臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第63號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 104年度上易字第63號上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　蔡森茂選任辯護人　蔡金保律師被　　　告　李宗民上列上訴人因被告犯家暴傷害等案件，不服臺灣雲林地方法院103 年度易字第179 號中華民國103 年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102 年度偵字第6289號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由壹、有罪部分一、犯罪事實蔡森茂係李宗民配偶黃美玉胞妹黃柿之夫，2 人為連襟關係，屬家庭暴力防治法第3 條第4 款規定之家庭成員關係。蔡森茂因懷疑其妻黃柿與李宗民有男女私情之曖昧關係，黃柿又曾領取金錢供李宗民購買車輛，致怒火中燒，曾放話要在李宗民早上出門時打蔡森茂。於民國102 年7 月1 日上午5 時36分許，蔡森茂手持拐杖在雲林縣北港圓環附近等待李宗民出門；李宗民與其妻黃美玉於同日上午5 時30分許欲出門工作，黃美玉因前1 日接獲女兒李惠琪以電話告知蔡森茂打電話表示欲對李宗民不利，當日下樓前又見蔡森茂出現在住處前方圓環，乃告知李宗民攜帶物品防身，李宗民隨手拿取原吊掛衣服之鋁條1 支，並報紙包覆，以便防身。於同日早上將近6 時許，蔡森茂見李宗民自其位於雲林縣北港鎮○○路00號住處大樓門口走出至圓環附近，即基於傷害人之身體之犯意，持其所有之枴杖1 支衝向李宗民，並在李桂葉經營位於雲林縣○○鎮○○路00○00號「○○○早餐店」前之北港圓環馬路上，以拐扙毆打李宗民，李宗民持鋁條抵擋，並喊黃美玉趕緊報警，李宗民仍因蔡森茂持拐杖毆打，受有左上肢鈍挫傷之傷害。案經李宗民提起告訴。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠證據能力 ⒈被告、辯護人爭執李宗民於警詢之陳述筆錄，認乃傳聞證據，復爭執扣案之鋁條1 支非李宗民於案發時持用、非警方於現場查扣，與本案無關聯性。經查： ⑴告訴人李宗民之警詢筆錄，為被告蔡森茂以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且李宗民於檢察官訊問時，以證人身分具結作證，於原審訊問時，亦以被告之身分對案情多所陳述，上述警詢筆錄關於案發過程之內容，即無刑事訴訟法第159 條之2 傳聞例外規定之適用，依同法第159 條第1 項之規定，自無證據能力。 ⑵關於扣案之鋁條1 支（即原判決所載之鋁棒1 支），被告李宗民已供稱即為當日用來抵擋蔡森茂攻擊之物明確，證人許崇誠即到場處理之警員於原審證稱：扣案的鋁條是李宗民在現場說是拿來還擊用的，鋁條就在現場，李宗民交給我，因為是證據，故當場查扣，當時雙方都在現場，確實都有看到，蔡森茂小指有撕裂傷，當時判斷可能是被扣案鋁條的末端擦到（原審卷第126 頁、第128 頁反面、129 頁反面、第130 頁、第132 頁，以下卷宗名稱及頁碼均簡以字軌及阿拉伯數字替代），核與證人陳璟旭即隨同許崇誠警員到場處理之替代役男於原審所證相符（易191 反、194 、198 ），另有警方之扣押物品清單2 紙可佐（偵27、28）。又扣案之鋁棒為空心柱體，長約86公分，寬約3 公分，厚約1.5 公分，略呈彎曲狀，有檢察官勘驗筆錄可參（偵50），又該鋁條兩端切口處為橢圓形、皆不平整，以手觸摸切口處，可明顯感覺到有鋸齒狀觸感，相當銳利，其外觀為銀色、有凹槽狀之長條紋路等情，有原審之勘驗筆錄、當庭拍攝之照片可憑（易134 正反、142 至145 ），核與蔡森茂繪製之長條紋狀柱體大致相符，且鋁條之兩端切口處確有割傷人體致流血之高度可能。蔡森茂雖供稱扣案之鋁條外觀彎曲、圓型，不似其所看見的筆直、方型鋁條，惟蔡森茂於衝突發生過程中，能否明白看清楚李宗民所持何物，已有可議，倘已清楚看見，何以在警方到場後、李宗民交付警方該扣案鋁條時、及其在派出所警方製作筆錄時看見其拐杖旁之扣案鋁條，卻均不提出質疑，亦有可疑。再者，比對扣案拐杖及鋁條並排之照片可見，枴杖上段4 分之1 處有向右彎曲之弧度，與立於右側之鋁條約中段偏下方位置亦呈現向右彎曲之弧度相仿（偵56、57），合於李宗民所述鋁條原係用於吊掛衣服之用、及鋁條與拐杖碰撞之情形，堪信扣案之鋁條確為李宗民持以抵擋蔡森茂之物，與推知本案待證事實之存否，具有必要之最低限度之證明價值，合於自然關聯性法則，自有證據能力。被告、辯護人辯稱扣案鋁條與本案無關聯，尚無可取。 ⒉本案其他被告以外之人於審判外之陳述，當事人、辯護人均同意列為證據使用（上易117 ），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，該等證據均具證據能力。㈡證明力 ⒈被告蔡森茂坦承於案發時點、手持拐杖與李宗民碰面、接觸，惟否認持拐杖毆打李宗民，辯稱：是李宗民躲在附近，看到我時，突然從我後面喊要給我死，棍子就打下來，我拿拐杖就擋，不知道李宗民怎麼受傷的。辯護人為被告蔡森茂辯稱：蔡森茂買完早餐回家，左側有臺貨車之處，李宗民從後面右側隱蔽而來，突然喊一聲「給你死」，鐵棒就打下來，蔡森茂驚嚇反手回打，有無造成李宗民受傷，蔡森茂並不知情，蔡森茂回打直覺反應，為刑法所不處罰之動作，且李宗民持鐵棍毆打蔡森茂是有備而來，目擊證人所述與現場距離不符，且不合經驗法則。是以，本案此部分之爭點，係李宗民、蔡美玉、李桂葉之供證是否可信、被告之辯解是否可採。 ⒉蔡森茂之配偶為黃柿，黃柿之姊為黃美玉，黃美玉之配偶為李宗民，蔡森茂與李宗民為連襟關係，為蔡森茂、李宗民、黃美玉、李惠琪證述屬實，並有個人戶籍資料查詢結果表可佐（易11、12）。又蔡森茂於上述時地，持柺杖與李宗民持鋁條發生毆打情事，李宗民當日受有左上肢鈍挫傷之傷害，有李宗民於偵查中之證述筆錄、原審之供述筆錄可參，另有診斷證明書、本院當庭拍攝受傷部位之照片可憑，復有扣案之柺杖、鋁條足資佐證，蔡森茂於原審及本院亦承認有回打李宗民的動作，堪信李宗民之傷勢，係因其與蔡森茂之毆打衝突而來。 ⒊關於蔡森茂毆打李宗民之動機，證人李惠琪於偵查中證稱：姨丈蔡森茂於102 年6 月30日打電話給她，說道黃柿與其父親李宗民一起，李宗民開車載黃柿出去，那臺車是黃柿出錢買給李宗民的，蔡森茂說他知道李宗民每天很早出門，他已經在樓下等李宗民很久了，意思是要堵李宗民，因蔡森茂先前有打過黃柿，其怕蔡森茂再打李宗民，遂馬上打電話給其母黃美玉，請她轉告李宗民知道（偵49、50）。核與黃美玉於偵審中所證：蔡森茂前1 天打電話給其女李惠琪，說等李宗民很久了，因為李宗民與大姨黃柿亂來，要在樓下堵李宗民；102 年4 月10日左右，蔡森茂打電話來說其沒把李宗民教好，李宗民與黃柿在地下室亂來，其回稱沒有的事不要亂講，他說他有證人，其要證人出來對質，蔡森茂說不用（偵49、易98反、99、108 ）等情相符。蔡森茂亦坦承案發前1 日的確有撥打電話給李惠琪，告知其懷疑黃柿拿錢給李宗民買車；其曾於102 年4 月7 日撥打電話給黃美玉，連續訴說「妹婿不能與大姨子有染」3 次，但皆遭黃美玉掛斷電話（偵40、易42、215 反至217 ）。由上可認，蔡森茂嚴重懷疑李宗民與黃柿有不正常的男女曖昧關係，且李宗民所駕駛車輛又為黃柿拿錢出來購買，要黃美玉、李惠琪出面制止，但均未獲李宗民之妻女黃美玉、李惠琪理睬，蔡森茂當然面子掛不住，怒火中燒，無處發洩。再參蔡森茂於102 年4 月至9 月間，曾多次怒罵黃柿「討客兄」等穢語，並拿柺杖毆打、拉扯黃柿成傷，經黃柿聲請法院核發保護令，經原審法院家事法庭認為有理由而核發102 年度家護字第654 號民事通常保護令，蔡森茂提起抗告，經原審法院裁定駁回，此原審法院102 年度家護字第654 號民事保護令、103 年度家護抗字第7 號民事裁定可稽。以此足認蔡森茂對於懷疑黃柿與他人有男女私情，即對黃柿暴力相向一事為真，李惠琪、黃美玉所證蔡森茂因認黃柿與李宗民有不倫關係，進而等候李宗民，欲找機會對李宗民下手，發洩其怒氣之情屬實。再由蔡森茂於持柺杖毆打李宗民時，口出「你連你大姨子都好」之語，證人李宗民、黃美玉、李桂葉均一致為如此之證述，更可認定蔡森茂如上之傷害動機。 ⒋至於李宗民有無可能因蔡森茂如上的放話，而先動手毆打蔡森茂？依據黃美玉、李宗民之供證，李宗民是直到案發前1 日李惠琪打電話給黃美玉，黃美玉才告知李宗民此事，在此之前，李宗民沒有發現蔡森茂對其有何異狀（易39反、40）。倘李宗民脾氣火爆，聽聞蔡森茂在外放話即欲趁機毆打蔡森茂，相信李宗民早已準備好武器動手，不會等到第2 天早上接近6 點，突見蔡森茂在圓環附近，才拿支吊掛衣服的鋁條，與黃美玉到樓下，在暗地裡毆打蔡森茂，還吩咐黃美玉趕快報警。因此，蔡森茂的放話，顯非李宗民持鋁條主動攻擊蔡森茂之動機。蔡森茂於原審供稱於二十餘年前，其不願為被告李宗民擔任保證人，與李宗民因此結怨云云（易218 ），然此為李宗民否認（易225 ）。而蔡森茂與黃柿於71年5 月間登記結婚，有蔡森茂個人戶籍資料查詢結果可稽（易12 ），於案發時，李宗民與蔡森茂之連襟關係，已長達三十幾年，這段期間，蔡森茂曾因身體不適，由李宗民攙扶前往就醫，此為黃美玉證稱為是，此外，並未發現李宗民與蔡森茂交惡結怨之情，則蔡森茂前述二十幾年前結怨之事，更顯不真實。且若所述為真，李宗民會否選擇於二十幾年後之案發時予以報復，可能性亦非常之低。是以，本案查無李宗民主動襲擊蔡森茂之動機，則辯護人認李宗民有備而來、預謀打人云云，當無可信。 ⒌關於被告蔡森茂持拐杖毆打李宗民之情節，證人李宗民於檢察官面前證述蔡森茂在住處樓下，一見面就追打過來等情綦詳，其於原審以被告身分，對此亦供稱甚明，並無矛盾不清之處。證人黃美玉於檢察官面前亦證稱：蔡森茂當時坐在圓環，看見我們下樓，就衝過來，手持柺杖一直打我先生，我先生則是一直擋，我見狀就到「○○○早餐店」借電話報警（偵49）；於原審審理時，證人蔡美玉則證稱：我與我先生早上都會回鄉下種田，當日我們下樓時，被告蔡森茂就坐在圓環的椅子上，他看到我們，就拿1 根棍子很快衝過來打我先生，我先生一直擋，他一直打、一直打（見本院卷第99頁）。李宗民與黃美玉證述相符。另證人李桂葉即「○○○早餐店」老闆娘檢察官面前另證稱：我的早餐店在接近上午5 時許開始營業，當時我在煎東西，李宗民偕同其妻要返回鄉下，李宗民走在前面，蔡森茂見到李宗民走到圓環附近時，即持柺杖打向李宗民，而李宗民那時也帶了1 支長型物體抵擋，他們2 人在我店門前發生衝突，所以我看得很清楚，而李宗民的太太當時走在後面，她見李宗民被蔡森茂毆打，立即向我借電話報警（偵63）。證人李桂葉於原審又證稱：當日我在做早餐，一大早被告蔡森茂就在圓環附近走了一陣子，而李宗民的車子本來是放在我們門口，那天他是停放比較遠，靠主幼商場那邊（雲林縣北港鎮○○路00號），所以他們要經過圓環去開車，蔡先生看到李宗民下樓，就拿拐杖打李宗民，李宗民拿東西擋，李宗民的太太就趕快到我早餐店打電話報警（見易第112 正反）。由上可見，李宗民、黃美玉、李桂葉之證詞，均直指蔡森茂在圓環處等候李宗民，見李宗民下來，走向主幼商場方向，蔡森茂持拐杖即向前毆打李宗民，且一路追打，李宗民即持鋁條抵擋拐杖，黃美玉見狀，復經李宗民呼喚報警，黃美玉趕緊報警無誤。此一追打、抵擋情狀，核亦與李宗民於本院出示其受傷部位為手臂上、下兩側之情相合。 ⒍檢察官依李宗民之供述，請員警前往案發地點附近之早餐店查訪有無目擊者，雲林縣警察局北港分局102 年12月24日雲警港偵字第0000000000號雖函覆略稱：「經至現場查訪，因案發迄今已逾5 個多月，現場尚未發現目擊證人。」（偵29）。然依證人許崇誠於原審證稱：當時我有問早餐店的工作人員，是1 位女士，他在煎臺工作，我不確定是不是老闆，他只說被告二人在那裡打架，一般民眾不太想管類似的事，就沒有再講的很清楚（易132 反、133 正反）。證人陳璟旭於原審亦證稱：當時早餐店的人有看到，是女生（易190 、195 反）。證人李桂葉於原審則證稱其擔心作證恐招來不測（易116 ）。依上可認，李桂葉係經營早餐店，其早餐店離蔡森茂、李宗民住處不遠，其原本應係打算多一事不如少一事，省去因目擊本案而作證之麻煩與後果，但嗣後出面作證，應係本於據實陳述之義務而為證述，且許崇誠、陳璟旭為執行勤務之員警及替代役男，亦無需偏袒哪一方。因此，前述警方函復檢察官之函文，並不能推翻許崇誠、陳璟旭、李桂葉事後之證述，執為證人所述均不可信、本案路旁無其他目擊證人之認定。 ⒎辯護人質疑李宗民住處1 樓至早餐店約5 公尺、李桂葉證述衝突地點距離早餐店約10.8公尺，總長有16公尺，難以想像李宗民被追打了這麼長的距離，沒有人出來圍觀或勸架，故蔡森茂供稱被打之處係在主幼商場左邊第2 根柱子即○○○早餐店對面之小貨車旁，該處李桂葉因被小貨車擋住，李桂葉不可能目擊云云。然李宗民在辯護人所指地點毆打蔡森茂一事，除蔡森茂之供述外，別無其他證據可佐，而蔡森茂在早餐店前追打李宗民之事，則為證人黃美玉、李桂葉、李宗民指證歷歷，並有其等標示之現場圖可佐（易139 、140 ），核與證人許崇誠、陳璟旭於原審作證時標示其等到場後、李宗民、蔡森茂所在位置之現場圖大致相符（易141 、230 ），其等所標示之現場圖位置均未精確一致，然黃美玉、李桂葉之現場圖均顯示蔡森茂追打李宗民之地點，係在李桂葉經營早餐店之前方，動向皆係由李宗民住處往主幼商場前之圓環移動（即民主路由東往西往文化路之南側路口方向），警方到場後之李宗民、蔡森茂之所在位置，亦係在李桂葉經營早餐店左前方即民主路之圓環附近，均非如蔡森茂及辯護人所言之主幼商場前方之文化路南側位置，或主幼商場西側蔡森茂住處前之位置。倘毆打地點係在主幼商場第2 根柱子處，何以警方到場時，蔡森茂、李宗民會走回來在早餐店左前方位置，此顯與蔡森茂所供不符。又蔡森茂於原審供稱其忘記李宗民於主幼商場第2 根柱子毆打他之後，有無繼續毆打他；再供稱其不知道兩人是怎麼停止的，其當時在找衛生紙，李宗民就站在那邊了（易214 ）。蔡森茂之供詞亦可見兩人並無往民主路圓環附近走去之樣態，足徵蔡森茂及辯護人所稱主幼商場第2 根柱子才是毆打的位置云云，難以採信。至黃美玉、李桂葉所標示之位置點雖略有出入，然所標示案發時蔡森茂、李宗民之行進路線相同，與其等及李宗民所述下到1 樓、蔡森茂見到李宗民即向前攻擊追打，李宗民邊走邊擋之情一致，況蔡森茂、李宗民兩人均在行進中發生本案，自難期所證蔡森茂、李宗民之位置均須一致，黃美玉、李桂葉之證詞始屬可信。且李桂葉所證之距離，乃目視之概略遠近，所謂追打16公尺，實應扣除李宗民走出住處大門後至被蔡森茂毆打之距離為是，當無辯護人所指之追打16公尺之遠。從而，自不能以不可能追打16公尺之遠，無人出來圍觀或勸架，即得反證蔡森茂所證被毆之位置為真。被告蔡森茂、辯護人前開辯詞，尚難採信，本案發生之地點，無可能是蔡森茂及辯護人所指之主幼商場第2 根柱子前的自小貨車旁。此外，李宗民為慣用左手之人（左撇子），為黃美玉於原審證述明確（易102 ），核與李宗民所供一致，倘李宗民手持鋁條等金屬柱狀物朝蔡森茂後方偷襲，衡情應係攻擊蔡森茂身體左邊部位才會順手得逞，則蔡森茂受傷之處應係身體左邊，且受傷部位應不止一處，不會是右手第5 掌骨開放性骨折。是蔡森茂與辯護人所辯在自小貨車後方偷襲始反手之說，於此亦無可信。 ⒏依現場照片所示（易69），早餐店之煎臺位於店前騎樓，對外視野良好，可以清楚看到前方圓環，證人李桂葉於原審證稱案發當時係在站立在煎臺前、面對圓環，其當時能看得一清二楚（易118 正反），自屬可信。證人李桂葉於原審另證稱：案發前幾天，蔡森茂就在圓環附近走來走去，案發當日，我在做早餐，蔡森茂一大早就在圓環那邊徘徊，已經有一陣子了，後來李宗民要經過圓環，蔡森茂看到李宗民就拿枴杖打李宗民打下去（易112 正反）。關於蔡森茂在圓環等候李宗民、準備堵住李宗民去向一事，亦有李惠琪、黃美玉之前述證詞可憑，蔡森茂亦供稱其於案發前數日之清晨即經常出現在該處（易41）。由此可徵，李桂葉無錯看之可能。而本案案發時間為上午5 時36分許至上午6 時之間，為清晨時分，路上人車、噪音尚少，圓環前若有事故、聲響發生，李桂葉在煎臺工作時抬頭觀看，乃一般人自然、正常之舉動。辯護人指案發地點是在自小貨車旁，李桂葉的視線被自小貨車擋住，不可能看見現場情形，且其所證違背經驗法則云云，均不可採。此外，依據蔡森茂提出之統一超商紙本電子發票顯示（他3 ），蔡森茂於案發當日早上在圓環對面統一超商購買報紙的時間點是5 點36分，買完報紙至接近6 時許，尚有約20分鐘的時間，蔡森茂卻仍持柺杖於圓環駐足、徘徊、等候，絲毫無買完報紙即返家的跡象，蔡森茂於圓環等候，顯係有意毆打李宗民的前置動作，則蔡森茂及辯護人所辯其剛買完報紙走到自小貨車旁即遭李宗民從後方襲擊毆打，蔡森茂只反手回打，其動作不是刑法上的行為云云，當無足取。 ⒐綜上，被告蔡森茂毆打李宗民之事證明確，被告蔡森茂及辯護人所辯均不可採，本案事證明確，被告蔡森茂犯行堪以認定，自應依法論科。辯護人聲請勘驗現場及測謊鑑定部分，本院認為待證事實已經清楚，別無再行勘驗、測謊之必要，辯護人之聲請核無必要，自不再調查，併予敘明。三、論罪科刑之理由：家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 項及第2 項分別定有明文。被告蔡森茂與李宗民為連襟關係，兩人具有家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員關係。核被告蔡森茂所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，屬家庭暴力防治法第2 條第2 項之家庭暴力罪。貳、無罪部分一、公訴意旨另以：被告蔡森茂於102 年7 月1 日上午5 時30分許，在上述北港圓環附近，見李宗民與其妻黃美玉自前揭住處下樓，即基於意圖散布於眾之誹謗犯意，對李宗民指摘足以毀損其名譽之「你連你大姨子都好」等語。嗣被告李宗民則基於普通傷害之犯意，手持鋁棍攻擊蔡森茂，造成蔡森茂受有右手第五掌骨開放性骨折之傷害。因認被告蔡森茂此部分所為，另涉犯刑法第310 條第1 項之誹謗罪嫌；被告李宗民所為，係涉犯同法第277 條第1 項之傷害罪嫌。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。（最高法院52年臺上字第1300號判例參照）。三、檢察官認被告2 人涉犯上開罪嫌，無非以被告2 人之供述、證人黃美玉、李桂葉之證述、蔡森茂之診斷證明書、扣案之鋁條等為證。原審判決無罪後，檢察官提起上訴，對蔡森茂誹謗無罪部分，檢察官再以證人李惠琪、黃美玉、李宗民、許崇誠等人之證述，認蔡森茂具對外散布「李宗民與黃柿有染」於眾之意圖；就李宗民傷害部分，則以李宗民未等蔡森茂離去、或改變路線以迴避衝突，仍攜帶鋁條下樓，且以鋁條還擊，有傷害之犯意，並非單純對現在不法侵害為必要排除之反擊行為，無正當防衛適用之餘地。被告蔡森茂否認有誹謗罪嫌，辯稱：我當時沒有說「你連你大姨子都好」這句話。辯護人則為被告蔡森茂辯稱蔡森茂並無散布於眾意圖。被告李宗民否認傷害犯行，辯稱：其沒有打蔡森茂，僅係拿鋁條抵擋防衛，其若要毆打蔡森茂，不會要黃美玉報警，且其為左撇子，若有意攻擊蔡森茂，蔡森茂不會僅右手第五掌骨開放性骨折。是以：此部分之爭點，在於：⑴蔡森茂有無講述「你連你大姨子都好」之話語，若有，則有無散布於眾之意圖，講述如上足以損害李宗民名譽之事，⑵李宗民於衝突中持鋁條之行為，是否僅止於防衛的意思與抵擋之情狀，而構成正當防衛事由。四、蔡森茂被訴誹謗李宗民部分㈠刑法第310 條第1 項之誹謗罪，須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，始足以當之，此觀刑法第310 條第1 項規定自明。是誹謗罪之成立，自以行為人有散布於眾之意圖為前提；又所謂「意圖散布於眾」，係指散播傳布於不特定人或多數人，使大眾得以知悉其內容而言。由是可知，誹謗罪之成立，除客觀不法構成要件外，於行為人主觀上，則須以「誹謗故意」及「散布於眾之意圖」之存在為必要；亦即行為人必須有將足以毀損他人名譽之事項散播傳布於大眾，使收受訊息者得以知悉其內容之意念而言；如僅於形式上有對足損名譽之情事進行指摘陳述，卻難憑以確定行為人確有藉此為不實散布，以行侵害對方名譽之內心意圖，自不得以刑法之誹謗罪相繩。㈡蔡森茂衝向李宗民，持柺杖欲都打李宗民之際，同時對李宗民喊出「你連你大姨子都好」之詞，為證人李宗民、黃美玉、李桂葉證述一致，有其等之筆錄可參（偵16、49、63、易99、103 反、110 、115 、117 ），又蔡森茂於案發前曾撥打電話給黃美玉、李惠琪，抱怨李宗民與黃柿有不正常男女關係，具有傷害李宗民之動機，敘明如前，可徵蔡森茂於毆打李宗民之際，確曾講述上開話語無誤。蔡森茂空言否認未曾講述，不足採信。㈢被告蔡森茂講述上開話語時是否有散布於眾之意圖呢？證人李宗民、黃美玉、李桂葉均證稱蔡森茂是毆打李宗民之際，對著李宗民指摘上述話語（偵16、49、63、易109 、114 反），可認蔡森茂除對著李宗民講這句話外，並未對著周遭特定或不特定人傳述、呼喊，蔡森茂應係藉由上述話語，吐露怨氣、警告李宗民、正當化毆打李宗民之犯意，其喊話對象僅針對李宗民，是否具有散布於眾之意圖，誠屬可疑，縱客觀上於清晨時分不無人車在旁聽聞，惟如前所述，蔡森茂應係針對李宗民講話，旁人是否聽聞不在蔡森茂形成主觀意圖之思慮或預見範圍內，當不能以外部客觀可能發生聽聞之結果，推斷其主觀意圖之存立。檢察官上訴指蔡森茂打電話給李惠琪、黃美玉，傳述李宗民與黃柿亂來之事，即屬誹謗云云。惟此部分證據資料並非起訴事實，亦非起訴效力所及，尚無從以上述證據資料，訴外認定為犯罪事實。從而，蔡森茂講述「你連你大姨子都好」，是否具散布於眾之意圖，既有合理懷疑，即難認合致於誹謗罪之構成要件，不能得有罪之確信，本應為蔡森茂此部分無罪之諭知。五、李宗民被訴傷害蔡森茂部分㈠對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段定有明文。此即阻卻違法性之正當防衛，因為對於違法侵害之正當防衛行為，本質上是以「正對不正」之權利行使行為。在防衛人以防衛行為保護自己法益之際，同時也積極地捍衛了整體法秩序，因此在刑法規範體系，不但排除防衛行為之違法性，更承認其權利性質，此與基於法益權衡比較，以「正對正」之緊急避難，有本質上差異。正當防衛既為該當犯罪構成要件之權利行使行為，為阻卻違法事由之一，必須具備二要件，其一為存有現在不法侵害之緊急防衛情狀；其二為實施客觀上必要之防衛行為。所謂「不法侵害」，並不以受侵害為刑法所保護之法益為限，其他各種法律所承認之利益，亦包括在內。又防衛行為是否客觀必要，應就侵害或攻擊行為之方式、重輕、緩急與危險性等因素，並參酌侵害或攻擊當時，防衛者可資運用之防衛措施等客觀情狀而綜合判斷。其標準在於一個理性之第三人，處於防衛者所面臨之情況，是否亦會採取同樣強度之防衛行為，亦即只要是有效排除不法侵害，且造成損害最輕微之防衛行為即可，並不以出於不得已之唯一手段為要件（最高法院95年度臺上字第5617號判決參照），也無須考慮所保護法益，是否優越於所侵害法益之法益平衡問題，又防衛者能否另以逃避、迂迴方式，取代直接反擊行為，在所不問。再者，正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言，至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。另防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審查防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之( 最高法院63年台上字第2104號判例意旨參照) 。㈡蔡森茂與李宗民發生衝突後，當場右手流血，就醫後發現右手第五掌骨開放性骨折，為蔡森茂證述明確，復經證人許崇誠、陳璟旭於原審證述到場看見蔡森茂右手流血之情無誤，復有蔡森茂之診斷證明書可憑，扣案之鋁條可徵，信為實情。李宗民因於案發前1 日，因黃美玉告知蔡森茂欲在住處門口打他，於案發當日清晨，因見蔡森茂在住處樓下圓環徘徊、等候，故取吊掛衣服之鋁條1 支，並以報紙包裝，以求自保，出門之目的係為了到農田工作等情，為李宗民、黃美玉供證一致。倘李宗民有意下樓即毆打蔡森茂，則其應不至於隨意取1 吊掛衣服之鋁條，而應選擇更具威力之武器才是，也不必以報紙包裝該鋁條，導致攻擊時礙手腳。又李宗民初無傷害蔡森茂之動機，並非預謀打人，倘其本來即具有傷害蔡森茂之犯意，亦無於蔡森茂攻擊時，主動要黃美玉報警，均敘明如前。證人黃美玉、李桂葉於原審一再證稱李宗民於蔡森茂一見面即持拐杖追打李宗民，李宗民一路僅止於持鋁條一再抵擋，別無其他毆打蔡森茂之動作，兩人證述互核一致，又蔡森茂之傷勢亦只為持拐杖之右手一處，別無其他傷勢，倘李宗民有互毆之傷害行為，則於其遭蔡森茂毆打成傷後，勢必亦攻擊蔡森茂身上其他部位成傷，然實情顯非如此。由此可認黃美玉、李桂葉所證李宗民僅係持鋁條抵擋蔡森茂打下的拐杖，李宗民所述其只是持鋁條防衛，可信度極高。再參諸蔡森茂於本院供稱其受傷之部位是右手掌下緣，有本院當庭拍攝之照片可憑（上易121 ），則蔡森茂之所以受傷，應係持拐杖之右手於打下時，右手掌下緣與李宗民鋁條接觸碰撞、鋁條之末端削中右手掌下緣之加乘的作用力，導致右手掌下緣流血、皮內第五掌骨骨折，可能性極大。㈢據上可認，蔡森茂上開傷勢，應係李宗民持鋁條抵擋蔡森茂持拐杖打下而來。則蔡森茂之毆打傷害行為既係在先，顯對李宗民施以不法之法益侵害行為，李宗民於情況緊急，本然地持鋁條抵擋，應係出於防衛的意思，而為排除正在實施不法侵害行為之必要防衛動作，並無互毆之主動傷害動作。任何人處於面對蔡森茂之上開毆打行為，均會採取相同之防衛行為，始得有效排除該毆打之不法行為，避免自己身體法益受損情形擴大。是李宗民之傷害行為，合於正當防衛之要件。至蔡森茂之傷勢較李宗民之傷勢為重，應係蔡森茂右手掌下緣碰撞鋁條而來，李宗民此一抵擋的反擊行為，依上述攻擊之客觀情狀判斷，乃合理正當，未逾越必要之程度，亦無防衛過當可言。至檢察官指李宗民於見蔡森茂在樓下，應選擇恃蔡森茂離開再下樓、或下樓後改變路線以避免衝突，惟此本非正當防衛所應考慮之事由，蓋蔡森茂是否真會持拐杖攻擊李宗民，僅有蔡森茂口頭告知李惠琪的片面說法，在蔡森茂真的發動攻擊前，沒人可以確認其傷害犯意，再者，倘對於可能之不法侵害，被害人均須瞻前顧後、採取一切可能的方法迴避衝突、避免傷害到加害人，否則即不能主張正當防衛，無異使被害人對於放話攻擊者為所欲為，有違被害人防衛自己免於侵害之本性及阻卻違法之立法設計。檢察官上述理由，自不能採。㈣綜上，李宗民持鋁條之抵擋行為固傷害蔡森茂手部，然此為李宗民出於防衛意思，對蔡森茂現時不法侵害行使防衛權利之正當防衛，並未逾越必要之限度，依刑法第23條前段之規定，其行為不罰。檢察官認李宗民應對傷害蔡森茂之行為負責，尚有合理懷疑，不能達有罪之確信，自應為被告李宗民無罪判決之諭知。叁、上訴駁回之理由一、原審以被告蔡森茂犯傷害罪，事證明確，因予適用刑法第277 條第1 項之規定，並審酌蔡森茂未能顧及與李宗民之連襟情誼，因懷疑生恨，而持枴杖為本案傷害犯行之犯罪情節，犯後否認犯行，毫無悔意之犯後態度，惟念及蔡森茂78歲高齡，告訴人李宗民所受之傷勢為左上肢鈍挫傷，尚非嚴重，及蔡森茂國小畢業之教育程度，現無業，領取老人年金為生，子女均已成年等一切情狀，量處蔡森茂拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，扣案之拐杖並依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告蔡森茂上訴猶執前詞，認應為其此部分無罪之判決，無為理由，應予駁回。二、原審又以被告蔡森茂被訴誹謗罪嫌，尚不能證明其主觀犯意；被告李宗民被訴傷害罪嫌，尚難認不構成正當防衛，因予此部分均無罪之諭知，其採證認事及法律之適用，亦與經驗法則、論理法則及法律規定無悖。檢察官上訴執上說法，認應為被告蔡森茂、李宗民此部分均為有罪之諭知，亦無理由，應予駁回。肆、應適用之法律依刑事訴訟法第368條，作成本判決。中華民國 104 年 5 月 15 日刑事第六庭審判長法官董武全法官張瑛宗法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官翁心欣中華民國 104 年 5 月 15 日

臺灣高等法院 臺南分院104年度上易字第63號

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