臺灣高等法院 臺南分院104年度上訴字第147號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　104年度上訴字第147號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蘇國生

選任辯護人

張坤明律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第714號中華民國103年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度營偵字第628號、第1244號、第1396號、第1401號、營毒偵字117號）及追加起訴（103年度營偵字第1751號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇國生明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，與潘志宏（原審判決後未上訴而確定在案）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，先由潘志宏以其所有之門號0000000000號行動電話門號所安插之智慧型手機，下載「Line」APP軟體作為販賣毒品之聯絡工具，於民國103年7月15日某時與蘇昭榮談妥以每包新臺幣（下同）3,000元為交易內容後，即於當日下午傍晚時推由蘇國生攜帶所約定數量之甲基安非他命1包（裝於峰牌香菸盒內，下稱系爭菸盒）前往臺南市白河區朝野機車行前（此處距蘇昭榮所經營之檳榔攤約100公尺，起訴書誤載為中山路23號前，應予更正），將該包甲基安非他命販賣予蘇昭榮，並同時向蘇昭榮收取價金3,000元而完成毒品交易。

二、嗣經警持搜索票於103年7月16日早上6時許至臺南市○○區○○000號潘志宏、周雅慧租屋處執行搜索，而查扣潘志宏所有與蘇昭榮聯絡販賣甲基安非他命之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）及其所有預備供販毒所用門號0000000000手機1支（含SIM卡1張）、販賣所剩餘之甲基安非他命13包（含包裝袋13個，驗餘淨重合計6.948公克）、供販毒所用之帳冊2本、電子磅秤1台等物及與本件販毒無關之愷他命1包、葡萄糖8包、海洛因殘渣袋3包（警方另於103年3月17日查獲潘志宏時即扣得與本件無關之海洛因48包、玩具紙鈔23張、甲基安非他命10包、行動電話4支）等物。

三、案經臺南市政府警察局白河分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及經同署檢察官指揮臺南市政府警察局新營分局偵查後追加起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人蘇昭榮於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法規定之傳聞例外事由存在，被告及辯護人復爭執上開陳述之證據能力，而證人蘇昭榮於偵查及原審審理時已到庭具結作證，難認證人蘇昭榮於警詢之陳述就證明犯罪事實之存否有其必要性，應認無證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。辯護人雖以：偵查中檢察官為取得對被告不利之證詞，遂聲請羈押，潘志宏即可能為求具保停止羈押、減輕刑責，而為不利被告之證詞，且偵查中檢察官於103年8月4日、29日並未踐行刑事訴訟法第184條之規定隔離訊問證人周雅慧、潘志宏、蘇昭榮等人，證人周雅慧尚可至監所與潘志宏會客，蘇昭榮甚至於103年8月29日尚載周雅慧前往應訊，導致證人3人互相勾串。又證人蘇昭榮證述內容鉅細靡遺，不符常情，甚且於原審審理時最初稱被告沒有販毒或幫忙送毒品等語，然經檢察官提示無證據能力之訊問筆錄進行誘導始為不實之證詞，而證人周雅慧於偵訊中很多事情都說忘記了，但對於被告販毒乙情卻指證歷歷，顯為求減刑而有誣指被告之情形。其3人間串供之結果，從最初各說各話到最後口徑一致，可認其等於偵查中經具結之供述具有顯不可信之情形，而無證據能力云云。惟「顯有不可信」是指偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性。應審酌證人陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中證言是否顯不可信，得由卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現而言。前揭辯護人所述之部分，顯係混淆「證據能力」與「證明力」之差別。辯護人雖指檢察官未依刑事訴訟法第184條規定隔離訊問證人云云，惟該規定係就審判時訊問證人之規定，與偵查訊問無涉；況檢察官於103年8月4日上午10時28分先偵訊潘志宏後再令蘇昭榮入庭接受訊問，有該次偵查筆錄可考，已符合隔離偵訊之旨；另103年8月29日偵訊內容與本次販毒事實無關，亦有該次筆錄可稽，是辯護人所主張檢察官違反法定程序供證云云，即非可取。此外，辯護人以證人潘志宏等人進行勾串、欲以供出共犯減輕刑責或求具保停止羈押云云，均屬臆測之詞。若證人供述前後不一、由供述模糊趨向一致，辯護人當可以同一證人前後供述差異，作為彈劾證據使用，但並非以其等詳細之證言即可為有顯不可信之情形。準此，證人潘志宏等3人於偵查中所為之證述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取證之情形，且經證人具結擔保證言之憑信性，並無辯護人所指有顯不可信之情況。至辯護人以證人蘇昭榮於審判中遭檢察官以不實筆錄誘導而為不實之回答，顯欠缺憑信性，並無證據能力云云，惟證人既於審判中到庭陳述，所述即非傳聞證據，依法自有證據能力，辯護人此部分，顯有誤會，綜上說明，證人潘志宏、蘇昭榮、周雅慧3人於偵查中之證言具有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人，於原審及本院審理時同意作為證據使用，而本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告蘇國生矢口否認於上開時地與潘志宏共同販賣甲基安非他命予蘇昭榮之犯行，辯稱：因潘志宏說他欠蘇昭榮的錢，他叫伊把系爭菸盒拿去朝野機車行附近交給蘇昭榮，伊認為菸盒裡面放錢，不知道裝有甲基安非他命，而伊將系爭菸盒交給蘇昭榮後就走了，沒有與潘志宏共同販賣毒品及收取價金云云（見本院卷第201頁）；辯護人則以：潘志宏根本不讓被告成為其販毒之成員，而瓜分其營利，導致無利可圖，故而刻意隱瞞，才以菸盒包裝，讓被告無從查悉菸盒內為何物，使被告於不知情之情況下代為跑腿，被告係受到潘志宏之謊騙，主觀上認菸盒內為潘志宏要清償蘇昭榮之欠款，所交付者為金錢而非第二級毒品甲基安非他命，故被告所為並非販賣毒品云云（見本院卷第50頁）。

二、本件共同被告潘志宏於103年7月15日交付被告菸盒1個，並囑被告將系爭菸盒持往臺南市白河區中山路「朝野機車行」對面將該菸盒交予蘇昭榮等情，已據被告供承在卷，核與共同被告即證人潘志宏、蘇昭榮證述之情節相符，此部分堪認為真實（證人潘志宏證述見偵2-1卷第95頁正反面、第105頁反面-第106頁、原審卷㈠第208-209頁；證人蘇昭榮證述見偵2-1卷第106頁反面、第107頁反面、原審卷㈠第184頁正反面、第191頁）。又證人蘇昭榮、潘志宏及被告均稱交付菸盒之地點在「朝野機車行」對面等語（見原審卷㈠第194頁反面、第208頁、本院卷第201頁），是起訴書記載係在臺南市○○區○○路00號「阿霖檳榔攤」前，應有誤會，惟此與販賣毒品構成要件事實無礙，爰予以更正之。本件被告所為是否構成販賣第二級毒品罪，其爭點在於：被告是否「知悉」系爭菸盒內裝有「甲基安非他命」而仍為交付並收取價金之情？茲論述如下。

㈠證人潘志宏原審審理時證稱：（檢察官問：所以蘇國生是否都知道103年4月22日及103年7月15日這2次菸盒內裝的是什麼？）103年7月15日那次知道。（檢察官問：你是否有告訴蘇國生這裡面是安非他命？）有。（檢察官問：安非他命是否用夾鍊袋包好，再放到菸盒內？）對。」等語（見原審卷㈠第208頁反面），另證稱：他們2人就直接交易，蘇國生收了3,000元，他回我的租屋處有把3,000元交給我，我給他1,000元的海洛因等語（見偵5-2卷第95頁正反面）。另證人周雅慧於偵查中證稱：我們5月左右搬到179號住處，2個星期之後蘇國生每天都會來，他來聊天，潘志宏都會麻煩蘇國生幫忙把毒品拿給蘇昭榮。蘇國生知道菸盒內是毒品，潘志宏都有跟他講等語明確（見偵5-2卷第165頁反面）；證人蘇昭榮於偵查中亦證稱：後來我看到被告把白色的三菱牌的車停在朝野機車行對面，我叫被告到我這邊，我們就假裝打招呼，我就拿香菸給被告，幫他點菸，他的手就拿裝有安非他命的峰牌菸盒就順勢交給我，我就把3,000元放在菸盒裡也順勢交給被告等語（見偵5-2卷第106頁反面）；於原審審理時亦證稱：我當時確實有交3,000元給被告等語屬實（見原審卷㈠第184頁）。查證人潘志宏、周雅慧與被告均為朋友關係，此觀之被告經常至其2人居住閒晃即明，則證人潘志宏、周雅慧2人即無設詞構陷被告之動機，被告及上開證人間亦未曾表示有何怨隙而彼此不睦，若被告未有與潘志宏共同販毒之情，何以證人潘志宏坦承彼此共同販毒、證人周雅慧則指訴被告知悉菸盒內是毒品並將毒品交付予蘇昭榮，其等何須將無關且與之並無仇隙之被告供出使之牽涉其內，且其2人復證述內容互核一致之理。又毒品危害防制條例第17條第1項固規定：供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯者，減免其刑。然證人潘志宏、周雅慧於本案中並未供出毒品來源，縱其供出被告參與販毒之情，亦無從邀獲寬典；而其2人已願供出個人販毒及彼此販毒之情，顯已願承擔罪責而無迴避之情，已坦承犯行而得依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕刑責，自無再無端供出一個共犯以求減刑之必要；況由其等供述一致，並與證人蘇昭榮證述購毒情節亦相吻合，益證其等3人前開證詞即有高度之可信度；至辯護人雖稱：檢警於偵辨潘志宏、周雅慧販毒案件時曾提示被告之筆錄，導致潘志宏、周雅慧2人誤以為潘志宏遭到收押係出於被告之指證而懷恨在心，且為圖具保停止羈押故而誣指被告云云。惟此係辯護人主觀之臆測，並無證據可以證明，且證人潘志宏對於其所有販毒犯行（含販賣第一級毒品，共16件）均坦白向檢警認罪，顯無特別針對被告曾經指認其犯罪部分產生懷恨之情；又供出共犯，並不一定能獲得交保，檢察官亦可能認有發現共犯為避免串供而繼續執行羈押之必要，是辯護人所謂潘志宏為求交保而供出並誣指被告販毒云云，顯缺乏依據；況證人蘇昭榮非因被告指證而被查獲，然其亦證稱當時有交付3,000元之毒品交易價金予被告之情，已如上述，益見辯護人上開所指，並無可取。

㈡被告雖辯稱：潘志宏要還錢，故請伊將系爭菸盒交予蘇昭榮，伊不知菸盒裡有毒品云云。惟查，證人潘志宏多次證稱：103年5月16日我和周雅慧賣毒品給蘇國生時，他還沒有常常去我那邊，蘇國生大約103年7月比較常去我的租屋處等語（見原審卷㈠第207頁反面、第211頁反面、第215頁反面），上開證言與周雅慧證詞互核相符。經比對辯護人歷次書狀、被告之供述、被告與潘志宏持用手機之通聯紀錄（見原審卷㈠第106-107頁、原審卷㈡第12-14頁），已可確認：103年3月18日潘志宏遭查扣多包海洛因、甲基安非他命後，被告得知潘志宏有從事毒品販賣，因其與潘志宏為同村舊識，故找上潘志宏購買海洛因，103年4月時雙方尚無密切聯繫，至103年5月16日，被告曾向潘志宏購買海洛因，而潘志宏於103年5月9日周雅慧出監後，與其搬至臺南市○○區○○里○○000號租屋處，約2星期以後（約5月下旬），被告即經常至潘志宏上開租屋處閒晃、玩線上遊戲之事實無誤。次查，被告與潘志宏、周雅慧均為毒品人口，且被告知悉潘志宏從事販毒行為，其自己亦於103年5月16日向潘志宏、周雅慧2人購買海洛因施用（其2人此部分業經判決確定）；而被告經常至證人潘志宏租屋處閒晃，尚有購毒賒欠款項等語（此部分並無監聽，非起訴範圍），是其顯對於潘志宏販毒營利之事，知之甚明。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，正因如此，證人潘志宏囑被告交付裝有甲基安非他命之菸盒予證人蘇昭榮乙節，以菸盒作為掩飾，應係避免直接遭他人識破，此亦為毒品交易中常見模式，衡情，應為同為毒品人口之被告知之甚詳。被告雖辯稱：潘志宏要清償對蘇昭榮之欠款，故請伊將菸盒交予蘇昭榮云云。然金錢並非特別敏感而需掩飾之物品，自無需大費周章用菸盒包裝。苟證人潘志宏要清償欠款，直接將現金交給被告再轉交即可，自無必要將金錢放在菸盒裡交予被告遞送。被告雖又辯稱：潘志宏大概是怕伊從中私吞款項，才以菸盒包裝云云，惟果真如此，若證人蘇昭榮所收之現金與實際欠款不符，只要證人潘志宏與蘇昭榮兩相核對金額，即可查出被告有無從中侵占之事實！再者，證人潘志宏租處與蘇昭榮檳榔攤距離騎機車約10幾分鐘之車程等情，已據證人蘇昭榮證述在卷（見原審卷㈠第193頁反面），其2人所在位置車程不遠，若證人潘志宏擔心被告會將金錢私吞，何不電請蘇昭榮自行來拿取，是被告所稱因潘志宏怕伊從中私吞款項云云，自屬無稽；退步而言，用菸盒裝錢毫無防堵效果，被告大可將菸盒連同現金整個攜走，以被告經常前往證人潘志宏家中閒晃之情，豈不怕事後遭雙方對質而露餡並引來麻煩，是被告所辯上情，顯然違反情理而無足取。

㈢又被告係於上開時間將系爭菸盒持至臺南市白河區朝野機車行前交予蘇昭榮之情，已為被告所不否認之事實，並經證人蘇昭榮證述在卷，而上開機車行距蘇昭榮經營之檳榔攤大約100公尺之情，已據證人潘志宏於原審審理時證述明確（見原審卷㈠第216頁），若係單純之還款，被告何以不逕持朝蘇昭榮營業處所交付，反而相約在該機車行前交付，顯然大違常情；又依證人潘志宏所述，蘇昭榮所經營檳榔攤前設有監視器等語（見原審卷㈠第216頁），此情，即可應證被告不願至蘇昭榮所經營之檳榔攤交付之情；再依證人蘇昭榮所述：「後來我看到被告把白色的三菱牌的車停在朝野機車行對面，我叫被告到我這邊，我們就假裝打招呼，我就拿香菸給被告，幫他點菸，他的手就拿裝有安非他命的峰牌菸盒就順勢交給我，我就把3,000元放在菸盒裡也順勢交給被告」等情（見偵5-2卷第106頁反面），依其2人行為舉止，其等並無過多言語，但均了解彼此所為何事，此為毒品交易常見之模式，且若係單純清償債務何以未要求對方清點款項，以免日後發生糾紛，以上各情，均非被告所謂之代人持款清償應有之現象，而依被告交付地點、過程等已足證明其已知菸盒內物品顯非金錢無誤，被告所辯大違常情，反而證人潘志宏、周雅慧及蘇昭榮等人所指各情符合事實而可採信。

㈣辯護人雖稱：偵查中共同被告潘志宏曾證稱被告不知道菸盒內是毒品云云，並聲請勘驗偵訊光碟等語。經原審勘驗103年8月4日偵訊光碟，結果如下：檢察官：那你會把菸盒封死一般人沒辦法看到裡面的東西？潘志宏：嗯。

潘志宏：不知道。

潘志宏：應該是知道啦！我也不知道他知不知道。

潘志宏：應該知道啦！

潘志宏：我有跟他說。

潘志宏：沒有。沒有。（見原審卷㈠第136頁）勘驗結果與偵5-2卷第107頁反面筆錄記載的內容大致相符。雖潘志宏曾經回答「不知道」等語，但在檢察官繼續追問之下，已經回答「應該知道」、「我有跟他說」等語，佐以本院上述分析，被告確已知悉系爭菸盒內裝有毒品甲基安非他命之事實無訛。

㈤辯護人另以：潘志宏販毒予駱文正等人僅以夾鍊袋包裝，惟獨本次卻以菸盒包裝掩飾，是否共同販毒，實有疑義，又被告販毒予駱文正多人，何以其他交易不推派被告前往，卻於本次獨讓被告送貨，可見潘志宏不想讓被告成為共同販毒成員，只是要利用被告云云。惟查，證人蘇昭榮所經營檳榔攤前設有監視器等情，已如前述，而證人潘志宏知悉蘇昭榮營業處所附近裝有監視器，所以將毒品以菸盒包裝以資掩飾等情，已據證人潘志宏證述明確（見原審卷㈠第213頁），辯護人僅以本次以菸盒包裝即否認被告共同販毒云云，尚非可取；又販毒者間本有特定之任務分派或固定交易模式，潘志宏於本次推派被告前往交易，本有其特別之考量（如被告當時剛好有空，順路或對該處較熟悉等），故證人潘志宏於本次推派被告前往交易，並不違反常理。綜上，辯護人上開所指，亦非可取。

㈥辯護人又以：潘志宏根本不讓被告成為其販毒之成員，瓜分營利，導致無利可圖，故而刻意隱瞞，才以菸盒包裝，讓被告無從查悉菸盒內為何物，讓被告於不知情之情況下代為跑腿；況證人潘志宏證稱曾向蘇昭榮借錢，可見被告主觀上無販毒之意思；而證人蘇昭榮證稱交付3,000元予被告，曾稱用香菸盒包裝，後又改稱用檳榔盒包裝，其證詞前後不一，頗有瑕疵云云。惟依被告與潘志宏於103年5月後密集交往經驗，及證人潘志宏、周雅慧等人上開證詞勾稽，已認定被告確知悉菸盒內裝有甲基安非他命之情；再者，甲基安非他命係第二級毒品，物稀價昂，得之不易，持以販賣罪責甚重，且為檢警查緝之重點。持有、販賣者莫不小心為之，以潘志宏將毒品置於菸盒偽裝之情，可見證人潘志宏係行事小心謹慎之人，證人潘志宏既將毒品交由被告販賣予蘇昭榮，為避免被告輕忽遺失或於毫無警戒下遭到查緝而被循線查獲，衡情，必會告訴被告系爭菸盒內容物並囑其小心行事。又證人潘志宏推由被告持往交付毒品，被告則可獲得少許海洛因以為代價，為證人潘志宏證述如上，則其等雙方各取所需，互蒙其利，並無辯護人所謂：被告會瓜分營利，導致無利可圖之情形；至證人潘志宏雖於偵查中證稱曾向蘇昭榮借錢等語（見偵偵5-2卷第105頁反面）。然其雖曾向證人蘇昭榮借錢不代表其於103年7月15日仍積欠其款項，此觀之證人蘇昭榮所稱：潘志宏沒欠我錢，他不可能還我錢等語自明（見偵5-2卷第115頁）；況證人潘志宏縱曾向蘇昭榮借錢與被告能否知悉系爭菸盒內容物為何並無關連性；至於證人蘇昭榮就所交付價金究係以香菸盒或檳榔盒包裝乙情，前後證述雖稍有所歧異，惟香菸盒或檳榔盒，二者相似，證人蘇昭榮即可能將之混淆，況此僅為交易細節之出入，與本件販賣毒品構成要件行為無涉。綜上，辯護人上開所指，自屬無據。

㈦辯護人復以：證人潘志宏係為減輕刑責，而為不實之指證，又被告於7月15日晚上與蘇昭榮見面後，就直接回家，沒有再與潘志宏見面，不可能將3,000元交給潘志宏，但蘇昭榮卻說3,000元是被告收取，顯然是串證，且證人蘇昭榮於原審之初已證稱被告沒有販毒或幫忙送毒品等語，然經檢察官提示無證據能力之訊問筆錄進行誘導始為不實之證述云云。惟查，證人潘志宏既請被告持該毒品前往交易，衡情，自然令被告同時收取價金，而被告係分擔販毒行為之人，其所取得價金，依據毒品交易實情，當會持返交由藥頭即潘志宏收執，是證人蘇昭榮證稱確有交付3,000元予被告之情及潘志宏證稱有收取該毒品交易價金等情，應屬合理可取，難以此認證人等人有串證之情。至辯護人執證人潘志宏在押時接見明細表（見原審卷㈠第129-130頁）、周雅慧及蘇昭榮於103年8月尚有密切通聯為論據（見原審卷㈠第119頁、第122-123頁），主張證人潘志宏、周雅慧及蘇昭榮3人密切聯絡必有所串證之情云云。惟查，檢警偵辦案件之後，並不能禁止潘志宏、周雅慧及蘇昭榮3人接觸與見面，何況本件是完全坦承犯行之潘志宏與周雅慧，其2人係男女朋友，於潘志宏收押時至看守所會客，乃情理之當然。辯護人雖指稱證人蘇昭榮既證稱其與周雅慧完全不熟，故其2人顯係為串證而接觸云云。惟證人蘇昭榮於原審係證稱：與周雅慧「之前」完全不熟等語（見原審卷第㈠第196頁），而非案發後完全不熟，是其等因本案發生後互有接觸往來而成為朋友，乃屬可理解之事，其2人既屬朋友關係，則證人周雅慧無交通工具而請蘇昭榮開車載其來應訊，尚難認有何可議之處。又依據其2人於原審證稱8月份之通聯，電話聯繫多半在聊天，因牽扯上本案而討論究竟有多少人指證、案件進展、何時案件可以了結、蘇昭榮與前妻之家暴案件等情，證人周雅慧及蘇昭榮亦不諱言有就本案聊天，更可見其等認罪後希望案件盡快告一段落，實無從由上情即認證人潘志宏、周雅慧、蘇昭榮3人有構陷被告因而串證之動機。另辯護人指稱證人蘇昭榮於原審已證稱被告並無販毒之情，係檢察官提示無證據能力之訊問筆錄而進行誘導，證人蘇昭榮始為不實證述云云，然本院經核證人蘇昭榮最初證述內容，應係指103年4月22日販毒部分，辯護人指稱蘇昭榮就本次犯行已對被告有利之證述，顯有誤會；況檢察官為喚起證人蘇昭榮記憶而提示監聽譯文及部分偵訊筆錄，符合法定程序，難認證人蘇昭榮所為證詞並非真實。綜上所述，是辯護人上開所指，均非可取。

㈧至公訴人雖以被告、證人潘志宏、蘇昭榮持用手機門號於103年7月15日之通聯紀錄作為補強證據云云。惟查，上述通聯秒數均為「0秒」，有卷附該日通聯可佐（見偵5-2卷第148頁）。以手機門號而言，當日事實上是「查無通聯」。惟證人潘志宏及蘇昭榮於原審審理時均已表示會以Line聯絡交易毒品等語（潘志宏部分見原審卷㈠第206頁、蘇昭榮部分見原審卷㈠第183頁），而現階段Line之通訊紀錄尚無法由手機通聯判斷。準此，公訴人於原審審理時對證人潘志宏詢以「你是否說是蘇國生到那邊，他有打電話跟你說他到了，然後你再打電話給蘇昭榮…」等語（見原審卷㈠第208頁反面），導致證人應和了公訴人之問答（證人回答有打電話乙節應是傳送Line之誤解），產生了103年7月15日有手機聯繫之證言而與卷附通聯「0秒」有所齟齬之處，故以通聯紀錄之作為補強證據自然有誤。惟被告不否認確實有交付「東西」給蘇昭榮，則當日有無通聯紀錄可以佐證已無關緊要，是公訴人所援引通聯紀錄作為補強證據部分，自應予摒除，併予敘明。

㈨按共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，尤不以曾自該共同犯罪行為中獲得任何利益為必要。又聯絡毒品買賣、交付毒品等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品之實際交付係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。本件共同被告潘志宏販賣第二級毒品之事實，為被告所明知，其復明知蘇昭榮係向潘志宏購買毒品，仍受潘志宏指示，將裝有甲基安非他命之菸盒交付予蘇昭榮，而參與實行販賣毒品罪之犯罪構成要件以內之行為，分擔犯罪行為之實行，自與潘志宏成立共同正犯。

㈩查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第二級毒品罪科以最輕本刑為7年以上有期徒刑之重度刑責。販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告與潘志宏若未從中獲取利益；衡情，自無甘冒被查緝之危險而將毒品交予他人；況共犯潘志宏曾稱：販毒都是賺一半，因本件販毒而提供海洛因給被告吸食等語（見偵5-1卷第43頁、偵5-2卷第95頁反面）。自可認定被告販賣甲基安非他命確有賺取報酬無訛，是被告確有營利之意圖，應堪認定。

三、綜上所述，被告所辯各情，均為卸責之詞，不足採信；此外，復有扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）及其所有預備供販毒所用門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張）、販賣所剩餘之甲基安非他命13包（含包裝袋13個，驗餘淨重合計6.948公克，見附於原審卷㈠第151-152頁之高雄市立凱旋醫院103年9月26日鑑驗書）、供販毒所用之帳冊2本、電子磅秤1台等物足資佐證；從而，本件事證明確，被告意圖營利而販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，自應予依法論科；至辯護人聲請傳喚證人蘇昭榮到庭證明被告於103年7月15日並無販賣毒品之事實云云。惟證人蘇昭榮於偵查及原審審理時均已到庭作證明確，是本院認已無再行傳喚其到庭作證之必要，併此敘明。

四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得持有、販賣，被告竟持以販賣，故核其所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣而持有第二級毒品之低度行為，已為其販賣第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告與潘志宏之販毒行為，係由潘志宏提供毒品、商議買賣金額，再由被告將毒品持往交付並收取價金而彼此分擔實行犯罪之行為，且彼此間有犯意聯絡，應論以共同正犯。

五、原審以被告此部分罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告為施用毒品之人，當知毒品之成癮性，將對人體產生危害，且家中有毒品人口，常萎靡不振、無心工作，造成家破人亡、妻離子散，間接導致無錢購毒時，屢屢涉犯財產犯罪，嚴重危害社會治安，所生危害非輕，竟不顧政府推動之毒品防制政策，竟將毒品販賣予他人，自應予以相當之刑事非難，並考量潘志宏立於主謀角色，罪質較重，被告則立於次要角色，罪質本應較輕，但其犯後否認犯行之犯後態度。此外，被告於犯罪時並無受到任何刺激，手段平和，並考量其犯罪動機、智識程度、經濟狀況、家庭生活情形等一切情形，量處有期徒刑8年，並敘明：⑴共同販毒所得3,000元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其2人財產連帶抵償之。⑵扣案門號0000000000行動電話1支（內含門號SIM卡1張），係共犯潘志宏所有供販毒予蘇昭榮聯繫販毒所用，應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收；扣案門號0000000000行動電話1支（內含門號SIM卡1張），係共犯潘志宏所有預備販毒所用，亦應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。⑶扣案帳冊2本、電子磅秤1台，係共犯潘志宏所有販賣毒品所用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。⑷扣案之甲基安非他命13包（含包裝袋13個，驗餘淨重6.948公克）係本件販賣後所剩餘，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。⑸至於警方103年3月17日所查扣之海洛因48包、玩具紙鈔23張、甲基安非他命10包、行動電話4支；及於103年7月16日所另外查扣之愷他命1包、葡萄糖8包、海洛因殘渣袋3包等物均係共犯潘志宏供另外販毒之用，與本件犯罪（即103年7月15日犯行）無關，爰不於本件部分諭知沒收等，本院核其認事用法並無違誤，量刑方面尚稱

之販毒模式相似，應為相同之評價，原審既就103年7月15日部分認定有罪，卻就此部分為無罪諭知，即有違證據法則云云。惟被告於103年7月15日與證人潘志宏共同販賣甲基安非他命予證人蘇昭榮部分，係因被告不爭執有交付「東西」予蘇昭榮之情，且與證人潘志宏、蘇昭榮、周雅慧證述被告知悉菸盒內為毒品之內容互核相符合，而就其代送菸盒部分，其復無法提出合理之說明，本院綜合各情乃認定其此部分之販賣毒品犯行。至於103年4月22日、103年7月12日與證人蘇昭榮之毒品交易，因證人潘志宏、蘇昭榮之證述內容出現歧異，且監聽譯文、通聯紀錄、證人周雅慧證言均無法作為補強證據，經判斷後，認該2次犯行尚難使本院就有罪判決達無合理懷疑之程度；申言之，就被告參與交付毒品予蘇昭榮之判斷，其此部分（4月22日、7月12日）與103年7月15日犯行之證據證明力，仍有差別，難為相同之評價，上訴意旨並非可取。

八、綜上所述，公訴人所舉前開證據，不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成被告該2次犯行有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，不得僅以檢察官所舉之證據，遽為不利於被告蘇國生之認定。揆諸前開判例、無罪推定原則、證據裁判原則之說明，被告此部分犯行應認不能證明。

九、原審以被告此部分犯罪不能證明而為其無罪之諭知，本院核