（編號23、25經判決無罪部分不計，詳下述）；⑵李宗達部分於97年10月間7 次、11月間9 次、12月間2 次（編號19、21、24經判決無罪部分不計，詳下述）；⑶陳芳湖部分於97年10月間1 次、11月間3 次 (編號25經判決無罪部分不計，詳下述），且各次消費開銷均在數千元至1 萬元不等，縱然廠商承包工程有相當利潤，資力足以負擔，亦無如此頻繁往來並無條件招待被告等人喝花酒之必要性，渠等之飲宴行為，顯已逾越社會上一般朋友間社交往來之合理範疇。縱被告等與廠商陳世哲、鄭明忠未曾言明而有明確之意思合致，惟陳世哲、鄭明忠有藉此招待行為，給予被告喝花酒利益，冀求被告等人行使其職務行為時給予通融、便利之意思，應屬灼然；而被告三人明知渠等為各該工程之主辦、協辦或驗收人員，仍毫不避諱，公然接受陳世哲、鄭明忠異於常情之飲宴招待，可見雙方於行為時，均有互相接受並給予他方相當對價利益之默示合意甚明。
㈢綜上說明，被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖於附表一各項工程進行期間接受上開不正利益，均與其等之職務具有相當對價關係，應可認定。惟本件各項工程均已順利完工，如附表一所載決標、開工、完工、取樣及送驗日期，有○○縣政府決標公告、工程結算驗收證明書、○○工程材料實業有限公司○○嘉義工程材料試驗室瀝青混合料壓實試體容積比重（密度）及壓實度試驗報告、○○實業有限公司○○營建材料實驗室瀝青舖面混合料壓實試體厚度試驗報告、○○工程技術顧問股份有限公司○○工程材料試驗所瀝青混合料壓實試體厚度試驗報告、○○縣政府工程決算表存卷可按（偵Ｄ卷第11-20 、23、26、28、30、32-41 頁），且無證據證明被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖執行主辦、協辦或驗收職務有何違失之情事，應認渠等係對於職務上之行為收受不正利益，並無違背職務之犯行。
㈣至於工程驗收後之飲宴（即蕭宗憲參與附表二編號23、25部分、李宗達參與附表二編號24部分），縱仍由陳世哲、鄭明忠招待請客，然因工程已經結束，該飲宴即難認定與被告蕭宗憲、李宗達之職務行為有關。附表二編號19、21由李宗達付帳之飲宴部分，亦難認李宗達有收受不正利益之犯行，均無不法。惟李宗達付帳之次數與工程進行中接招待之次數相差懸殊，尚難因此即認其餘喝花酒之行為，均係與陳世哲、鄭明忠基於朋友關係之正常社交往來，而為有利之認定。
七、有關被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖於附表一各項工程進行期間，接受陳世哲、鄭明忠招待喝花酒之次數及費用，列述如下：
㈠附表二所示歷次喝花酒之費用，僅編號3 、4 、5 、10、15、18、20部分，經證人鄭明忠、陳世哲具體表明花費之金額，爰以其二人所述為基準，並依有利被告之原則，以最低金額計算如下：
1.附表二編號3 部分，鄭明忠證稱：大約6 、7 千元（見偵Ｂ卷第7 頁），以最低金額6 千元計算，當日共有4 人參加飲宴，每人平均花費為1,500 元。
2.附表二編號4 部分，鄭明忠證稱：當天應是陳世哲買單，小姐坐檯費連酒菜大約6 、7 千元，如果去的人有5 個，也是多1 、2 千元（見偵Ｂ卷第7 頁），以最低金額7 千元（6
千＋1 千元）計算，當日共有5 人參加飲宴，每人平均花費1,400 元。
3.附表二編號5 部分，陳世哲證稱：差不多是6 千至8 千元（見一審卷二第255 頁反面），以最低金額6 千元計算，當日共有4 人參加飲宴，每人平均花費1,500 元。
4.附表二編號10部分，鄭明忠證稱：當天應是我買單，大約6
、7 千元（見偵Ｂ卷第8 、12頁），以最低金額6 千元計算，當日共有4 人參加飲宴，每人平均花費1,500 元。
5.附表二編號15部分，鄭明忠證稱：當天應該是我買單，大約6 、7 千元（見偵Ｂ卷第8 、47頁），以最低金額6 千元計算，當日共有6 人參加飲宴，每人平均花費1 千元。
6.附表二編號18部分，陳世哲證稱：○○店大約3 、4 千元（見偵Ｃ卷第50、51頁），以最低金額3 千元計算為，當日共有6 人參加飲宴，每人平均花費500 元。
7.附表二編號20部分，鄭明忠證稱：當天是我買單，該處酒菜比較便宜，費用只有3 、4 千元（見偵Ｂ卷第8 頁），以最低金額3 千元計算，當日共有4 人參加飲宴，每人平均花費750 元。
㈡附表二其餘各次喝花酒之費用，陳世哲於偵查中證稱：約6
千至1 萬元，或稱：5 、6 千至1 萬元（見偵Ｂ卷第94、97頁），以最有利被告之5 千元計算，則：
1.附表二編號1 每人平均花費1,666 元（5 千元除以3 約為1,666 元，小數點以下不計《下同》）。
2.附表二編號2 每人平均花費1,666 元（5 千元除以3 約為1,666 元）。
3.附表二編號6 每人平均花費714 元（5 千元除以7 約為714
元）。
4.附表二編號7 每人平均花費2,500 元（5 千元除以2 為2,500 元）。
5.附表二編號8 每人平均花費1,666 元（5 千元除以3 約為1,666 元）。
6.附表二編號9 每人平均花費833 元（5 千元除以6 約為833
元）。
7.附表二編號11每人平均花費1,666 元（5 千元除以3 約為1,666 元）。
8.附表二編號12每人平均花費2,500 元（5 千元除以2 為2,500 元）。
9.附表二編號13每人平均花費1,666 元（5 千元除以3 約為1,666 元）。
10.附表二編號14每人平均花費2,500 元（5 千元除以2 為2,500 元）。
11.附表二編號16每人平均花費1,250 元（5 千元除以4 為1,250元）。
12.附表二編號17每人平均花費2,500 元（5 千元除以2 為2,500元；原判決誤載為1,250 元）。
13.附表二編號22每人平均花費1,666 元（5 千元除以3 約為1,666 元） 。
14.附表二編號23每人平均花費1,666 元（5 千元除以3 約為1,666 元） 。
㈢總計：⑴被告蕭宗憲於附表一編號三工程進行期間，收受之不正利益價額共7,213 元；⑵被告李宗達於附表一編號四、五、六工程進行期間，收受之不正利益共25,527元；⑶被告陳芳湖於附表一編號一、二、六工程進行期間，收受之不正利益共4,713元。
八、綜上所述，被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖辯稱無對於職務上行為收受不正利益云云，均係臨訟飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告三人之犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告三人所為，均係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務收受不正利益罪；渠等在各項工程進行期間多次喝花酒之收受不正利益行為，均係本於所負責職務給予廠商方便之對價關係而為，主觀上基於單一犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益，時間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。
二、被告李宗達接受廠商招待喝花酒期間，雖有負責主辦或協驗之3 項不同工程進行中（即附表一編號四、五、六）、被告陳芳湖亦有負責主辦或主驗之3 項不同工程進行中（即附表一編號一、二、六）；然其二人負責之各項工程進行期間互有重疊，此觀附表一所載之進行時程甚明，若依各次飲宴時所負責之工程觀察：⑴李宗達於附表二編號1 至10、13至16所示接受招待時間，同時有附表一編號四、五之工程進行中、於附表二編號17、18、20、22所示接受招待時間，更同時有附表一編號四、五、六之工程進行中、⑵陳芳湖於附表二編號6 、9 、15、18所示接受招待時間，同時有附表一編號一、二、六之工程進行中、於附表二編號23接受招待時間，則同時有附表一編號二、六之工程進行中。足見其二人各次接受招待喝花酒收受不正利益時，均各具有2 項或3 項工程主辦人或主驗人身分，實無法強行分割而依其各負責之工程數（各3 件）予以分開評價，並認定其二人在不同工程進行中，係基於不同之犯意（同時接受招待喝花酒）而收受不正利益。且被告等人所犯罪名，其保護之法益為公務員對國家服務之忠信規律及國家利益，雖犯罪結果於私人權益不無影響，然直接被害者仍為國家法益，而非私人權益（最高法院85年度台上字第5124號判決參考）。縱依行為人不同之主觀犯意及行為事實，非無成立數罪之可能，然綜觀本件李宗達、陳芳湖之犯行，其各次收受之不正利益與行為時所負責（工程）之職務，均已相互重疊交錯，顯難認定渠等係基於負責不同工程或參與飲宴時間之各別犯意而收受不正利益，實際上亦無從作此區分，是被告李宗達、陳芳湖本件所為，亦均屬接續犯之包括一罪。
三、檢察官認為被告等人之行為，應依飲宴次數或工程數計算罪數，予以分論併罰（見起訴書、一審卷三第2 頁反面、卷五第80頁），均有未洽。另公訴檢察官於原審102 年3 月8 日審理中，雖表示被告陳芳湖與李宗達於附表一編號六工程進行期間接受喝花酒招待，係屬共同正犯云云（見一審卷三第2 頁反面），然並未舉出任何證據證明其二人就上開行為有何犯意聯絡或行為分擔，憑空主張，尚非可採。
四、被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖就上開犯行所得之不正利益總額均在5 萬元以下，犯罪情節輕微，爰均貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑。
五、撤銷改判之理由：
原審以被告三人之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；然查：
㈠被告李宗達、陳芳湖之犯行，均屬接續犯之包括一罪，已如前述，原審以渠等所負責之工程計算罪數（各3 罪），予以分論併罰，尚有未洽。
㈡被告蕭宗憲僅負責附表一編號三工程（1 件），其各次參加飲宴之花費除以人數，即為所得之不正利益（合計7,213 元），原判決以上開計算所得商數，再除以各次飲宴時參加人員所負責之工程數後，加總得出蕭宗憲所得不正利益為4,672 元，亦有未合。
㈢檢察官起訴被告三人分別因職務上之行為收受如附表二所示之不正利益，均應分論併罰（見起訴書犯罪事實欄一末行、證據並所犯法條欄二所載），佐以被告蕭宗憲僅負責附表一編號三工程（1 件），足見檢察官起訴意旨係依飲宴次數計算被告之罪數，並請求分論併罰；原審審理結果，就被告等人不構成犯罪部分，僅於判決理由中說明，未另為無罪之諭知，尚非妥適。
㈣被告李宗達提起上訴，主張附表二編號19、21之飲宴係由其付帳，指摘原判決不當，為有理由；其餘被告等人提起上訴所持之辯解（均詳如上述），雖非可採，惟原判決既有上開瑕疵，經核均屬無可維持，應予撤銷改判。
㈤茲審酌被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖均為依據法令從事公務之人員，本應恪遵職守、戮力從公，更應廉潔自持、依法行政，以符合人民對於公務員清廉、盡職之高度期待，竟不顧個人操守及國家形象，貪圖不法利益，對於職務上之行為收受不正利益，危害國家行政之廉潔性，影響人民對政府施政之信賴，不惟敗壞社會善良風氣，更嚴重戕害人民對公務員之正面形象，使其他戰戰競競、恪盡己職之公務員亦連帶受到負面評價，惡性非輕，另考量被告三人各自參與喝花酒之次數（李宗達最多，蕭宗憲次之，陳芳湖最少）、所收受不正利益之價額，兼衡蕭宗憲自陳五專學歷，現已離職，在私人工地工作，已婚有配偶及兩名子女，家境小康；李宗達自陳大學學歷，現在退休，未婚；陳芳湖自陳二專學歷，現已辦理退休，已婚有配偶及兩名子女等智識程度及家庭經濟狀況（見一審卷第77頁正反面）等一切情狀，爰分別量處如主文第二至四項所示之刑，並均依法宣告褫奪公權2 年。
再按貪污治罪條例第10條規定應予追繳沒收或發還被害人者，係以被告貪污所得之「財物」為限，「不正利益」既無明文規定，自未包括在內（最高法院98度台上字第3272號判決參考）。是本件被告三人接受飲宴招待之不正利益，應無諭知追繳、沒收、追徵價額、以其財產抵償或發還被害人之必要，附此說明。
丙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告蕭宗憲參與附表二編號23、25；被告李宗達參與附表二編號19、21、24；被告陳芳湖參與附表二編號25之喝花酒飲宴，亦均涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款不違背職務收受不正利益罪，應與其餘所犯各罪分論併罰等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，準此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則（最高法院92年台上字第128 號判例）。
三、經查，㈠蕭宗憲參與附表二編號23、25；李宗達參與附表二編號24之飲宴部分，均在附表一所示各項工程驗收結束之後，已如前述，縱其飲宴仍係由陳世哲、鄭明忠招待請客，然因工程已經結束，即難認定與蕭宗憲、李宗達之職務行為有關；㈡附表二編號19、21之飲宴係由李宗達付帳，已據證人陳世哲、唐美鶯、梁憶萍及楊穎崑證述明確，亦難認定李宗達參與該二次飲宴有收受不正利益；㈢陳芳湖被訴參與附表二編號25之飲宴部分，已為陳芳湖所否認，且依蕭宗憲與陳芳湖於98年1 月19日之通訊監察譯文，其對話內容為：「蕭宗憲：世哲在○○○。陳芳湖：還有誰？蕭宗憲：海叔（鄭明忠）的樣子。陳芳湖：今天不去了…」等語（見偵Ｄ卷第144 頁正反面），足見陳芳湖於當日是否有前往○○○○○ＫＴＶ，顯有可疑；檢察官復未舉出證據證明陳芳湖確有參與該次飲宴之事實，自無從為不利之認定。且縱認陳芳湖確有參與，亦在其所負責之工程驗收結束後，難以認定與陳芳湖之職務行為有關。
四、綜上所述，公訴人就此部分所舉證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他具體事證足認被告三人有何公訴人所指此部分之犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認渠等此部分之犯罪均屬不能證明。因檢察官認為被告三人此部分所涉罪嫌，與上開有罪部分係屬不同之數罪，請求分論併罰，爰均另為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，貪污治罪條例第5 條第1
項第3 款、第12條第1 項、第17條、第19條，刑法第11條、第37條第2 項判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 劉建畿
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。

附表一：工程名稱、承辦人、承包廠商及進行時程
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│編號│工程名稱 │承辦人│決標│開工日│完工日│驗收日│ 查驗日期 │承包廠商 │
│ │ │驗收人│日期│期 │期 │期 │ │ │
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│ 一 │○○鄉南149線道路改善 │陳芳湖│97年│97年10│97年11│97年12│97年11月26│○○營造有│
│ │工程 │ │10月│月25日│月23日│月18日│日取樣、11│限公司 │
│ │ │ │7 日│ │ │ │月28日送驗│ │
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│ 二 │○○鄉南40線及南45線道│陳芳湖│97年│97年10│97年12│98年1 │97年11月27│○○營造有│
│ │路改善工程、○○鎮南37│ │10月│月25日│月8 日│月15日│日取樣及送│限公司 │
│ │線及南47線道路改善工程│ │7 日│ │ │ │驗 │ │
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│ 三 │○○鎮南92線及南92-1線│蕭宗憲│97年│97年10│97年11│97年12│97年11月10│○○營造有│
│ │道路改善工程 │ │10月│月25日│月14日│月4 日│日、13日取│限公司 │
│ │ │ │7 日│ │ │ │樣、送驗 │ │
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│ 四 │○○鎮南124線及南129線│李宗達│97年│97年10│97年12│97年12│97年12月8 │○○營造有│
│ │道路改善工程 │ │10月│月25日│月8 日│月29日│日、10日送│限公司 │
│ │ │ │7 日│ │ │ │驗 │ │
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│ 五 │○○鄉南60線及南68線道│李宗達│97年│97年10│97年12│97年12│97年12月8 │○○營造有│
│ │路改善工程 │ │10月│月25日│月4 日│月29日│日、10日送│限公司 │
│ │ │ │7 日│ │ │ │驗 │ │
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│ 六 │○○鄉○○橋-733修建工│李宗達│97年│97年12│98年1 │98年1 │98年1 月16│○○土木包│
│ │程 │陳芳湖│11月│月11日│月5 日│月16日│日驗收 │工業 │
│ │ │ │25日│ │ │ │ │ │
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附表二：參與飲宴之時地、人員及相關之工程
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│編號│ 時間 │ 地點 │ 參加人員 │與飲宴相關之工程│
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│ 1 │97年10│○○○○○○│陳世哲、李宗達│附表一編號四、五│
│ │月8日 │KTV │、方渭川 │ │
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│ 2 │97年10│○○○○KTV │陳世哲、李宗達│附表一編號四、五│
│ │月13日│ │、鄭明忠 │ │
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│ 3 │97年10│○○○○○○│陳世哲、鄭明忠│附表一編號四、五│
│ │月15日│KTV │、李宗達、陳新│ │
│ │ │ │振 │ │
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│ 4 │97年10│○○○○○○│鄭明忠、陳世哲│附表一編號四、五│
│ │月17日│KTV │、李宗達、黃明│ │
│ │ │ │德、楊穎昆 │ │
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│ 5 │97年10│○○○○○○│鄭明忠、陳世哲│附表一編號四、五│
│ │月21日│KTV （或○○│、李宗達、楊穎│ │
│ │ │○） │昆 │ │
│ │ │ │ │ │
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│ 6 │97年10│○○○○○ │陳世哲、鄭明忠│附表一編號一至六│
│ │月23日│KTV │、李宗達、蕭宗│ │
│ │ │ │憲、陳芳湖、蔡│ │
│ │ │ │一正、楊穎昆 │ │
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│ 7 │97年10│○○○○○ │陳世哲、李宗達│附表一編號四、五│
│ │月24日│KTV │ │ │
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│ 8 │97年11│○○○○○ │陳世哲、李宗達│附表一編號四、五│
│ │月3日 │KTV │、陳新振 │ │
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│ 9 │97年11│○○○○○茶│鄭明忠、陳世哲│附表一編號一至六│
│ │月5日 │坊 │、蕭宗憲、李宗│ │
│ │ │ │達、陳芳湖、蔡│ │
│ │ │ │一正 │ │
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│ 10 │97年11│○○○○○ │陳世哲、李宗達│附表一編號四、五│
│ │月6日 │ │、楊穎昆、鄭明│ │
│ │ │ │忠 │ │
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│ 11 │97年11│○○○○○、│陳世哲、蕭宗憲│附表一編號三 │
│ │月7日 │○○○ │、鄭明忠 │ │
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│ 12 │97年11│○○或○○之│陳世哲、蕭宗憲│附表一編號三 │
│ │月10日│特種場所 │ │ │
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│ 13 │97年11│○○○KTV │陳世哲、李宗達│附表一編號四、五│
│ │月11日│ │、鄭明忠 │ │
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│ 14 │97年11│○○市某KTV │陳世哲、李宗達│附表一編號四、五│
│ │月16日│ │ │ │
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│ 15 │97年11│○○○○○及│陳世哲、鄭明忠│附表一編號一至六│
│ │月19日│○○○○○ │、曾英琦、李宗│ │
│ │ │ │達、蕭宗憲、陳│ │
│ │ │ │芳湖 │ │
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│ 16 │97年11│○○○○○ │陳世哲、李宗達│附表一編號四、五│
│ │月24日│KTV │、鄭明忠、陳振│ │
│ │ │ │忠 │ │
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│ 17 │97年11│○○○○○ │陳世哲、李宗達│附表一編號四至六│
│ │月25日│KTV │ │ │
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│ 18 │97年11│○○店 │陳世哲、鄭明忠│附表一編號一至六│
│ │月27日│ │、李宗達、蕭宗│ │
│ │ │ │憲、陳芳湖、陳│ │
│ │ │ │新振 │ │
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│ 19 │97年12│○○○○○ │陳世哲、李宗達│附表一編號四至六│
│ │月4日 │KTV │、張明泉（註：│ │
│ │ │ │由李宗達付帳）│ │
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│ 20 │97年12│○○○○○ │李宗達、陳世哲│附表一編號四至六│
│ │月8日 │KTV │、鄭明忠、楊穎│ │
│ │ │ │昆 │ │
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│ 21 │97年12│○○○○○ │陳世哲、李宗達│附表一編號四至六│
│ │月21日│KTV │、鄭明忠、楊穎│ │
│ │ │ │昆（註：由李宗│ │
│ │ │ │達付帳） │ │
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│ 22 │97年12│○○○○○ │李宗達、鄭明忠│附表一編號四至六│
│ │月26日│KTV │、李沛鋒 │ │
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│ 23 │98年1 │○○○KTV │陳世哲、蕭宗憲│附表一編號二、六│
│ │月12日│ │、陳芳湖 │ │
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│ 24 │98年1 │○○○○○ │李宗達、鄭明忠│無 │
│ │月19日│ │、陳世哲 │ │
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│ 25 │98年1 │○○○○○ │蕭宗憲、鄭明忠│無 │
│ │月19日│KTV │、陳世哲 │ │
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