臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第687號

• 裁判案由: 殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 103 年 11 月 13 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上訴字第687號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　吳國男
選任辯護人　蘇明道律師
上　訴　人
即　被　告　蔡燕林
選任辯護人　陳廷瑋律師
上　訴　人
即　被　告　黃富成
指定辯護人　本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院102 年度訴字第1103號中華民國103 年6 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵字第14897 號、102 年度偵字第7557號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。
戊○○共同犯傷害罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○共同犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。
犯罪事實
一、甲○○向乙○○承租臺南市○○區○○里00○00號店面經營「○○○小吃部」，租約期間為民國101 年8 月1 日至同年11月1 日。甲○○欲於三個月租約到期後續租上址店面，遂於101 年8 月8 日晚間10時49分至58分許，電話聯繫乙○○前來洽談，當晚11時許，乙○○騎乘機車抵達店外，甲○○趨前與之談話，兩人意見不合發生爭執，甲○○竟夥同戊○○、丁○○及另二名不詳姓名成年男子基於妨害他人離去權利及傷害之犯意聯絡，先共同圍住乙○○，戊○○接著將乙○○騎乘之機車牽離，再由其中一名不詳姓名成年男子出手推乙○○，另一名不詳姓名成年男子並持塑膠椅毆擊乙○○，甲○○、戊○○、丁○○三人則在旁未予制止，乙○○待毆打者停手後，即走向機車牽放處欲騎車離去，戊○○及其中一名不詳姓名成年男子上前阻止，甲○○、丁○○見狀亦走向乙○○，要求乙○○進入店內繼續談話，共同妨害乙○○自由離去之權利。嗣乙○○隨同甲○○進入店內繼續討論續租之事，在店外之丁○○認乙○○有對其辱罵三字經，一時氣忿，竟另行基於傷害之犯意，隨手持該店門口放置之木製幼兒餐椅衝入店內，以雙手將該木製高腳椅朝乙○○毆擊二下後，旋為在旁之戊○○阻擋，乙○○趁隙逃至該店後方巷內，丁○○原持酒瓶在後追趕，惟經眾人制止而作罷。乙○○於甲○○、丁○○及二名不詳姓名成年男子協力下走至店外機車停放處騎車離開，並立即前往臺南市政府警察局佳里分局七股分駐所報案，由警方協助急診就醫，乙○○因此受有頭部外傷併頭皮撕裂傷兩處各1 公分及5 公分、頭皮血腫、臉部擦傷、左耳撕裂傷3 公分、左上臂撕裂傷5 公分、腦震盪、眩暈、左膝挫擦傷之傷害。
二、案經乙○○訴由臺南市政府警察局佳里分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之認定
本件認定事實所引用之卷內下列供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告三人及渠等辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷㈠第93反-95 頁、第127 頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌前開證據資料之製作或取得之情況，並無違法或不當取證之情事，與起訴待證事實復具關連性且無證據價值過低之情形，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159
條之5 規定，俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由
㈠上開犯罪事實業據被告甲○○、戊○○、丁○○三人於本院審理時坦承不諱（見本院卷㈠第126 頁反、132 反-133頁），核與告訴人乙○○指訴之情節大致相符，並有「○○○小吃部」架設之三台監視器於案發時之錄影光碟1 片暨翻拍照片（見警卷第37-41 頁、本院卷㈡第1-168 頁）、臺灣臺南地方法院檢察署檢察事務官勘驗上開錄影光碟之勘驗報告暨照片（見核交卷第91-119頁）、臺灣臺南地方法院勘驗上開錄影光碟之勘驗筆錄暨照片（見原審卷第63-69 頁）、告訴人受傷照片13張（見警卷第29-36 頁）、奇美醫療財團法人佳里奇美醫院所出具告訴人於101 年8 月9 日凌晨零時4 分至該醫院急診就醫之診斷證明書2 紙（見警卷第26、28頁）、該醫院檢送之告訴人上開就診病歷影本、該醫院函覆之告訴人病情摘要2 份（見核交卷第82頁、原審卷第127-128 頁）、甲○○與告訴人於101 年8 月1 日簽立之房屋租賃契約書（見警卷第45-50 頁）、甲○○持用之門號0000000000於101 年8 月8 日至同年月9 日之通聯紀錄（見警卷第42-44
頁）附卷可稽，足見被告三人之自白核與事實相符，應可採信。
㈡按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862 號、73年台上字第1886號判例意旨參照）。依照卷附現場監視錄影畫面翻拍照片及勘驗筆錄，顯示告訴人騎車抵達店外，被告甲○○趨前與之爭論時，被告戊○○、丁○○及另二名不詳姓名成年男子均圍攏過來，站立在旁圍住告訴人，並有對著告訴人比手畫腳情狀，非僅單純在旁觀望之第三人，顯係立於被告甲○○之一方，加入與告訴人爭論之行列，是由渠等於被告甲○○與告訴人爭論時在旁助勢之客觀情狀，堪認渠等與被告甲○○間就其後該二名不詳姓名成年男子毆打告訴人及阻止告訴人離去之行為，應相互有認識而達成共識；其後被告戊○○在該二名不詳姓名成年男子毆打告訴人前，係先將告訴人機車牽離現場，接著才由其中一名不詳姓名成年男子出手推告訴人，另一名不詳姓名成年男子隨即加入持塑膠椅毆打告訴人，在旁之三位被告雖未動手，但均仍圍在旁，未予迴避，亦無任何勸阻或排解糾紛之行止，待該二名不詳姓名成年男子停止毆打告訴人後，告訴人走向機車處欲行離去時，被告三人並先後有上前攔阻之動作，之後告訴人方跟隨被告甲○○進入店內，由上各情可知被告三人與另二名不詳姓名成年男子均各自分擔部分行為之實施，渠等確有相互利用他人之行為以促成結果實現之犯意聯絡，縱其各自僅分擔部分行為，仍應就在店外毆傷告訴人及妨害告訴人離去權利之全部犯罪事實共同負責。至被告丁○○於告訴人應被告甲○○要求進入店內後，隨手持放置該店門口之木製高腳椅朝告訴人毆擊之傷害犯行，因在旁之被告戊○○、甲○○及其他人均先後有上前攔阻之舉動，堪認此部分傷害行為係被告丁○○另行起意為之，尚難與甲○○、戊○○有何意思合致可言，被告丁○○就此部分傷害犯行即應自行負責，附此敘明。㈢檢察官起訴及上訴意旨雖以被告丁○○持質地堅硬之木製高腳椅朝告訴人頭部猛擊2 下，常人均可預見極易造成死亡結果，且從該木製高腳椅因此受重擊而碎裂，可知力道甚大，其於告訴人負傷奔逃時，又持同樣質地堅硬、敲碎後產生尖鋒之酒瓶自後追趕，足認被告有欲置告訴人死亡之強烈犯意。然被告丁○○堅詞否認有何殺人犯意，辯稱其無致告訴人於死之意思等語。按刑法殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件（參照最高法院47年台上字第1364號判例）。殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準。因此行為人於加害時，係出於殺人或傷害故意之判斷，應參酌行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如因何原因逞兇（即犯罪之動機），手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱、被害人受傷之部位及程度等情況予以審認。不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院84年度台上字第403 號、94年度台上字第6857號、100 年度台上字第6562號判決意旨參照）。查本件事發前，被告丁○○與告訴人素不相識，並無仇怨，僅因在場助勢時之口角衝突，一時氣憤始另行起意，隨手持店門口放置之木製高腳椅再度朝告訴人毆擊，衡情尚不致於因此萌生殺人之意念。又被告丁○○持以毆擊告訴人之木製高腳椅質地雖然堅硬，然究屬鈍物，以之砸擊人體所造成之傷勢，多屬鈍挫傷，尚難認係致命兇器，如被告丁○○有意殺害告訴人，應得以趁隙入店內尋覓刀械或其他可對人體造成侵入性傷勢之尖銳器具，但被告丁○○並未如此作為，而係隨手拿起放置門口處之木製椅作為毆打告訴人之器物，且其後經甲○○、戊○○等人攔阻後，亦未再執意追擊告訴人，而係讓告訴人騎乘機車離去，堪認其當時用意應僅止於傷害告訴人。參以告訴人遭毆擊後，仍可自行騎車至七股派出所報案，再由員警協助告訴人就醫乙節，業據告訴人陳述甚詳（見警卷第15頁），且其就醫時，意識清醒，生命跡象穩定，僅血壓偏高，研判為因外傷疼痛所致，依告訴人高危性受傷機轉及全身之傷勢研判，需立即「檢查」是否有外傷性腦出血，如有且嚴重時可能致命，但檢查結果無明顯顱內出血，故無立即之生命危險或喪命之虞等情，有奇美醫療財團法人佳里奇美醫院103 年4 月7 日（103 ）奇佳醫字第0175號函送之告訴人病情摘要附卷可按（見原審卷第127-128 頁）；復觀之告訴人頭部傷勢照片（見警卷第30、31頁）及診斷證明書所載，其所受頭部外傷有二處，各約1 公分及5 公分之傷口，該5 公分撕裂傷之傷口係在左耳上方處，該傷口顯不深，俱徵被告持該木製高腳椅瞬間砸向告訴人方向時，應非蓄意針對其頭部猛力砸擊，否則以該木製高腳椅有一定體積、重量，如被告真有置告訴人於死之犯意，告訴人之頭部當難僅受有上揭傷害，是被告辯稱其無殺死告訴人之犯意等語，應可採信，不能僅以告訴人之頭部有受傷，即認被告有殺人之犯意。另檢察官上訴意旨所指該木製高腳椅因被告丁○○用力過猛而有碎裂情形乙節，審認卷內證據，無非係援引告訴人證述：「椅子都裂開了」（見核交卷第5 頁）、戊○○證述：「砸到一下，椅子有壞掉」（見原審卷第84頁）及被告丁○○供稱：「椅子被我打一下就散開了」（見原審卷第47頁）等詞資為憑據，惟依前揭供證內容，僅能證明該木製椅因外力有所損壞，然損壞情形是否已達「碎裂」程度，尚有未明，且觀卷附監視錄影畫面翻拍照片，該木製高腳椅究係因觸及告訴人身體時用力過猛，抑或是砸到告訴人後掉落地面而有所損壞，亦有不明，自難僅以該木製高腳椅事後不明損壞乙節逕行推認被告行為時有殺害告訴人之犯意。又被告丁○○事後雖有持酒瓶追逐告訴人，但未有何繼續毆擊告訴人之實際作為，則此事後追及之客觀表徵，充其量僅能證明被告丁○○斯時情緒仍激動，教訓傷害告訴人之意念尚未弭平，尚難以此逕予推論被告有殺害告訴人之犯意；且揆諸卷內事證，告訴人及戊○○均僅證述被告丁○○拿酒瓶追告訴人（見原審卷第141 頁反、93頁反）、被告丁○○亦僅供陳其只是隨手拿酒瓶（見核交卷第85頁反），甲○○則從未提及被告丁○○有持酒瓶乙節，是依卷存事證，無法憑以認定被告丁○○當時所持之酒瓶是否係敲碎之酒瓶，則檢察官上訴所指「被告丁○○持敲碎後產生尖鋒之酒瓶自後追趕」顯有無稽，自難資為判斷被告丁○○有無殺人犯意之事證。綜觀上述，本件被告丁○○雖有持木製高腳椅砸傷告訴人之事實，但依上開證據研判，尚難逕認被告丁○○有何殺人之犯意，公訴意旨就此部分以殺人未遂罪嫌對被告丁○○起訴，尚有未洽。
㈣起訴書所載告訴人受有之「右手中指錘狀指及伸肌腱斷裂」傷害，固據告訴人稱係遭被告丁○○持木製椅毆打時，因右手舉起阻擋所致，並提出奇美醫療財團法人佳里奇美醫院於101 年9 月10日開立之診斷證明書為證（見警卷第27頁）。然觀告訴人於案發後急診就醫之診斷證明書所載，當時並無上開傷勢，上述傷勢係告訴人於事發後之101 年9 月10日至佳里奇美醫院門診時始行記載，是該傷害是否確為101 年8
月8 日晚間11時許遭被告等人毆擊所致，顯有可疑；況「右手中指伸肌腱斷裂」之傷害，非輕微表皮傷害，當紅腫、感到疼痛，手指彎直活動靈敏度亦非如常，告訴人遭毆擊後就醫時豈會毫無感覺，衡情度理，其當時應就此傷勢一併請醫師診治，然告訴人延至同年9 月間才發現就醫治療，實有違情理，難以採信，是告訴人當時所受傷害應不含上述傷勢，起訴書此部分所載，顯有誤會，附此敘明。
㈤綜上所述，被告三人在上址「○○○小吃部」店外共同傷害告訴人及妨害告訴人自由離去權利之犯行；及被告丁○○在店內傷害告訴人之犯行，均事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪
㈠核被告三人在上址「○○○小吃部」店外共同傷害告訴人並不讓告訴人自由離去之所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪及同法第304 條第1 項之強制罪；渠等與另二名不詳姓名成年男子間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告丁○○其後在店內持木製高腳椅砸傷告訴人之行為，則另犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，起訴意旨認此部分係成立刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。。
㈡刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之ㄧ行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論（最高法院101 年度台上字第2449、5307號、102 年度台上字第2716號判決意旨參照）。被告等人在店外著手傷害告訴人前，推由被告戊○○將告訴人所騎機車駕車牽離，不讓告訴人離去以遂行其後傷害犯行，停止毆打告訴人後，又不讓告訴人立即騎車離開，已如前述，則其傷害行為之著手顯係在強制行為實行中，二行為著手實行階段互有重合可認為同一，合於一行為觸犯數罪名之要件，為想像競合犯，應從一重之傷害罪論處。
㈢按行為人觸犯同一犯罪構成要件之先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，如其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪者，即應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院102 年度台上字第393 、1103號判決意旨參照）。本件被告丁○○在上址店外，推由另二名不詳姓名成年男子實施傷害告訴人之行為後，其夥人共同傷害告訴人之犯行已經結束，其後被告丁○○在上址店內，再度傷害告訴人之行為，與其先前夥人共同傷害告訴人之行為，在時間差距及地點間隔上，均可以分開，可各自獨立成罪；且前次傷害犯行係與其他人有犯意聯絡，後次傷害犯行，據被告丁○○所述，係因認告訴人對其辱罵三字經，心生氣憤，故而另行為之，此由在場之其他被告亦有上前攔阻之情，亦可得證，衡諸社會通念，不能認為係出於先前之犯罪計畫或目的，而係對於偶發之預期外事件，採取因應措施，顯非基於單一犯意而為，當認行為之接續關係，已經中斷，祇能依數罪併罰之例處遇，辯護意旨認構成接續犯，於法不合。是被告丁○○上開前後二次傷害告訴人之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、撤銷原判決及量刑之理由
㈠原審以被告三人上開犯行，事證明確，予以論科，固非無見。惟查：⒈有罪判決之主文、事實及理由必須互相一致或適合，方為合法。原審判決事實認定被告三人在上址店外，推由不詳姓名成年男子持塑膠椅毆擊告訴人，惟於理由內論述渠等構成共犯及被告丁○○不具殺人犯意時，卻記載「被告戊○○並將該機車牽離，接著其他在場二名男子則推告訴人後，並持塑膠椅、木頭椅毆打告訴人」（見原判決第16頁理由欄之㈢倒數第3 行以下）、「而告訴人因遭被告等人先後持塑膠椅、木椅及遭被告丁○○持木製兒童餐椅毆打」（見原判決第17頁理由欄之㈣第1-2 行），其事實認定與理由說明不相一致，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。⒉被告三人於原審判決後業與告訴人達成和解，給付新臺幣30萬6 千6 百元賠償金額，並向告訴人致歉後獲得告訴人諒解，有和解書影本乙份附卷可參（見本院卷㈠第123 頁），原判決量刑時未及一併審酌上情，容有欠妥。⒊據上論斷欄漏引刑法第304 條第1 項、第55條，亦有失當。被告上訴意旨指摘原審量刑過重為有理由；檢察官以被告等人未與告訴人和解，指摘原審量刑過輕，與其後情事演變不符，則無理由。原審對被告等人所為之論罪科刑判決，有如上所述之違誤及訾議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，以期適法。㈡爰審酌上情及告訴人所受傷害，被告等人之犯罪動機、手段、涉案情節、素行、智識程度、家庭狀況，暨犯罪後於本院審理中業與告訴人達成和解，並坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，分別量處如主文第2 至4 項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並就被告丁○○所處之二罪刑，定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。末查，被告甲○○前於80年間雖曾因竊盜案件，經法院判處有期徒刑8 月確定，並於81年12月7 日執行完畢，惟其距本案宣示判決之103 年11月13日，已逾5 年以上；又被告丁○○前於90年間因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑3 月、緩刑2 年確定，惟緩刑期滿，該緩刑宣告未經撤銷，視為未受刑之宣告等情，有甲○○、丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 件在卷可按，且被告甲○○、丁○○係因一時思慮未周，致罹此罪名，犯後於本院已坦承犯行，與告訴人達成民事和解，並給付全數賠償金予告訴人，而獲得告訴人之原諒，業如前述，顯見渠二人確有悔悟之心，是本院認被告甲○○、丁○○二人經此罪刑宣告教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑叁年，以啟自新。至被告丁○○在上址店內持以傷害告訴人之木製高腳椅，雖係其犯罪所用之物，惟非被告丁○○所有，不得宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第277 條第1 項、第304 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 款，刑法施行法第1 條之1
第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 13 日刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
檢察官就丁○○被訴殺人未遂犯行部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
其餘部分不得上訴。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 103 年 11 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑
；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條
（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年
以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。