臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第586號

• 裁判案由: 通訊保障及監察法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 104 年 02 月 12 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上訴字第586號上　訴　人
即自 訴 人　吳岳輝
自訴代理人　熊家興律師
李國禎律師
上　訴　人
即　被　告　陳能群
選任辯護人　邱基峻律師
賴柏宏律師
吳建勛律師
上列上訴人等因被告違反通訊保障及監察法等案件，不服臺灣臺南地方法院102年度自字第16號中華民國103年5月21日第一審判
決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳能群部分撤銷。
陳能群無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：被告陳能群係臺灣○○地方法院檢察署（下稱○○地檢署）○○○○○，郭忠泰（原任職○○市政府警察局○○分局）、黎大正（原任職○○市政府警察局○○分局）、林志隆（原任職○○市政府警察局○○分局）、施萬福（原任職內政部警政署保安警察○○總隊）則為借調支援○○地檢署辦案之○○○○，統由被告負責調派指揮偵查工作。渠等因偵辦刑事案件，於民國102 年1 月8 日晚間，得知監察對象王志鑫前往○○市北海自助式KTV （下稱北海KTV ），即由郭忠泰、黎大正、林志隆、施萬福前往該處蒐證。同日晚間11時許，王志鑫得知自訴人吳岳輝等人亦在該KTV 包廂飲食唱歌，遂進入自訴人等人之包廂聊天，並告知另有友人在另一包廂，欲介紹給自訴人認識，自訴人礙於情面，遂陪同王志鑫至其友人包廂，相互介紹認識、唱歌。詎料，被告與郭忠泰、黎大正、林志隆、施萬福等人為達蒐證績效，假借職務上之機會，竟與A1共同基於妨害秘密、違法通訊監察之犯意聯絡，委由A1喬裝成賣檳榔之小販，攜帶錄音、錄影等器具，進入王志鑫友人所承租之包廂，竊錄自訴人與王志鑫及其友人非公開之活動、言論、談話，竊錄得逞後，由被告、郭忠泰、黎大正、林志隆、施萬福等人保留該利用職務上機會違法取得之錄音、錄影物品。嗣不詳姓名之有心人士，明知自訴人並無任何刑事不法，竟向最高法院檢察署特別偵查組檢舉自訴人，待自訴人於102 年5 月5 日遭最高法院檢察署○○○以涉嫌違反貪污治罪條例案件之犯罪嫌疑人偵訊，始知悉上情。因認被告與郭忠泰、黎大正、林志隆、施萬福、A1等人共同涉犯刑法第315 條之1 第2 款妨害秘密罪嫌及通訊保障及監察法第24條第2 項執行通訊監察之公務員，假借職務機會而違法監察他人通訊罪嫌（郭忠泰經原審判處有期徒刑6 月，緩刑2 年，郭忠泰與自訴人均不服，提起上訴，嗣於本院均撤回上訴確定；黎大正、林志隆、施萬福、A1則均經原審判決無罪確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154
條、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816 號分別著有判例意旨可資參照。
三、自訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以被告與郭忠泰、黎大正、林志隆、施萬福等人均坦承委由民間人士A1喬裝為賣檳榔小販，於上開時間進入北海KTV 包廂，擅自竊錄該包廂內人員（含自訴人在內）之活動；而KTV 包廂係承租該包廂之人使用，租用人均期待該包廂具隱密性而不受外界干擾，非屬其他閒雜無關之人得以任意進出之場所，非公眾得出入之場所或公共場所，無警察職權行使法第10條「得以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料」之適用，則自訴人等在該包廂內之活動、言論及談話，即具隱私或秘密之合理期待，被告等自不能藉口偵查蒐證而解免刑法第315 條之1 妨害祕密罪之刑責。又通訊保障及監察法第3 條第3 款之言論包括歌唱在內，A1進入包廂前即開啟攝錄器材，一進入包廂之際，已著手實施竊錄言論、談話之行為，進入包廂內時，除有人唱歌外，亦有人正在「談話」，此有卷附蒐證錄影光碟之勘驗筆錄記載C 男：「謝謝！」丙女：「有啊！我們有進耶。」可證，是A1已竊錄得該包廂內某人之歌唱聲及C 男、丙女之談話，其行為已屬既遂，構成通訊保障及監察法第24條之違法監察他人通訊罪。再被告為○○地檢署100 年度他字第3129號通訊監察案件主要承辦人，對該案通訊監察之範圍及方法知之甚詳，已據被告及同案被告郭忠泰於原審供承在卷，渠等委由A1持錄音器材進入包廂竊錄之行為，顯然違背該案核准之監察方法，當為被告所明知，不能諉以其接受承辦檢察官之指揮即阻卻違法，是被告肯認郭忠泰委派A1進入包廂竊錄時，其與郭忠泰即有犯意之聯絡，嗣郭忠泰再將此事詢問承辦○○○林仲斌，經林仲斌同意時，林仲斌與郭忠泰、被告間亦有犯意聯絡，成立共謀共同正犯，無阻卻違法可言，為其主要論據。
四、訊之被告堅詞否認涉有上開犯嫌，辯稱略以：㈠本案委派A1佯以檳榔小販進入包廂，目的在對包廂內之人做掃視，並非取得在場人之言談內容，屬行動蒐證，並非通訊保障及監察法上之通訊監察，不需受到通訊保障及監察法之規範；㈡依一般常理推斷，A1進入包廂時，包廂內之人縱有私密言談與活動，亦隨之停止，且依郭忠泰當晚在現譯台監聽之結果，當晚包廂內音樂聲音嘈雜，被告係考量過無法錄到談話聲音，才請A1進入包廂，是被告等人並無違法監聽或妨害秘密之主觀犯意；㈢被告係接受承辦○○○林仲斌指示依法偵辦刑事案件，得以阻卻違法。其辯護人另以：㈠A1進入包廂時，自訴人是否在場而為本案犯罪之直接被害人，實非無疑，其提起自訴不合法，應為不受理判決；㈡該包廂無法上鎖，且隨時有服務生入內服務或有其他消費者誤入之可能，存在不特定第三人進入之可能性，並非具有隱私合理期待之場所，又A1短暫入內而同為包廂內成員之一，就該場域內之談話及活動本均共見共聞，無隱密性可言，是本件KTV 包廂內之言論及談話即非通訊保障及監察法定義之「通訊」，亦非刑法第315 條之1 規定之「非公開之活動、言論、談話」；㈢被告委由A1攜攝錄器材入內蒐證，其目的在使A1就其見聞內容能為正確無誤之陳述，屬任意偵查之範疇，且係基於調查犯罪，為維持社會秩序及增進公共利益所必要，非無正當理由，要與刑法第315 條之1 之「無故」有間，縱於取得影像之過程中一併錄下A1與在場人之對話，亦難將之定性為「通訊監察」行為；㈣刑法第315 條之1 並無處罰未遂犯之規定，本件錄影之影像模糊，僅錄到A1與包廂內人員間之對話（是否購買檳榔），未錄到任何具有私密性之言談，應為被告無罪之判決；㈤本件偵查作為係由現場負責執行蒐證之○○○○郭忠泰直接請示承辦○○○林仲斌後，銜○○○之命執行之，非被告提議，亦非被告決策，被告更未參與該次行動蒐證之執行，自不得以被告經由郭忠泰之告知獲悉前揭行動蒐證之發動，遽認被告有何犯意聯絡及行為分擔等語為之辯護。
五、程序部分
㈠辯護人固主張：卷內無證據證明自訴人於A1進入包廂內攝錄時在場，非犯罪之被害人，不得提起本件自訴云云。惟按刑事訴訟法第319 條第1 項規定：「犯罪之被害人得提起自訴」，其所稱「犯罪之被害人」，法律並未明確界定其範圍，自得由審判法院依具體個別犯罪事實認定之，司法院釋字第297 號解釋意旨揭櫫至明，其解釋理由書中，更敘明「所稱『犯罪之被害人』，係指犯罪之直接被害人而言」。又通保法第24條及刑法第315 之1 所保護者均係人民之隱私權，其直接受害者即為隱私權受侵害之個人。而自訴人是否為犯罪之直接被害人，仍應經法院調查審認之（最高法院80年度第3 次刑庭會議決議參照) 。經查：本件自訴人因本案遭○○地檢署行政調查時不諱言其當晚與同事李宗榮（時任○○地檢署○○○○○）、施胤弘（時任○○地檢署○○○）、王脩文（時任○○地檢署○○）在七股安哥海產店聚餐完後有共同前往北海KTV 包廂唱歌續攤，歌唱中途王志鑫（退休○○）前來包廂內與自訴人等聊天，其間告知自訴人有朋友在另一包廂唱歌，欲過來自訴人等之包廂敬酒致意，但因施胤弘○○○與王志鑫不相熟識，自訴人認為讓王志鑫友人過來敬酒不妥當加以婉拒，為免失禮乃偕同○○○○○李宗榮與王志鑫一同前往另一包廂唱歌應酬等情（見南檢102 調63卷第34-35 頁），且李宗榮、施胤弘、王脩文除承認當晚有共同前往北海KTV 包廂唱歌續攤（見最高檢卷第287-290 頁、304-305 、268-272 、339-340 頁、南檢103 調1 卷第7 頁）外，施胤弘並陳稱：歌唱中途二位○○（指自訴人與李宗榮）有一起走出包廂，約隔了15-20 分鐘又回到包廂等語（見南檢102 調63卷第25頁）；王脩文亦結證稱：有一段時間約有一、二十分鐘，只有其與施胤弘○○○在包廂內等語（見南檢102 調63卷第16、21頁）；而李宗榮則坦言於歌唱中途曾因王志鑫邀請，與自訴人一同前往王志鑫友人包廂敬酒唱歌，待了一下才回原來包廂，渠等原來消費的包廂內沒有小姐，是前往敬酒的另一包廂內才有小姐，如果因為這樣就認為渠等行為不當，渠也認了等詞（見南檢102 調63卷第29-30 頁），與王志鑫結證稱：當晚有幫綽號「禿頭」之友人打電話向「阿瑋」（本名王孝瑋）叫小姐，小姐來了之後，伊就回自訴人包廂，伊詢問是否方便讓伊朋友過來敬酒，自訴人表示不方便，之後是自訴人、李○○（指李宗榮）與伊一起過去「禿頭」包廂敬酒，彼此介紹認識並留在該包廂唱歌，約十幾分鐘後，就回到原來包廂等語（見南檢102 調63卷第51頁）互核相符，此並有王志鑫於當晚10時31分許打電話向王孝瑋叫5 位小姐至北海KTV310包廂之通訊監察譯文附卷可稽（見最高檢卷第19-21 頁）。綜合上開事證，足認自訴人當晚與李宗榮、王志鑫確實有段時間係在有小姐陪唱之310 包廂內歌唱。勾稽自訴人於本院審理時明確陳稱其於A1進入該另一包廂推銷檳榔時在場，最高法院檢察署勘驗蒐證錄影光碟之勘驗筆錄內所載B 男（即告知A1不需檳榔）即為其本人等語（見本院卷㈢第10頁反），與A1（即受郭忠泰委託持手錶型攝錄器佯裝賣檳榔小販進入310 包廂蒐證之人）結證稱：「我當天只有進去一個包廂，是310 包廂，只在該包廂停留1 分半鐘至2 分鐘。包廂門沒有鎖，我直接打開門進去。裏面有男生3 人、看起來像上班小姐的女生4 到5 位。桌子前方有二位男生站著拿麥克風在唱歌，我詢問站左邊那位男生是否要買檳榔，該男子回答不用後，我繼續問右邊那位男生是否需要檳榔，是左邊那位男生回答說不用，之後我就只能走出去了。左邊那位男生有點白頭髮，髮長約3 、5 公分，右邊這位男生的特徵，我記得不是很清楚，因為那邊比較暗。另一位男生在門後面背對著我，一手撐在牆上，與一位穿迷你裙、背靠在牆上的小姐面對面距離非常近。還有三位穿迷你裙的女生坐在紅色靠背的沙發上，我沒有注意到她們在做什麼。【回答我說不用檳榔的那位男子，有點像指認相片中編號四號之人（即自訴人）】，其他二個一個在入口處，我沒有看到他的正面，另外一個我沒有特別記。」等語（見最高檢卷第22-23 、182-183 、397 頁反）互核相一致；且經○○地檢署○○○林仲斌勘驗上開蒐證錄影光碟結果，雖因包廂內光線不足，無法看見包廂內人員之影像，惟回應拍攝者不需要買檳榔者均是同一人，聲音與自訴人相似，有勘驗筆錄附卷可參（見最高檢卷第29-3 0頁）。審酌實施勘驗之○○○與自訴人為同地檢署同事，平日因公務接觸多有互動，其誤認自訴人聲音之可能性甚低，況自訴人因本件私人活動遞遭最高法院檢察署特偵組及○○地檢署偵辦調查乙情，除有相關卷證可佐外，並經報章媒體予以報導，殊難想像自訴人有何故為不利於己陳述之可能性存在。至自訴人稱渠3 人過去該包廂時，包廂內有兩名男子，與A1所稱其進入包廂時，含自訴人等在內共有3 名男子乙節固有出入，然A1進入時間前後只有1 、2 分鐘，甚為短暫，並非從自訴人等進入至離開止全程在場，衡以包廂內人員因接聽電話、抽菸等原因常有隨時進出之情況，自難僅憑A1進入時之在場人數與自訴人等進入該包廂時之在場人數有所差異，即遽指A1與自訴人上開所述不可採信；另A1就自訴人當晚穿著及是否配戴眼鏡之描述，因KTV 包廂內光線非充足、燈光顏色非自然光線或兩人正面接觸時間非長等原因，致無從詳細觀察或有所誤認，衡情非無可能，尚難以此枝節性事項之陳述與事實有所出入，即遽指A1對自訴人樣貌之指認有所誤指。是自訴人始終自承其當晚有中途離開原來包廂，至另一有女子陪唱之包廂內歌唱，並於A1進入包廂詢問是否需要檳榔時答稱不需要等情，堪認屬實，其主張隱私權受損而提起本件自訴，程序上核無不合。
㈡被告於原審曾以：自訴人早於102 年2 月間已知悉有本件蒐證行為，卻遲於同年9 月提起自訴，妨害秘密罪部分已逾6
個月告訴期間，依刑事訴訟法第322 條規定，已不得為告訴者，亦不得再行自訴云云。惟依自訴人之陳述，其於102 年5 月5 日前往最高法院檢察署特偵組開庭時，始知悉當日包廂內有蒐證光碟存在，提起自訴後，從特偵組調卷回來才確定此事；其在2 月底看到通聯查詢單，向檢察長詢問時，檢察長表示會查清楚，當時並未確知本件犯罪事實（見原審卷㈠第76頁），此由自訴人於102 年5 月5 日訊問時確實供稱：「我不曉得有這片光碟，我不知道為什麼你們會有這些資料」等語（見最高檢卷第302 頁）即可得證。再依證人林仲斌於最高法院檢察署證稱：「根據檢察長的說法，自訴人是負責署內資訊安全的督導○○，每個人的單一窗口查詢，都要讓他檢視，他可能是在這個過程發現自己的電話被調取通聯」等語（見最高檢卷第8 頁），與自訴人所述：「我兼資訊室主管，每月經過單一窗口查詢電話紀錄、通聯紀錄、申登人姓名、戶役政等，資訊室都有紀錄，每個月會將資料送給我檢查是否基於公務需要，我發現我的電話號碼及我女兒電話列在其中後，有詢問承辦○○○林仲彬，他說這件事無法直接回覆我，要跟檢察長報告，檢察長問我是不是有去不該去的地方，我說我有去北海KTV ，那不是不該去的地方，檢察長要我交朋友要小心一點，我問檢察長是不是因為這件事調我的通聯，檢察長沒有說話」等語大致相符（見最高檢卷第301 頁）。依上證述，堪認自訴人於102 年2 月間，固已知悉其通聯紀錄為他股承辦○○○調取乙情，但實無從推認自訴人是時確知有自訴意旨所稱之錄音、錄影行為。此外，就卷內之證據形式上觀察，復查無其他證據足認自訴人有辯護人所指知情已逾6 月而不得提起自訴之情形，是則自訴人提起本件妨害祕密自訴，自無違刑事訴訟法第322 條規定，當屬合法。
六、實體部分
㈠○○地檢署偵辦○○轄區警務人員與酒店業者掛勾之貪瀆案件，針對酒店業者及可能涉案之退休○○王志鑫（綽號「教授」）等人，向臺灣○○地方法院聲請核發通訊監察書，對王志鑫與業者王孝瑋等人所持用之行動電話門號執行監聽、錄音，被告為該通訊監察案之承辦○○○○○，聲請書等文件資料均由被告負責處理，在現譯台執行監聽之○○則為郭忠泰，另黎大正、林志隆、施萬福三人係借調於○○地檢署支援偵辦該案之○○○○，渠等均接受承辦○○○林仲斌之指揮偵辦該案。緣於監聽期間，發現酒店業者於每月之8 、9 、10日會和警務人員聯繫，故而選擇此三日配合現譯台監聽狀況作行動蒐證，102 年1 月8 日晚間郭忠泰在現譯台監聽時，發現王志鑫向天上人間酒店特助王孝瑋（綽號「豆哥」）叫5 名小姐至北海KTV310包廂，研判王志鑫是在包廂內招待警務人員，該包廂內人員可能為涉嫌人，遂聯繫支援○○黎大正、林志隆、施萬福三人至北海KTV 作現場蒐證，試圖查明係何人與監聽對象王志鑫一同在北海KTV 包廂內，以便後續以該包廂內人員為監察對象向法院聲請核發通訊監察書，但因本案涉嫌人同為警界同仁，為避免○○黎大正等人貿然入內查看會讓偵查作為曝光，郭忠泰於告知被告及承辦○○○林仲斌並徵得○○○之同意後，即商請擁有手錶型攝錄器之民間友人A1幫忙，委託A1喬裝檳榔小販攜帶攝錄設備進入310 包廂側錄在場人士之影像，以達偵查犯罪之目的等情，業據證人林仲斌及同案被告郭忠泰、黎大正、林志隆、施萬福、A1證述綦詳（見原審卷第260-266 、207-212 、222-226 、285-286 、229 反-231、233 反-237頁、最高檢卷第199-202 、181-183 頁），並有郭忠泰於102 年1 月8 日、同年3 月20日出具之職務報告及郭忠泰當晚以LINE與A1聯繫之內容各1 份在卷可按（見最高檢卷第17-18 、43頁、原審卷第138-143 頁），此部分事實堪以認定。
㈡按通訊保障及監察法第24條之違法監察他人通訊罪不處罰過失犯，故須行為人有違法監察他人通訊之故意，始能成立該罪。而故意係對於犯罪事實具有認識，而後決意行之之內心意思，亦稱犯意；行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時所存在之一切客觀情況，依經驗法則審慎判斷。查A1於上開時間受承辦○○郭忠泰等人之委託，固有持手錶型攝錄器進入自訴人等歌唱之包廂進行攝錄，惟其目的是要代替警方入內側錄包廂內人員之影像，提供警方辨識身分後據以偵辦等情，業據：⒈承辦○○○林仲斌證稱：「擔心身分曝光，就找一個完全不相干之人當做我們的工具、手足，進去幫我們看是誰在裏面，取得這些人的影像以後，才有辦法做進一步偵辦動作」、「目的並不是要介入私人之通訊，或側錄他人之言論談話，只是要用攝影方式取得影像資料而已」、「我們沒有裝置任何祕錄設備在包廂內，也沒有佯裝成服務人員在裡面待很久的時間去取得他們的談話內容，而是請人以檳榔小販的角色進去，我當時的想法是有人進入包廂推銷，包廂內人員的談話會中止，如果這個小販一直在詢問是否要買東西時，所有人的焦點會放在這個小販上，只會專注在回應小販之詢問上，這樣應該不會錄到包廂內人員的談話內容，當時目的只是要取得在場人士之影像資料。」、「當時會請A1帶蒐證器材進去的目的是希望不要讓他再出庭作證，依照錄影得到的證據一定是比人的供述確實或明確。」（見原審卷第262-264
頁、268 頁反、270-271 頁）；⒉郭忠泰○○供稱：請A1進去包廂只是要對人的影像進行蒐證，確認裡面與監察對象（王志鑫）接觸的人是何人，因為該處唱歌聲大於談話聲，本質上沒有要做竊錄談話的動作（見原審卷第284-285 頁）；⒊黎大正○○供證：「郭忠泰本來是要我們進去包廂目視查看有哪些人，但我們（指黎大正、林志隆、施萬福）考慮裡面可能是自己同事，而同事們都知道我們在地檢署支援，如果由我們進去的話，一定會曝光，經過討論後想出找人喬裝檳榔小販進去包廂用祕錄器幫我們把裡面的人掃一遍的方式，就與郭忠泰聯繫，郭忠泰再請A1帶祕錄器進去蒐證。」（見原審卷第222 反-226、285 反-286頁）；⒋林志隆○○證稱：「郭忠泰要我們過去北海KTV 瞭解現場有何人與監察對象在一起」（見原審卷第229 頁反）；⒌施萬福○○供證：請A1帶祕錄器材進去包廂內，掃一下裡面的人，是要錄影像，並沒有針對包廂內人員的談話內容（見原審卷第236 頁反、288 頁）等各情綦詳。又A1進入包廂攝錄之時間甚短【從影片時間1 分49秒至2 分11秒，僅22秒】，錄得聲音內容如下：
「（男性唱歌聲…持續至出包廂止）
Ａ男（即A1）：需要檳榔嗎？甲女：不要、不要。
Ａ男：需要檳榔嗎？
乙女：咁要檳榔嗎？
Ｂ男：免、免、免。
Ａ男：需要檳榔嗎？
Ｂ男：毋免。
Ａ男：菁仔呢？
Ｂ男：毋免。
Ｃ男：謝謝！
丙女：有阿！
我們有進耶！
（出包廂）」，業經最高法院檢察署特別偵查組○○○勘驗後記明在卷（見最高檢卷第310-1 頁），且因包廂內光線不足，無法見到包廂內人員影像，亦據○○地檢署○○○林仲斌勘驗無訛（見最高檢卷第29-30 頁），與A1所證其衹向包廂內二名站著唱歌的男士詢問是否要買檳榔後即行離開該包廂之上情相契合，是依側錄時間不到半分鐘、側錄地點係在歌唱聲量大且嘈雜之KTV 包廂內之客觀情節觀之，A1進入該包廂之目的顯然不在攝錄包廂內人員之言論談話。復析繹上開蒐證光碟錄影內容（翻拍照片附於本院卷㈡證物卷），A1從進入北海KTV 店內開始，即自由走動，並隨意開門進入自訴人等所在之上開包廂推銷檳榔，中途未遭人攔截，進入時亦未遭阻止，顯示該包廂未上鎖亦無管制出入，一般人均得以進入查看或推銷，則職司偵辦案件之○○自亦得進入滯留其內觀察，並憑其感官加以刺探，佐以該案承辦○○○林仲斌及○○郭忠泰等人所述：顧慮監察對象王志鑫係退休○○，包廂內人員亦可能為警務人員，倘由執行○○進入確認在場人員之身分，惟恐偵查作為曝光而打草驚蛇，才委由民間人士A1攜帶手錶型攝錄器進入攝錄在場人員影像之上情，可知A1當時所戴攝錄器材僅為偵辦○○耳目之輔助，其攝錄內容係為確認在場人員身分，據以擬定進一步之偵查方針，並非為取得該包廂內人員之言論或談話。換言之，被告等人委由A1持手錶型攝錄器材進入該包廂內蒐證，並無監察包廂內人員言論或談話之故意。至於事後有人將此時間短暫、擬用以確認在場人樣貌之錄影檔持以作其他使用，並非被告等人一開始採取上開偵查作為之目的，尚難以此倒果為因遽予推論被告等委由A1進入蒐證時主觀上即有對自訴人之言論、談話實施監察之故意。
㈢依通訊保障及監察法第3 條第2 項規定，受保護之通訊為「有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限」，而所謂「隱私或秘密合理期待（下稱隱密性期待）」包括主觀及客觀要件，主觀上人民對某特定有體物（如該法第3 條第2 款之郵件書信）或無體物（如該法第3 條第1 款之有線無線電信、第3 款之言論談話）必須有隱密性期待之意思，客觀上必須社會一般人認為其隱密性期待係合理的，但人民主觀意思如何，外人不易確知，且該意思未必恆定不變，不能僅以人民主觀上有無隱密性期待之意思或有無公開之意願作為認定之標準，從而通訊保障及監察法施行細則第2 條第4 項明文規定：「本法第3 條第2 項所稱有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者，應就客觀事實加以認定。」。上開條文所稱「隱密性期待」，在犯罪構成要件之解釋上，應兼具前述主觀與客觀兩種層面之內涵，始具有刑罰之明確性及合理性。亦即人民主觀上具有隱密性之期待，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其私人活動之隱密性，使一般人均能藉以確認其主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，始足當之。否則，若人民在客觀上並未利用相當環境或採取適當設備，以確保其私人活動之隱密性，或其所採用之環境或設備尚不足以發揮隱密性效果，致一般人在此情況下往往難以確認活動者主觀上有無隱密性期待，若僅因人民主觀上並無公開其私人活動之意願，即認係屬具隱密性期待之言論談話（通訊），而對攝錄者課以刑事責任，顯屬過苛，亦有悖刑法謙抑性（即最後手段性）原則，自非所宜（最高法院100 年度台上字第4780號判決意旨參照）。依上所述，A1攜帶手錶型攝錄器材進入北海KTV 後，即一路暢通無阻地進入該包廂，其間未有人加以攔截或阻止，待進入該包廂詢問是否有人需要檳榔時，在場人亦未有任何驚訝或不悅之言詞，亦無任何中斷其當時歌唱活動之舉措，由此客觀事實得以推知該包廂內人員並無阻止不相干之第三人隨意進入該包廂之意思，該空間可認係處於不特定人得任意進入探視或查看之狀態，並非密閉或隔絕之場所，可否認當時在該包廂歌唱之人已採取適當設備確保其活動之隱密性，即非無疑。縱認在該包廂內之自訴人等主觀上無公開其歌唱活動之意願，但據A1證述其進入該包廂時，包廂內人員有2 名男子在唱歌、另一名男子與一名女子狀似親密，並無任何人中斷其當時活動，堪認自訴人等當時主觀上即無其活動不欲為包廂內以外人員得知、聽聞之隱密性期待，則自訴人等於「A1進入該包廂內攝錄影像」之此短暫期間內所從事之活動、言談，在客觀上是否仍得認係純屬個人於隱密性空間內之隱私活動，並具有足以使一般人均能藉以確認渠等主觀上對於上述活動為有隱密性期待，尚有可議，自非通訊保障及監察法所保障之「通訊」及刑法第315 條之1 所規範之「非公開活動、言論、談話」之範疇。再考究通訊保障及監察法第29條第3 款「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規定，係因受監察者對通訊之一方，並無通訊秘密及隱私期待可言，此與監察者在受監察者不知情之狀況下，截聽或截錄電話談話內容之情形有別。故實施監察而為通訊之一方，如其所為非出於不法之目的，在刑罰規範上即屬於阻卻違法之事由。本案偵辦○○郭忠泰等人基於偵查犯罪蒐證之必要，為確認包廂內人員身分，係將A1作為其耳目，委由A1喬裝檳榔小販進入該包廂，攝錄與其談話之包廂內人員影像，業據被告、郭忠泰、黎大正、林志隆、施萬福及承辦○○○林仲斌詳述在卷，已如前述，則作為警方耳目延伸之A1自屬通訊之一方，且其攝錄行為顯非出於不法之目的，揆諸前開規定，應得以阻卻違法。
㈣刑法第315 條之1 妨害秘密罪規定，其所謂「無故」乃主觀違法要素，係指欠缺法律上正當理由者而言，理由是否正當，應依吾人日常生活經驗法則，由客觀事實資為判斷，並應符合立法旨趣及社會演進之實狀，亦應兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意（最高法院102 年度台上字第2302號、4750號判決意旨參照）。當行為人是為了保護某一法益，而其行為侵犯了隱私法益時，於具體衡量各種客觀情事後，如果所欲保護法益的保護必要性優於被侵害法益的保護必要性時，其行為即為「有故」，進而阻卻違法。查被告等人委由A1持攝錄器材進入上開KTV
包廂側錄之目的係在確認與監察對象王志鑫接觸之對象，俾以擬定後續偵查作為及偵辦方向，業經本院根據卷內事證認定如前所述，且由A1進入310 包廂之時間甚為短暫，錄影時間僅22秒，洽巧為A1向在場人士推銷檳榔並梭巡在場人士一輪之時程，亦可得證，尚難認被告等人有窺視、竊聽、竊錄周遭相關人士非公開活動、言論、談話之故意。再以該行為所侵犯者為包廂內人員在密閉與外界隔絕具隱密性空間隨意唱歌、喝酒而不受侵擾之隱私權（僅攜帶攝錄器材短暫梭巡以便錄得影像，非擅自裝置攝錄器材擷取包廂內人員之私人活動），然所欲達成之目的乃為偵辦貪瀆犯罪，係為保障國家社會法益，鑑於此類犯罪者為從事公務人員，行事較為謹慎周延，瀆職手法、態樣多元，且因政府機關內部組織層級分明、職掌不同、行政事務繁雜、環環相扣，不僅涉案人員不容易掌控，其瀆職手法亦不容易推敲或一見即知，常須長期嚴密監控或有情資不斷推陳出新，才能掌握最新情資以便隨時因應事態變化而有不同之偵查作為，致偵查作為須較為活潑、靈活應便，甚至須隨機推陳出新，才能達到掌握嫌疑人犯罪動態、修正偵查作為（例如增加監察對象、緊急發動搜索、扣押等強制處分）之目的。則以被告等人本件偵查作為侵害人民隱私權之程度，衹為包廂內人員唱歌樣貌、聲音為他人所窺知，且時程甚為短暫，然所欲保障者乃遏阻貪腐文化之國家法益，兩相衡酌結果，其所欲保護之法益必要性顯然優於自訴人等人隱私權遭些微侵害而須被保護之必要性，既符合比例原則，揆諸前揭說明，即屬有法律上正當理由，難認係「無故」，自不該當於刑法第315條之1之主觀構成要件。
㈤綜據上述，本案依目前卷內證據，僅能證明被告等人委派A1攜帶攝錄器進入自訴人等歌唱之KTV 包廂內為短暫、梭巡拍攝之目的，係在取得該包廂內人員之影像，藉以確認後續偵查對象，依此客觀情事不足以認定被告等人主觀上有何對包廂內人員之言論、談話實施通訊監察之故意；且依A1進入該包廂之經過及進入後該包廂內人員之反應表現等客觀情事觀察，尚難認包廂內人員於A1進入包廂拍攝之期間，客觀上有採取不欲他人窺視而予以隔離之適當舉措，而難以藉此推知其主觀上具有隱密性合理期待，則A1本件攝錄內容自非通訊保障及監察法第24條暨刑法第315 條之1 規定所保護之行為客體；況A1攝錄時為通訊之一方，依通訊保障及監察法第29條第3 款規定，得以阻卻違法；再就被告等人本件偵查作為所欲保護之法益與自訴人隱私權遭侵害之程度，予以兩相比較衡量結果，應認被告等人非「無故」為上開拍攝包廂內人員影像之行為，不該當於刑法第315 條之1 所規定之主觀構成要件，依法自應為被告無罪之諭知。原審未詳為推求，遽為被告論罪科刑之判決，即有未恰。自訴人上訴以被告未坦承犯行，且迄今未向自訴人道歉，犯後態度不佳，指摘原判決量刑過輕，自無理由，而被告上訴意旨指摘原判決對其諭知罪刑不當，為有理由；應由本院將原判決關於被告論罪科刑部分撤銷，並就被告諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 12 日刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
自訴人如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 104 年 2 月 12 日