臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第441號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 103 年 07 月 16 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上訴字第441號上　訴　人　台灣台南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人　黃基福
即　被　告
指定辯護人　本院公設辯護人簡松柏
被　　　告　梁育維
指定辯護人　本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣台南地方法院102 年度訴字第673 號中華民國103 年3 月11日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署102 年度偵字第2041號、102 年度少連偵字第32號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○非法製造子彈、定執行刑，及乙○○、甲○○無罪部分，均撤銷。
乙○○犯非法製造子彈罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即乙○○恐嚇與非法轉讓子彈部分）。
乙○○第二項撤銷改判所處之刑與非法轉讓子彈上訴駁回部分所處之刑（即不得易科罰金之罪部分），應執行有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣貳萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○明知具有殺傷力之子彈，屬於槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經中央主管機關許可不得製造，竟未經許可，基於製造具有殺傷力非制式子彈之犯意，於民國101 年5
月間某日，在台南市安南區中洲寮之捷豹模型店內，購買金屬彈殼10顆，復於不詳地點，將火藥、底火填充至金屬彈殼內，以此方式製造金屬彈頭直徑8.9 ㎜具有殺傷力之子彈1
顆（檢察官起訴書犯罪事實欄一記載：「乙○○…購買金屬彈殼10顆，復於不詳地點，將火藥、底火填充至金屬彈殼內，以此方式製造具殺傷力之直徑8.9 ㎜金屬彈頭之子彈」，並未表明製造完成之子彈幾顆？其中具有殺傷力之子彈幾顆？依其文義，應係認為乙○○將購買之金屬彈殼10顆，全部製造成具有殺傷力之「直徑8.9 ㎜金屬彈頭子彈」；公訴檢察官於原審則表示僅下述《三、》轉讓給甲○○之子彈1 顆可以證明具有殺傷力）。
二、乙○○係成年人，因與在台南市○里區○○路0 巷0 號經營「好上好小吃部」之林星宇有糾紛，竟於101 年11月24日上午5 時14分許，與甲○○及少年林○翔、胡○琪（少年部分另由台灣台南地方法院少年法庭審理）共同基於恐嚇之犯意，由乙○○交付前述其所製造之子彈1 顆與手槍1 支（公訴檢察官於原審表示該子彈及手槍均未扣案，亦無法證明具有殺傷力）予甲○○，並由少年林○翔騎機車搭載甲○○與胡○琪，乙○○駕車跟隨在後，抵達台南市○里區○○路0巷0號經營「好上好小吃部」前時，甲○○即朝小吃部大門開槍射擊，致小吃店之大門破裂（毀損部分業經林星宇撤回告訴），以此加害生命、財產之事恐嚇林星宇，致生危害於安全。嗣經警方據報前往處理，在現場扣得銅質彈頭1 顆，並調閱路口監視錄影畫面，始循線查獲。
三、乙○○、甲○○均明知具有殺傷力之子彈，屬於槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經中央主管機關許可，不得轉讓或持有，乙○○竟未經許可，於101 年11月24日上午5 時30分許，在其駕駛之車牌7U-7773 號自小客車內，轉讓前述其所製造具有殺傷力之子彈1 顆與甲○○持有。嗣於102 年2
月1 日上午9 時27分許，警方持搜索票至甲○○住處執行搜索，扣得上開子彈1 顆，而查悉上情。
四、案經台南市政府警察局佳里分局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、審判範圍：
㈠按提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條；起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正。刑事訴訟法第264 條第2 項第2 款及同法第273 條第6 項分別定有明文。而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備，固無疑義。但起訴事實之記載，有時難免不甚明確或間有仍具疑義之處，且其記載不具體致無從確定其審判範圍，與起訴之犯罪事實記載簡略，尚屬有間，倘檢察官起訴書，依刑事訴訟法第264 條第2 項第2 款所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法院仍不得以其內容簡略，即認起訴當然違背法律必備之程式，而不予受理。又法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序時，可為下列事項之處理：一、起訴效力所及之範圍與有無應變更檢察官所引應適用法條之情形，亦為刑事訴訟法第273 條第1
項第1 款所明定，此乃法院訴訟指揮及闡明權之行使之規定。是倘檢察官起訴書或其依裁定補正之犯罪事實，尚未明晰，法院非不得依上開規定予以闡明，期能釐清其審理之對象及訴訟之範圍 (最高法院98年台上字第7975號判決)。
本件檢察官起訴書：
1.犯罪事實欄一記載：「乙○○…購買金屬彈殼10顆，復於不詳地點，將火藥、底火填充至金屬彈殼內，以此方式製造具殺傷力之直徑8.9 ㎜金屬彈頭之子彈」，雖未表明製造完成之子彈幾顆？其中具有殺傷力之子彈幾顆？然依其文義，應係認為乙○○將購買之金屬彈殼10顆，全部製造成具有殺傷力之「直徑8.9 ㎜金屬彈頭子彈」，並起訴被告乙○○製造10顆具有殺傷力之子彈，法院自應全部加以審判。
2.犯罪事實欄二則僅記載：「…乙○○交付前述其所製造之子彈與【可擊發子彈之手槍（未據扣案）】予甲○○…」等情，該手槍是否為槍砲彈藥刀械管制條例所明文處罰之制式手槍或其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造手槍，尚屬不明，且起訴書之證據並所犯法條欄亦未記載被告乙○○、甲○○就此部分涉犯何種罪名，是否已對乙○○、甲○○起訴非法持有具殺傷力槍枝之犯罪事實，實有疑問。且公訴檢察官於原審102 年12月17日準備程序中，已表明：「本件起訴範圍經與偵查檢察官確認過後，起訴書犯罪事實欄所記載構成要件之事實及證據並所犯法條欄，均未起訴到被告持有槍枝部分，因該手槍自始未扣案，無法查明有無殺傷力，且因被告持有子彈、槍枝是不同時間，之後又另行起意犯罪，依最高法院之見解屬於數罪關係，我們認為如逕行裁判，無論有罪、無罪均恐有訴外裁判之虞」（見一審卷第84頁反面）；於103 年2 月25日審理程序中復表示：「關於起訴要旨之補充：本件經與偵查檢察官確認後，就犯罪事實欄二部分，雖述及『由乙○○交付前述其所製造之子彈與可擊發子彈之手槍（未據扣案）予甲○○』等過程，但因該恐嚇所持用之子彈及手槍均未扣案，無法證明是否具有殺傷力，因而犯罪事實欄二部分，起訴之範圍僅限於被告2 人共同恐嚇」、「關於本案起訴之效力，是否及於被告2 人共同未經許可持有槍枝部分，茲論告如下：⑴本件因未查獲恐嚇所用之手槍及子彈，無法證明其殺傷力，故起訴檢察官就犯罪事實欄二部分，不論就犯罪事實、證據等記載，均載明僅起訴刑法305
條恐嚇之部分；⑵另起訴被告乙○○製造子彈、轉讓子彈部分，均與乙○○於犯罪事實欄二部分所涉持有槍枝之時間、地點不同，又無證據足資證明乙○○持有槍枝之初，即係基於恐嚇之目的而持槍，故乙○○所涉未經許可持有槍枝部分，與本件起訴部分，自無從成立裁判上或實質上一罪之關係，即非起訴效力所及；⑶另起訴被告甲○○持有子彈部分，均與甲○○於犯罪事實欄二部分所涉持有槍枝之時間、地點不同，又無證據足資證明甲○○持有槍枝之初，即係基於恐嚇之目的而持槍，故甲○○所涉未經許可持有槍枝部分，與本件起訴部分，自無從成立裁判上或實質上一罪之關係，即非起訴效力所及」（見一審卷第95頁反面-96 頁、102 頁反面-103頁）等語甚明，可認檢察官並未對乙○○、甲○○起訴非法持有具殺傷力槍枝之犯罪事實，法院不得加以審判。㈡本件被告甲○○經原審判決有罪部分，檢察官及甲○○均未上訴，已確定在案，並非本院審理範圍，先予敍明。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第37頁反面），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告乙○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與被告甲○○之自白情節，與證人即被害人林星宇、證人林○翔、胡○琪、黃榆恆、方振昌分別於警詢、偵查中之證述情節相符（見警一卷第1-3 、5-7 頁、偵一卷第19-20 、24-29 、33-37 、40-43 、47-48 、56-57 、59、61-62 、64-65 頁），並有「好上好小吃部」槍擊案現場照片3 幀、路口監視錄影畫面11幀、被告乙○○持用之0000000000號行動電話通聯紀錄、被告甲○○持用之0000000000號行動電話通聯紀錄、原審法院101 年聲監字第751 號、102 年聲監續字第33號通訊監察書、乙○○持用之0000000000與甲○○持用之0000000000號行動電話通話譯文、原審法院102 年聲搜字第148 號搜索票、台南市政府警察局佳里分局扣押書、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場勘察照片6 幀在卷可稽（見警一卷第28-31 、00-0000-00、72-78 、91-123頁、偵一卷第11-12 、20-22 頁）。員警在甲○○住處搜索查扣之子彈1 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，復有該局102 年3 月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐。足認被告乙○○上開自白均與事實相符，可以採信；被告乙○○本件犯罪事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告乙○○就事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項未經許可製造具殺傷力子彈罪；事實二所為，係犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪；事實三所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2 項未經許可轉讓具殺傷力子彈罪。其非法製造子彈後，進而持有子彈之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪；與被告甲○○及少年林○翔、胡○琪就恐嚇危害安全之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；其所犯三罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告乙○○為事實二恐嚇危害安全之犯行時，係成年人，其與少年林○翔、胡○琪共同犯恐嚇罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定加重其刑。
㈡被告乙○○、甲○○撤銷改判部分：
原審以被告乙○○未經許可製造子彈之犯罪事證明確，予以論罪科刑；另被告乙○○、甲○○非法持有槍枝部分，因無積極證據足以認定渠等所持有之槍枝具有殺傷力，而均為無罪之諭知，固非無見；惟查：
1.本案經鑑定證明具有殺傷力之子彈，僅有乙○○轉讓給甲○○，而經員警在其住處查獲之子彈1 顆（已因鑑定試射而失其違禁物性質）；其餘乙○○非法製造之子彈因未扣案，是否具殺傷力，均屬無法證明，公訴檢察官於原審103 年2 月25日審理中亦表明：「本件因未查獲恐嚇所使用之手槍及子彈，無法證明其殺傷力」（見一審卷第102 頁正反背面；原審就犯罪事實二部分，係判決被告甲○○非法持有子彈罪，惟因檢察官及甲○○均未上訴，已確定在案）。雖被告乙○○於本院審理中供稱：「我購買是完整空的子彈，買回來後再去買底火充填，製造完整的子彈，一共有10顆，我沒有賣給別人」、「我有去試射，好像只有一兩顆，一部分丟掉了，只剩2 顆，就是本案射擊『好上好小吃部』及轉讓給甲○○那顆。我去海邊試射，試射時有聽到聲音，子彈有打出去」等語（見本院卷第43頁），然乙○○自行製造之子彈並非制式產品，無標準化製造流程，品質難免參差不齊，其餘未扣案之子彈既未經專業鑑識機關鑑定，自難僅憑被告上開供詞，即認該未扣案之子彈（含甲○○射擊「好上好小吃部」之子彈1 顆，應為9 顆）均具有殺傷力。原審就此部分未究明被告乙○○所製造之子彈是否全部具有殺傷力，即為不利乙○○之認定，尚有未洽。
2.檢察官起訴書犯罪事實欄二僅記載：「…乙○○交付前述其所製造之子彈與【可擊發子彈之手槍（未據扣案）】予甲○○…」，並未表明該手槍是否為槍砲彈藥刀械管制條例所明文處罰之制式手槍或其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造手槍，公訴檢察官於原審亦表明並未起訴被告2 人持有槍枝之犯罪事實，法院不得加以審判，業如前述。且乙○○於案發後已將槍枝丟棄在台南市學甲區華宗橋下（見警一卷第26、27頁），致未能尋獲扣案，被告甲○○持以射擊「好上好小吃部」大門時，雖可擊發子彈，業經被告2 人自承在卷，惟原審法院就有關：「槍枝殺傷力如何判斷，未查扣到案而能擊發子彈之槍枝，能否僅憑可擊發子彈之事實，認定具有殺傷力」等事項函詢內政部警政署刑事警察局結果，據復：「槍枝殺傷力係以檢視法檢視送驗槍枝主要組成結構及零件是否完整，並以性能檢驗法測試槍枝之擊發功能是否正常，據實際鑑定情形認是否具殺傷力。至於貴院來函所詢疑義，未便臆測」，有該局102 年10月18日刑鑑字第0000000000號函在卷可參（見一審卷第68頁）。足見該槍枝是否具有殺傷力，並無從鑑定證明；此外，亦無任何有關該槍枝之證據資料，以供法院判斷是否具有殺傷力，依罪疑利歸被告原則，自應為有利被告之認定。縱依起訴書所載內容，可認檢察官係起訴被告2 人與少年基於共同犯意聯絡，持槍射擊「好上好小吃店」，以恐嚇林星宇，然因持槍部分與被告2 人所犯恐嚇罪係屬同一行為（起訴書並未記載其二人於恐嚇前已持有槍枝，事後係另行起意持槍射擊恐嚇），亦僅能就此部分不另為無罪之諭知；茲原審竟另為被告乙○○、甲○○無罪之判決，自有未合。
3.被告乙○○提起上訴，指摘原審量刑過重，雖無可取；惟檢察官以被告2 人持有槍枝之犯罪事實，並未經起訴，原審就此部分另為無罪之諭知，係訴外裁判，指摘原判決不當，則非無理由，且原判決就被告乙○○製造子彈部分，亦有上開瑕疵，核屬無可維持，應將原審諭知被告乙○○、甲○○無罪部分，予以撤銷；被告乙○○製造子彈及定執行刑部分，予以撤銷並改判。
4.茲審酌被告乙○○明知彈藥具有強大殺傷力，竟仍自行購買金屬彈殼充填火藥、底火，製造成金屬彈頭且具有殺傷力之子彈1 顆，對於社會治安有相當之危害性，惟事後已坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其高中畢業智識程度，未婚，與父母同住，賣燒烤為業之家庭生活工作狀況等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至於警方在甲○○住處搜索查扣具有殺傷力之子彈1 顆，已因鑑定試射而失其殺傷力及違禁物性質，另未經扣案之子彈9 顆，則無證據證明具有殺傷力（詳下述），均不予宣告沒收。
㈢被告乙○○上訴駁回部分：
原審以被告乙○○恐嚇「好上好小吃店」林星宇及轉讓子彈給被告甲○○之犯罪事證明確，分別論以恐嚇危害安全罪及轉讓具殺傷力子彈罪，並審酌乙○○明知槍枝及彈藥對於社會治安有嚴重之危害性，竟僅因為酒後與人發生口角衝突，即夥同被告甲○○與少年林○翔、胡○琪持槍對被害人林星宇所經營之小吃部開槍恐嚇，對社會危害不輕，本應從重嚴懲，惟念其事後坦承犯行，並已與被害人林星宇達成和解，獲得被害人之諒解（見偵三卷第21頁），且表示已知悉自己行為錯誤，不會再犯，頗有悔意等一切情狀，就恐嚇危害安全罪部分量處有期徒刑5 月，如易科罰金以新台幣（下同）1 千元折算1 日；非法轉讓具殺傷力子彈罪部分量處有期徒刑7 月，併科罰金1 萬元，罰金如易服勞役以1 千元折算1
日。經核認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告乙○○提起上訴，以量刑過重為由，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
㈣定執行刑：
1.被告乙○○行為後，刑法第50條有關數罪併罰適用範圍之規定，業於102 年1 月23日修正公布、於同年月25日生效施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。比較修正前後規定，新法賦予受刑人選擇請求定應執行刑之權利，舊法則剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自以新法較有利於受刑人，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用新法定其應執行刑。
2.爰就被告乙○○如主文第2 項撤銷改判所處之刑與非法轉讓子彈上訴駁回部分所處之刑（即不得易科罰金之罪部分），定應執行有期徒刑1 年6 月，併科罰金新台幣2 萬元，罰金如易服勞役以1 千元折算1 日。
乙、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：乙○○明知具有殺傷力之子彈，屬於槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經中央主管機關許可不得製造，竟未經許可，基於製造具有殺傷力非制式子彈之犯意，於101 年5 月間某日，在台南市安南區中洲寮之捷豹模型店內，購買金屬彈殼10顆，復於不詳地點，將火藥、底火填充至金屬彈殼內，以此方式另製造金屬彈頭直徑8.9 ㎜具有殺傷力之子彈9 顆等語。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。本件依公訴人所舉證據，並無法證明上開被告乙○○所製造之其他9 顆子彈確實具有殺傷力，顯未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他具體事證足認被告乙○○有何公訴人所指此部分之犯行，依上開法條規定，應認其此部分之犯罪尚屬不能證明。惟因此部分與前揭製造具殺傷力子彈1顆有罪部分，為接續犯之實質上一
罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項但書、第42條第1 項、第3 項、第51條第5 款、第7 款判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 蔡奇秀
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
恐嚇罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 劉建畿
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上1
0 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。