104年度上訴字第147號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：104 年 05 月 21 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　104年度上訴字第147號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　蘇國生選任辯護人　張坤明律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第714號中華民國103年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度營偵字第628號、第 1244號、第1396號、第1401號、營毒偵字117號）及追加起訴（ 103年度營偵字第1751號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、蘇國生明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，與潘志宏（原審判決後未上訴而確定在案）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，先由潘志宏以其所有之門號0000000000號行動電話門號所安插之智慧型手機，下載「Line」APP軟體作為販賣毒品之聯絡工具，於民國103年7 月15日某時與蘇昭榮談妥以每包新臺幣（下同）3,000元為交易內容後，即於當日下午傍晚時推由蘇國生攜帶所約定數量之甲基安非他命1包（裝於峰牌香菸盒內，下稱系爭菸盒）前往臺南市白河區朝野機車行前（此處距蘇昭榮所經營之檳榔攤約100公尺，起訴書誤載為中山路23號前，應予更正），將該包甲基安非他命販賣予蘇昭榮，並同時向蘇昭榮收取價金3,000元而完成毒品交易。二、嗣經警持搜索票於103年7月16日早上6時許至臺南市○○區 ○○000號潘志宏、周雅慧租屋處執行搜索，而查扣潘志宏所有與蘇昭榮聯絡販賣甲基安非他命之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）及其所有預備供販毒所用門號0000000000手機1支（含SIM卡1張）、販賣所剩餘之甲基安非他命13包（含包裝袋13個，驗餘淨重合計6.948公克）、供販毒所用之帳冊2本、電子磅秤1台等物及與本件販毒無關之愷他命1包、葡萄糖8包、海洛因殘渣袋3包（警方另於103年3 月17日查獲潘志宏時即扣得與本件無關之海洛因48包、玩具紙鈔23張、甲基安非他命10包、行動電話4支）等物。三、案經臺南市政府警察局白河分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及經同署檢察官指揮臺南市政府警察局新營分局偵查後追加起訴。理由甲、有罪部分壹、證據能力之說明：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人蘇昭榮於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法規定之傳聞例外事由存在，被告及辯護人復爭執上開陳述之證據能力，而證人蘇昭榮於偵查及原審審理時已到庭具結作證，難認證人蘇昭榮於警詢之陳述就證明犯罪事實之存否有其必要性，應認無證據能力。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。辯護人雖以：偵查中檢察官為取得對被告不利之證詞，遂聲請羈押，潘志宏即可能為求具保停止羈押、減輕刑責，而為不利被告之證詞，且偵查中檢察官於103年8月4日、29日並未踐行刑事訴訟法第184條之規定隔離訊問證人周雅慧、潘志宏、蘇昭榮等人，證人周雅慧尚可至監所與潘志宏會客，蘇昭榮甚至於103年8月29日尚載周雅慧前往應訊，導致證人3人互相勾串。又證人蘇昭榮證述內容鉅細靡遺，不符常情，甚且於原審審理時最初稱被告沒有販毒或幫忙送毒品等語，然經檢察官提示無證據能力之訊問筆錄進行誘導始為不實之證詞，而證人周雅慧於偵訊中很多事情都說忘記了，但對於被告販毒乙情卻指證歷歷，顯為求減刑而有誣指被告之情形。其3人間串供之結果，從最初各說各話到最後口徑一致，可認其等於偵查中經具結之供述具有顯不可信之情形，而無證據能力云云。惟「顯有不可信」是指偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性。應審酌證人陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中證言是否顯不可信，得由卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現而言。前揭辯護人所述之部分，顯係混淆「證據能力」與「證明力」之差別。辯護人雖指檢察官未依刑事訴訟法第184條規定隔離訊問證人云云，惟該規定係就審判時訊問證人之規定，與偵查訊問無涉；況檢察官於103年8月4日上午10時28分先偵訊潘志宏後再令蘇昭榮入庭接受訊問，有該次偵查筆錄可考，已符合隔離偵訊之旨；另103年8月29日偵訊內容與本次販毒事實無關，亦有該次筆錄可稽，是辯護人所主張檢察官違反法定程序供證云云，即非可取。此外，辯護人以證人潘志宏等人進行勾串、欲以供出共犯減輕刑責或求具保停止羈押云云，均屬臆測之詞。若證人供述前後不一、由供述模糊趨向一致，辯護人當可以同一證人前後供述差異，作為彈劾證據使用，但並非以其等詳細之證言即可為有顯不可信之情形。準此，證人潘志宏等3人於偵查中所為之證述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取證之情形，且經證人具結擔保證言之憑信性，並無辯護人所指有顯不可信之情況。至辯護人以證人蘇昭榮於審判中遭檢察官以不實筆錄誘導而為不實之回答，顯欠缺憑信性，並無證據能力云云，惟證人既於審判中到庭陳述，所述即非傳聞證據，依法自有證據能力，辯護人此部分，顯有誤會，綜上說明，證人潘志宏、蘇昭榮、周雅慧3人於偵查中之證言具有證據能力。三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人，於原審及本院審理時同意作為證據使用，而本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應認有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告蘇國生矢口否認於上開時地與潘志宏共同販賣甲基安非他命予蘇昭榮之犯行，辯稱：因潘志宏說他欠蘇昭榮的錢，他叫伊把系爭菸盒拿去朝野機車行附近交給蘇昭榮，伊認為菸盒裡面放錢，不知道裝有甲基安非他命，而伊將系爭菸盒交給蘇昭榮後就走了，沒有與潘志宏共同販賣毒品及收取價金云云（見本院卷第201頁）；辯護人則以：潘志宏根本不讓被告成為其販毒之成員，而瓜分其營利，導致無利可圖，故而刻意隱瞞，才以菸盒包裝，讓被告無從查悉菸盒內為何物，使被告於不知情之情況下代為跑腿，被告係受到潘志宏之謊騙，主觀上認菸盒內為潘志宏要清償蘇昭榮之欠款，所交付者為金錢而非第二級毒品甲基安非他命，故被告所為並非販賣毒品云云（見本院卷第50頁）。二、本件共同被告潘志宏於103年7月15日交付被告菸盒1個，並囑被告將系爭菸盒持往臺南市白河區中山路「朝野機車行」對面將該菸盒交予蘇昭榮等情，已據被告供承在卷，核與共同被告即證人潘志宏、蘇昭榮證述之情節相符，此部分堪認為真實（證人潘志宏證述見偵2-1卷第95頁正反面、第105頁反面-第106頁、原審卷㈠第208-209頁；證人蘇昭榮證述見偵2-1卷第106頁反面、第107頁反面、原審卷㈠第184頁正反面、第191頁）。又證人蘇昭榮、潘志宏及被告均稱交付菸盒之地點在「朝野機車行」對面等語（見原審卷㈠第194頁反面、第208頁、本院卷第201頁），是起訴書記載係在臺南市○○區○○路00號「阿霖檳榔攤」前，應有誤會，惟此與販賣毒品構成要件事實無礙，爰予以更正之。本件被告所為是否構成販賣第二級毒品罪，其爭點在於：被告是否「知悉」系爭菸盒內裝有「甲基安非他命」而仍為交付並收取價金之情？茲論述如下。㈠證人潘志宏原審審理時證稱：（檢察官問：所以蘇國生是否都知道103年4月22日及103年7月15日這2次菸盒內裝的是什麼？）103年7月15日那次知道。（檢察官問：你是否有告訴蘇國生這裡面是安非他命？）有。（檢察官問：安非他命是否用夾鍊袋包好，再放到菸盒內？）對。」等語（見原審卷㈠第208頁反面），另證稱：他們2人就直接交易，蘇國生收了3,000元，他回我的租屋處有把3,000元交給我，我給他1,000元的海洛因等語（見偵5-2卷第95頁正反面）。另證人周雅慧於偵查中證稱：我們5月左右搬到179號住處，2個星期之後蘇國生每天都會來，他來聊天，潘志宏都會麻煩蘇國生幫忙把毒品拿給蘇昭榮。蘇國生知道菸盒內是毒品，潘志宏都有跟他講等語明確（見偵5-2卷第165頁反面）；證人蘇昭榮於偵查中亦證稱：後來我看到被告把白色的三菱牌的車停在朝野機車行對面，我叫被告到我這邊，我們就假裝打招呼，我就拿香菸給被告，幫他點菸，他的手就拿裝有安非他命的峰牌菸盒就順勢交給我，我就把3,000元放在菸盒裡也順勢交給被告等語（見偵5-2卷第106頁反面）；於原審審理時亦證稱：我當時確實有交3,000元給被告等語屬實（見原審卷㈠第184頁）。查證人潘志宏、周雅慧與被告均為朋友關係，此觀之被告經常至其2人居住閒晃即明，則證人潘志宏、周雅慧2人即無設詞構陷被告之動機，被告及上開證人間亦未曾表示有何怨隙而彼此不睦，若被告未有與潘志宏共同販毒之情，何以證人潘志宏坦承彼此共同販毒、證人周雅慧則指訴被告知悉菸盒內是毒品並將毒品交付予蘇昭榮，其等何須將無關且與之並無仇隙之被告供出使之牽涉其內，且其2人復證述內容互核一致之理。又毒品危害防制條例第17條第1項固規定：供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯者，減免其刑。然證人潘志宏、周雅慧於本案中並未供出毒品來源，縱其供出被告參與販毒之情，亦無從邀獲寬典；而其2 人已願供出個人販毒及彼此販毒之情，顯已願承擔罪責而無迴避之情，已坦承犯行而得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕刑責，自無再無端供出一個共犯以求減刑之必要；況由其等供述一致，並與證人蘇昭榮證述購毒情節亦相吻合，益證其等3人前開證詞即有高度之可信度；至辯護人雖稱：檢警於偵辨潘志宏、周雅慧販毒案件時曾提示被告之筆錄，導致潘志宏、周雅慧2人誤以為潘志宏遭到收押係出於被告之指證而懷恨在心，且為圖具保停止羈押故而誣指被告云云。惟此係辯護人主觀之臆測，並無證據可以證明，且證人潘志宏對於其所有販毒犯行（含販賣第一級毒品，共16件）均坦白向檢警認罪，顯無特別針對被告曾經指認其犯罪部分產生懷恨之情；又供出共犯，並不一定能獲得交保，檢察官亦可能認有發現共犯為避免串供而繼續執行羈押之必要，是辯護人所謂潘志宏為求交保而供出並誣指被告販毒云云，顯缺乏依據；況證人蘇昭榮非因被告指證而被查獲，然其亦證稱當時有交付3,000元之毒品交易價金予被告之情，已如上述，益見辯護人上開所指，並無可取。㈡被告雖辯稱：潘志宏要還錢，故請伊將系爭菸盒交予蘇昭榮，伊不知菸盒裡有毒品云云。惟查，證人潘志宏多次證稱：103年5月16日我和周雅慧賣毒品給蘇國生時，他還沒有常常去我那邊，蘇國生大約103年7月比較常去我的租屋處等語（見原審卷㈠第207頁反面、第211頁反面、第215頁反面），上開證言與周雅慧證詞互核相符。經比對辯護人歷次書狀、被告之供述、被告與潘志宏持用手機之通聯紀錄（見原審卷㈠第106-107頁、原審卷㈡第12-14頁），已可確認：103年3月18日潘志宏遭查扣多包海洛因、甲基安非他命後，被告得知潘志宏有從事毒品販賣，因其與潘志宏為同村舊識，故找上潘志宏購買海洛因，103年4月時雙方尚無密切聯繫，至103年5月16日，被告曾向潘志宏購買海洛因，而潘志宏於103 年5月9日周雅慧出監後，與其搬至臺南市○○區○○里○○000號租屋處，約2星期以後（約5月下旬），被告即經常至潘志宏上開租屋處閒晃、玩線上遊戲之事實無誤。次查，被告與潘志宏、周雅慧均為毒品人口，且被告知悉潘志宏從事販毒行為，其自己亦於103年5月16日向潘志宏、周雅慧2人購買海洛因施用（其2人此部分業經判決確定）；而被告經常至證人潘志宏租屋處閒晃，尚有購毒賒欠款項等語（此部分並無監聽，非起訴範圍），是其顯對於潘志宏販毒營利之事，知之甚明。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，正因如此，證人潘志宏囑被告交付裝有甲基安非他命之菸盒予證人蘇昭榮乙節，以菸盒作為掩飾，應係避免直接遭他人識破，此亦為毒品交易中常見模式，衡情，應為同為毒品人口之被告知之甚詳。被告雖辯稱：潘志宏要清償對蘇昭榮之欠款，故請伊將菸盒交予蘇昭榮云云。然金錢並非特別敏感而需掩飾之物品，自無需大費周章用菸盒包裝。苟證人潘志宏要清償欠款，直接將現金交給被告再轉交即可，自無必要將金錢放在菸盒裡交予被告遞送。被告雖又辯稱：潘志宏大概是怕伊從中私吞款項，才以菸盒包裝云云，惟果真如此，若證人蘇昭榮所收之現金與實際欠款不符，只要證人潘志宏與蘇昭榮兩相核對金額，即可查出被告有無從中侵占之事實！再者，證人潘志宏租處與蘇昭榮檳榔攤距離騎機車約10幾分鐘之車程等情，已據證人蘇昭榮證述在卷（見原審卷㈠第193頁反面），其2人所在位置車程不遠，若證人潘志宏擔心被告會將金錢私吞，何不電請蘇昭榮自行來拿取，是被告所稱因潘志宏怕伊從中私吞款項云云，自屬無稽；退步而言，用菸盒裝錢毫無防堵效果，被告大可將菸盒連同現金整個攜走，以被告經常前往證人潘志宏家中閒晃之情，豈不怕事後遭雙方對質而露餡並引來麻煩，是被告所辯上情，顯然違反情理而無足取。㈢又被告係於上開時間將系爭菸盒持至臺南市白河區朝野機車行前交予蘇昭榮之情，已為被告所不否認之事實，並經證人蘇昭榮證述在卷，而上開機車行距蘇昭榮經營之檳榔攤大約100公尺之情，已據證人潘志宏於原審審理時證述明確（見原審卷㈠第216頁），若係單純之還款，被告何以不逕持朝蘇昭榮營業處所交付，反而相約在該機車行前交付，顯然大違常情；又依證人潘志宏所述，蘇昭榮所經營檳榔攤前設有監視器等語（見原審卷㈠第216頁），此情，即可應證被告不願至蘇昭榮所經營之檳榔攤交付之情；再依證人蘇昭榮所述：「後來我看到被告把白色的三菱牌的車停在朝野機車行對面，我叫被告到我這邊，我們就假裝打招呼，我就拿香菸給被告，幫他點菸，他的手就拿裝有安非他命的峰牌菸盒就順勢交給我，我就把3,000元放在菸盒裡也順勢交給被告」等情（見偵5-2卷第106頁反面），依其2人行為舉止，其等並無過多言語，但均了解彼此所為何事，此為毒品交易常見之模式，且若係單純清償債務何以未要求對方清點款項，以免日後發生糾紛，以上各情，均非被告所謂之代人持款清償應有之現象，而依被告交付地點、過程等已足證明其已知菸盒內物品顯非金錢無誤，被告所辯大違常情，反而證人潘志宏、周雅慧及蘇昭榮等人所指各情符合事實而可採信。㈣辯護人雖稱：偵查中共同被告潘志宏曾證稱被告不知道菸盒內是毒品云云，並聲請勘驗偵訊光碟等語。經原審勘驗103 年8月4日偵訊光碟，結果如下：檢察官：那你會把菸盒封死一般人沒辦法看到裡面的東西？潘志宏：嗯。檢察官：所以蘇國生不知道那裡面是什麼嗎？潘志宏：不知道。檢察官：啊？潘志宏：應該是知道啦！我也不知道他知不知道。檢察官：到底知不知道？潘志宏：應該知道啦！檢察官：他怎麼會知道？潘志宏：我有跟他說。檢察官：你跟蘇國生有糾紛嗎？有仇恨嗎？潘志宏：沒有。沒有。（見原審卷㈠第136頁）勘驗結果與偵5-2卷第107頁反面筆錄記載的內容大致相符。雖潘志宏曾經回答「不知道」等語，但在檢察官繼續追問之下，已經回答「應該知道」、「我有跟他說」等語，佐以本院上述分析，被告確已知悉系爭菸盒內裝有毒品甲基安非他命之事實無訛。㈤辯護人另以：潘志宏販毒予駱文正等人僅以夾鍊袋包裝，惟獨本次卻以菸盒包裝掩飾，是否共同販毒，實有疑義，又被告販毒予駱文正多人，何以其他交易不推派被告前往，卻於本次獨讓被告送貨，可見潘志宏不想讓被告成為共同販毒成員，只是要利用被告云云。惟查，證人蘇昭榮所經營檳榔攤前設有監視器等情，已如前述，而證人潘志宏知悉蘇昭榮營業處所附近裝有監視器，所以將毒品以菸盒包裝以資掩飾等情，已據證人潘志宏證述明確（見原審卷㈠第213頁），辯護人僅以本次以菸盒包裝即否認被告共同販毒云云，尚非可取；又販毒者間本有特定之任務分派或固定交易模式，潘志宏於本次推派被告前往交易，本有其特別之考量（如被告當時剛好有空，順路或對該處較熟悉等），故證人潘志宏於本次推派被告前往交易，並不違反常理。綜上，辯護人上開所指，亦非可取。㈥辯護人又以：潘志宏根本不讓被告成為其販毒之成員，瓜分營利，導致無利可圖，故而刻意隱瞞，才以菸盒包裝，讓被告無從查悉菸盒內為何物，讓被告於不知情之情況下代為跑腿；況證人潘志宏證稱曾向蘇昭榮借錢，可見被告主觀上無販毒之意思；而證人蘇昭榮證稱交付3,000元予被告，曾稱用香菸盒包裝，後又改稱用檳榔盒包裝，其證詞前後不一，頗有瑕疵云云。惟依被告與潘志宏於103年5月後密集交往經驗，及證人潘志宏、周雅慧等人上開證詞勾稽，已認定被告確知悉菸盒內裝有甲基安非他命之情；再者，甲基安非他命係第二級毒品，物稀價昂，得之不易，持以販賣罪責甚重，且為檢警查緝之重點。持有、販賣者莫不小心為之，以潘志宏將毒品置於菸盒偽裝之情，可見證人潘志宏係行事小心謹慎之人，證人潘志宏既將毒品交由被告販賣予蘇昭榮，為避免被告輕忽遺失或於毫無警戒下遭到查緝而被循線查獲，衡情，必會告訴被告系爭菸盒內容物並囑其小心行事。又證人潘志宏推由被告持往交付毒品，被告則可獲得少許海洛因以為代價，為證人潘志宏證述如上，則其等雙方各取所需，互蒙其利，並無辯護人所謂：被告會瓜分營利，導致無利可圖之情形；至證人潘志宏雖於偵查中證稱曾向蘇昭榮借錢等語（見偵偵5-2卷第105頁反面）。然其雖曾向證人蘇昭榮借錢不代表其於103年7月15日仍積欠其款項，此觀之證人蘇昭榮所稱：潘志宏沒欠我錢，他不可能還我錢等語自明（見偵5 -2卷第115頁）；況證人潘志宏縱曾向蘇昭榮借錢與被告能否知悉系爭菸盒內容物為何並無關連性；至於證人蘇昭榮就所交付價金究係以香菸盒或檳榔盒包裝乙情，前後證述雖稍有所歧異，惟香菸盒或檳榔盒，二者相似，證人蘇昭榮即可能將之混淆，況此僅為交易細節之出入，與本件販賣毒品構成要件行為無涉。綜上，辯護人上開所指，自屬無據。㈦辯護人復以：證人潘志宏係為減輕刑責，而為不實之指證，又被告於7月15日晚上與蘇昭榮見面後，就直接回家，沒有再與潘志宏見面，不可能將3,000元交給潘志宏，但蘇昭榮卻說3,000元是被告收取，顯然是串證，且證人蘇昭榮於原審之初已證稱被告沒有販毒或幫忙送毒品等語，然經檢察官提示無證據能力之訊問筆錄進行誘導始為不實之證述云云。惟查，證人潘志宏既請被告持該毒品前往交易，衡情，自然令被告同時收取價金，而被告係分擔販毒行為之人，其所取得價金，依據毒品交易實情，當會持返交由藥頭即潘志宏收執，是證人蘇昭榮證稱確有交付3,000元予被告之情及潘志宏證稱有收取該毒品交易價金等情，應屬合理可取，難以此認證人等人有串證之情。至辯護人執證人潘志宏在押時接見明細表（見原審卷㈠第129-130頁）、周雅慧及蘇昭榮於103年8月尚有密切通聯為論據（見原審卷㈠第119頁、第122-123頁），主張證人潘志宏、周雅慧及蘇昭榮3人密切聯絡必有所串證之情云云。惟查，檢警偵辦案件之後，並不能禁止潘志宏、周雅慧及蘇昭榮3人接觸與見面，何況本件是完全坦承犯行之潘志宏與周雅慧，其2人係男女朋友，於潘志宏收押時至看守所會客，乃情理之當然。辯護人雖指稱證人蘇昭榮既證稱其與周雅慧完全不熟，故其2人顯係為串證而接觸云云。惟證人蘇昭榮於原審係證稱：與周雅慧「之前」完全不熟等語（見原審卷第㈠第196頁），而非案發後完全不熟，是其等因本案發生後互有接觸往來而成為朋友，乃屬可理解之事，其2人既屬朋友關係，則證人周雅慧無交通工具而請蘇昭榮開車載其來應訊，尚難認有何可議之處。又依據其2人於原審證稱8月份之通聯，電話聯繫多半在聊天，因牽扯上本案而討論究竟有多少人指證、案件進展、何時案件可以了結、蘇昭榮與前妻之家暴案件等情，證人周雅慧及蘇昭榮亦不諱言有就本案聊天，更可見其等認罪後希望案件盡快告一段落，實無從由上情即認證人潘志宏、周雅慧、蘇昭榮3 人有構陷被告因而串證之動機。另辯護人指稱證人蘇昭榮於原審已證稱被告並無販毒之情，係檢察官提示無證據能力之訊問筆錄而進行誘導，證人蘇昭榮始為不實證述云云，然本院經核證人蘇昭榮最初證述內容，應係指103年4月22日販毒部分，辯護人指稱蘇昭榮就本次犯行已對被告有利之證述，顯有誤會；況檢察官為喚起證人蘇昭榮記憶而提示監聽譯文及部分偵訊筆錄，符合法定程序，難認證人蘇昭榮所為證詞並非真實。綜上所述，是辯護人上開所指，均非可取。㈧至公訴人雖以被告、證人潘志宏、蘇昭榮持用手機門號於103年7月15日之通聯紀錄作為補強證據云云。惟查，上述通聯秒數均為「0秒」，有卷附該日通聯可佐（見偵5-2卷第148 頁）。以手機門號而言，當日事實上是「查無通聯」。惟證人潘志宏及蘇昭榮於原審審理時均已表示會以Line聯絡交易毒品等語（潘志宏部分見原審卷㈠第206頁、蘇昭榮部分見原審卷㈠第183頁），而現階段Line之通訊紀錄尚無法由手機通聯判斷。準此，公訴人於原審審理時對證人潘志宏詢以「你是否說是蘇國生到那邊，他有打電話跟你說他到了，然後你再打電話給蘇昭榮…」等語（見原審卷㈠第208頁反面），導致證人應和了公訴人之問答（證人回答有打電話乙節應是傳送Line之誤解），產生了103年7月15日有手機聯繫之證言而與卷附通聯「0秒」有所齟齬之處，故以通聯紀錄之作為補強證據自然有誤。惟被告不否認確實有交付「東西」給蘇昭榮，則當日有無通聯紀錄可以佐證已無關緊要，是公訴人所援引通聯紀錄作為補強證據部分，自應予摒除，併予敘明。㈨按共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，尤不以曾自該共同犯罪行為中獲得任何利益為必要。又聯絡毒品買賣、交付毒品等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品之實際交付係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。本件共同被告潘志宏販賣第二級毒品之事實，為被告所明知，其復明知蘇昭榮係向潘志宏購買毒品，仍受潘志宏指示，將裝有甲基安非他命之菸盒交付予蘇昭榮，而參與實行販賣毒品罪之犯罪構成要件以內之行為，分擔犯罪行為之實行，自與潘志宏成立共同正犯。㈩查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第二級毒品罪科以最輕本刑為7年以上有期徒刑之重度刑責。販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告與潘志宏若未從中獲取利益；衡情，自無甘冒被查緝之危險而將毒品交予他人；況共犯潘志宏曾稱：販毒都是賺一半，因本件販毒而提供海洛因給被告吸食等語（見偵5-1卷第43頁、偵5-2卷第95頁反面）。自可認定被告販賣甲基安非他命確有賺取報酬無訛，是被告確有營利之意圖，應堪認定。三、綜上所述，被告所辯各情，均為卸責之詞，不足採信；此外，復有扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）及其所有預備供販毒所用門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張）、販賣所剩餘之甲基安非他命13包（含包裝袋13個，驗餘淨重合計6.948公克，見附於原審卷㈠第151-152頁之高雄市立凱旋醫院103年9月26日鑑驗書）、供販毒所用之帳冊2本、電子磅秤1台等物足資佐證；從而，本件事證明確，被告意圖營利而販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，自應予依法論科；至辯護人聲請傳喚證人蘇昭榮到庭證明被告於103年7月15日並無販賣毒品之事實云云。惟證人蘇昭榮於偵查及原審審理時均已到庭作證明確，是本院認已無再行傳喚其到庭作證之必要，併此敘明。四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得持有、販賣，被告竟持以販賣，故核其所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣而持有第二級毒品之低度行為，已為其販賣第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告與潘志宏之販毒行為，係由潘志宏提供毒品、商議買賣金額，再由被告將毒品持往交付並收取價金而彼此分擔實行犯罪之行為，且彼此間有犯意聯絡，應論以共同正犯。五、原審以被告此部分罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告為施用毒品之人，當知毒品之成癮性，將對人體產生危害，且家中有毒品人口，常萎靡不振、無心工作，造成家破人亡、妻離子散，間接導致無錢購毒時，屢屢涉犯財產犯罪，嚴重危害社會治安，所生危害非輕，竟不顧政府推動之毒品防制政策，竟將毒品販賣予他人，自應予以相當之刑事非難，並考量潘志宏立於主謀角色，罪質較重，被告則立於次要角色，罪質本應較輕，但其犯後否認犯行之犯後態度。此外，被告於犯罪時並無受到任何刺激，手段平和，並考量其犯罪動機、智識程度、經濟狀況、家庭生活情形等一切情形，量處有期徒刑8年，並敘明：⑴共同販毒所得3,000元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其2人財產連帶抵償之。⑵扣案門號0000000000行動電話1支（內含門號SIM卡1張），係共犯潘志宏所有供販毒予蘇昭榮聯繫販毒所用，應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收；扣案門號0000000000行動電話1支（內含門號SIM卡1張），係共犯潘志宏所有預備販毒所用，亦應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。⑶扣案帳冊2本、電子磅秤1台，係共犯潘志宏所有販賣毒品所用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。⑷扣案之甲基安非他命13包（含包裝袋13個，驗餘淨重6.948公克）係本件販賣後所剩餘，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之。⑸至於警方103年3月17日所查扣之海洛因48包、玩具紙鈔23張、甲基安非他命10包、行動電話4支；及於103年7月16日所另外查扣之愷他命1包、葡萄糖8 包、海洛因殘渣袋3包等物均係共犯潘志宏供另外販毒之用，與本件犯罪（即103年7月15日犯行）無關，爰不於本件部分諭知沒收等，本院核其認事用法並無違誤，量刑方面尚稱妥適，被告提起上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。乙、無罪部分：一、公訴意旨另以：㈠被告與潘志宏基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於103年4月22日中午12時40分許，在臺南市○○區○○里○○路00號前（阿霖檳榔攤），由潘志宏提供摻有海洛因之香菸，並放入菸盒內，推由被告將之交給蘇昭榮並收取價金1,000元。㈡被告與潘志宏基於販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯意聯絡，於103年7月12日某時，在臺南市白河區「小桃子小吃部」後門，由潘志宏提供海洛因及甲基安非他命，放入菸盒內，推由被告將之交給蘇昭榮並收取價金15,000元。因認被告上開犯行涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。三、次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文。亦即共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定。又犯毒品危害防制條例第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。從而，供出毒品來源，乃施用毒品者（購毒者）有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。綜此，販賣毒品者（如被告潘志宏）就其共犯之供述，須有補強性法則之適用。施用毒品者（即購毒者，如證人蘇昭榮）就其毒品來源，亦有補強性法則之適用。另販賣毒品者與施用毒品者（購毒者）若一致指訴販毒之共犯，當可互為補強，固不待言。惟供述證據具有游移性、不可靠性，易受與被指訴人之情誼、友好敵對關係、環境而影響，證明力之評價上不如非供述證據。準此，若上揭互為補強之供述證據間，在詰問的過程中出現矛盾、瑕疵，此時極容易動搖法院之心證而產生合理懷疑，使檢察官之舉證功虧一簣。此外，販毒主謀、購毒者先後多次陳述、內容是否一致，就指訴者個人而言，均非足以擔保其個人陳述真實性之補強證據，不能據為陳述是與事實相符之判斷依據。申言之，同一證人先後為相同之證言，綜論公訴人一而再、再而三的詰問，所得到不利於被告之供述，仍係一個證人為重覆、累積陳述而已，仍為一個證據，為證據之累積，終非補強證據。四、公訴人認被告涉有上開犯行，係以證人潘志宏、蘇昭榮、周雅慧之供述，及監聽譯文、通聯紀錄為主要論據。訊據被告則堅決否認上情，辯稱：沒有替潘志宏交付毒品予蘇昭榮等語。經查：五、關於103年4月22日部分：㈠公訴人提出之主要證據即： ⒈證人潘志宏偵查及審理中大致證稱（不利被告之部分）：被告103年4月22日是第1次送毒品給蘇昭榮。那天是蘇昭榮打電話給我，我再打電話給被告，叫被告來我租屋處，他開白色三菱自小客車來，載我一起去蘇昭榮的檳榔攤，我先把摻有海洛因的香菸裝在「峰」的菸盒內，我叫被告把菸盒交給蘇昭榮，蘇昭榮把錢放在檳榔盒內交給被告，這次是交易1,000元的海洛因，被告在車上將錢交給我。被告知道菸盒內是海洛因，我有跟他說等語（見偵5-2卷第94頁反面-第95頁、第105頁反面、第107頁反面、原審卷㈠第207頁反面）。 ⒉證人蘇昭榮偵查及審理中大致證稱（不利被告之部分）： 103年4月22日當天，我跟潘志宏買海洛因1,000元，是摻在香菸內的海洛因，有2支香菸，是蘇國生交給我的，那天他們開車到我的「阿霖檳榔攤」，我問蘇國生說你要買什麼，他就說要買「峰」1包，我說好，就拿「峰」1包及裝有1,000元的檳榔盒給蘇國生，買香菸是要掩飾，我拿1包真的香菸給蘇國生，我拿給他之後，他就順勢從左手口袋拿1包裝有海洛因香菸的菸盒給我。那天車上有2個人，一個是蘇國生，另一個人是潘志宏等語（見偵5-2卷第90頁、第106頁、原審卷㈠第183頁）。㈡依卷附監聽譯文顯示（見警3卷第246頁），以證人潘志宏、蘇昭榮就譯文內容關於毒品術語、交易金額之解釋，譯文中完全未提及「被告蘇國生」，無法由譯文中判斷被告是否前往交付摻有海洛因香菸之菸盒予證人蘇昭榮之事實。準此，該監聽譯文，僅得以作為證人蘇昭榮指訴共同被告潘志宏販毒之證據，但無法作為被告交付毒品之補強證據。㈢互為補強之「共犯潘志宏證述」、「藥腳蘇昭榮證述」，存有下列瑕疵： ⑴證人潘志宏於103年7月28日偵查中曾稱：「（檢察官問：你當天如何到蘇昭榮的店？）是我朋友蘇國生載我去的。（去的時候如何交易?）到他的店門口，假裝要買菸，是由蘇昭榮拿給我。」等語（見偵5-2卷第94頁）。證人蘇昭榮於原審審理時亦稱：「（辯護人問：潘志宏說103年4月22日是你拿菸給潘志宏，你對於他的說法有何意見？）對，潘志宏來就是買菸。（辯護人問：誰下車買菸？）潘志宏。（辯護人問：潘志宏下車買菸？）對，他說要買香菸，一定是我拿香菸給他。（辯護人再問：誰下車買菸？）潘志宏。」（見原審卷㈠第188頁反面）、「（辯護人問：103年4月22日那一次是蘇國生下車，還是潘志宏下車？）看誰要買東西就誰下車。（辯護人問：我是問說有沒有人下車？）有，買東西就一定有下車。（辯護人問：你是否記得是誰下車？）不肯定。」等語（見原審卷㈠第193頁正反面）。是以，證人潘志宏偵查中雖曾坦言這次是其佯裝買菸等情，但此與證人蘇昭榮所述並不相符合，則此部分證述重點在於本次直接「交易者是誰？」，不能由公訴人問了多次「交易者是被告蘇國生」所為之證據累積，即能將上開涉及構成要件事實證述歧異之處所弭平；申言之，「交付毒品」之販毒構成要件行為，是否被告所為，已產生合理之懷疑。 ⑵再者，證人潘志宏歷次證述提及被告願意送毒品之原因有二，其一，為被告欠潘志宏毒品的錢，若代為送毒，潘志宏不會催討欠款，或以幫忙送毒來抵債；其二，為免費請被告施用毒品等語（見偵5-2卷第114頁反面、第137頁、原審卷㈡第207頁、第211頁、第215頁反面）。但經起訴證人潘志宏、周雅慧共同販賣海洛因予被告之日期是在103年5月16日，而該次交易金額為500元，若以免費施用毒品為代價作為送毒之酬勞，衡情度理，在103年5月16日之前，被告應無替潘志宏送毒，因被告若有送毒給蘇昭榮，潘志宏自會「請被告施用海洛因」，其103年5月16日所提供之毒品應是免費請被告施用之酬勞，然實際情形卻非如此，證人潘志宏與被告於103年5月16日時，確仍存有毒品賣方買方之關係，而非販毒主謀與跑腿小弟間之合作關係；又若是送毒可以抵償欠款，亦是產生債款之後，而卷內唯一一筆被告之債款就是103年5月16日之毒品交易，則抵債之說法，僅能佐證103年5月16日之後之送毒行為，與本次交易無關。 ⑶證人潘志宏、蘇昭榮互為補強、始終一致之部分則為「103 年4月22日確實是被告駕車搭載潘志宏前來」，此部分互為補強並無瑕疵，固然屬實。惟被告是否知悉潘志宏販毒之情，仍搭載潘志宏前往交易？就此： ⒈證人潘志宏多次證稱：在103年4月22日那時候被告尚未常來我的租屋處，5月16日我和周雅慧賣毒品給被告時，他還沒有常常去我那邊，被告大約103年7月比較常去我的租屋處等語（見原審卷㈠第207頁反面、第211頁反面、第215頁反面）。而被告與潘志宏持用手機門號於103年4月份幾乎無通聯紀錄（僅103年4月7日有1通撥給潘志宏另持用之門號0000000000號），不若同年5月以後有多筆通聯情形，有卷附通聯紀錄可考（見原審卷㈠第106-107頁、原審卷㈡第12-14頁）。此外，證人潘志宏於103年5月16日與被告約定交易毒品地點在臺南市白河區仙草里7-11超商前，與本案多數購毒者約妥之地點相同，而非被告直接前往潘志宏租屋處購毒或索取毒品施用。綜合上情，顯然103年5月16日之前，被告尚未常跑潘志宏租屋處，也鮮少電話聯繫，則縱有103年4月22日搭載潘志宏前往證人蘇昭榮「阿霖檳榔攤」之行為，其是否知悉潘志宏要為毒品交易，已有可疑之處。 ⒉此次毒品交易由何人完成，證人供述已有不一，業如前述。而證人潘志宏於原審復證稱：「（檢察官問：所以被告是否都知道103年4月22日及103年7月15日這兩次菸盒內裝的是什麼？）103年7月15日那一次知道。」等語。固然證人潘志宏歷次證述，多次表明被告知道菸盒內裝有毒品，但累積之證述仍為單一證據，況歷次問答時，檢察官皆開放性問答（泛指3次被告交易毒品），反觀原審審理中公訴人以具體日期問答時，證人潘志宏反而就公訴人之具體日期而為特定之回答。一次有所出入之供述，已足使累積之證述出現破綻而有瑕疵可指。益徵103年4月22日之交易，不但下車交易者為何人已有不明，連菸盒內裝有海洛因之事，被告亦未必知情。⒊是以，證人供述互補後，雖可知103年4月22日被告有載潘志宏前往阿霖檳榔攤，但在103年4月份時，被告和潘志宏尚不熟識，2人間幾無通聯，亦未常至其租屋處，且依潘志宏於原審上開所述，亦難認被告知悉103年4月22日交易該菸盒內裝有毒品之事實。㈣公訴人另以證人周雅慧之證述作為補強證據。惟證人周雅慧前因施用毒品觀察勒戒，緊接執行詐欺案件之徒刑，於103 年5月9日始易科罰金出監，無從見聞103年4月22日之事（尚在觀察勒戒）。核與其於原審審理時證稱：「（檢察官問：上開是對於潘志宏所持用的0973此門號在103年4月22日的通訊監察譯文？）當時我還在勒戒。（檢察官問：所以此次妳是否不知道？）不知道。」等語相符（見原審卷㈠第198頁反面），是其證言即無從補強被告之犯罪事實。㈤綜上，本件被告是否與潘志宏共同販毒，或是否知悉菸盒內裝有海洛因，卷內僅有證人潘志宏、蘇昭榮具游移性之證述互補，但證述內容出現瑕疵而無法一致，即不足使本院達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信「被告為交付海洛因者，或其知悉潘志宏販毒而為搭載行為」達真實之程度，致使無從形成有罪之確信。是以，此部分犯行應認被告犯罪不能證明。六、關於103年7月12日部分㈠公訴人提出之主要證據即： ⒈證人潘志宏偵查及原審大致證稱（不利被告之部分）： 103年7月16日前一週，蘇昭榮line我，問我要不要賺15,000元，叫我摻3,000元的海洛因香菸4支，6,000元的安非他命，因為他被家人發現施用毒品，家人會管制他的出入，他怕我不再賣毒品給他，所以他多一點錢給我賺，並叫我送去給他，我拿海洛因給被告，請他幫我摻在香菸內，摻了4支香菸，再幫我裝在「峰」牌香菸盒內，安非他命用夾鏈袋裝，同樣放在香菸盒內，香菸盒沒有封死，由被告送去蘇昭榮檳榔攤後巷的一家「小桃子小吃部」後門，我沒有跟去，毒品由被告交給蘇昭榮，錢是我去蘇昭榮的檳榔攤向他媽媽佯稱他欠我一筆15,000元的債務，其實是收毒品的錢等語（偵2 -1卷第136頁反面-第137頁、原審卷㈡第209-210頁反面）。⒉證人蘇昭榮偵查中證稱（不利被告部分）：有一次金額比較大一點，時間大概是在我離婚前2天左右，我打電話給潘志宏說我要安非他命、海洛因加起來共15,000元，拿到我家後面的小桃子茶藝館那邊，是被告拿來給我，我叫被告到茶藝館那邊的對面有一個機車行小巷子，我們約在巷子，我跟被告說毒品給我，毒品用峰牌菸盒包裝，海洛因是摻在香菸裡面，安非他命是用夾鏈袋裝著。錢向我媽拿，我有跟我媽說有欠朋友15,000元，錢後來是潘志宏去跟我媽收等語（見偵2-1卷第160頁反面）。 ⒊103年7月12日下午，有證人潘志宏與蘇昭榮，及證人潘志宏與被告所持用手機之通聯紀錄（見偵2-1卷第145頁反面至第146頁）。㈡互為補強之「共犯潘志宏證述」、「藥腳蘇昭榮證述」，存有下列瑕疵： ⑴證人潘志宏於103年7月28日偵查中曾稱：（檢察官問：你與蘇昭榮其他次的交易是何時？提示0000000000與0000000000通聯紀錄）103年7月12日有15,000元的交易，他叫我送安非他命及海洛因到他家巷子後面，他跟我說晚一點再到檳榔攤跟他媽媽說蘇昭榮還欠我15,000元的借款，叫我去跟他媽媽拿錢，我去的時候有拿到錢，這次是我本人送的，被告是7 月15日那次等語（見偵2-1卷第94頁反面）。雖公訴人稱就證據方法而言，檢察官並未傳訊潘志宏當證人，這次供述是潘志宏的自白，惟被告潘志宏自白之犯罪事實稱是「本人送的」，與被告有無送毒品息息相關，而得以彈劾「潘志宏立於證人時證言」之證據使用。 ⑵證人蘇昭榮於審理時經公訴人詰問時證稱：「（檢察官問：那天是誰送來給你的？）那天因為晚上了，後面那個巷子又暗，我就說等一下到那邊的時候打電話給我就對了，就是暗暗的，我大概用手機的燈光照一下，類似打個暗號，就說我人在這邊，然後他就走過來了。（檢察官問：他是誰？）可能是潘志宏還是被告、還是誰，因為那天那麼暗又那麼久了，總之就是他也有打信號回我就對了。（檢察官問：所以你看不清楚是誰？）是。（檢察官問：是否為被告或潘志宏其中一人？）是，也不知道是誰，我有說他要過來時要記得帶手電筒，不然那邊有水溝怕會跌下去，這句話我現在仍記得，後來他過來時說他看不到，一開始說他不要進來，他看不到，我說沒關係，我幫他照，我就是用手機的燈光幫他照地上，我說叫你帶手電筒，你也沒帶，他說突然忘記了，他不敢進來，我就說沒關係，我幫你照，你慢慢進來，小聲一點就好了。（檢察官問：所以他後來是否有進來？）有進來，他進來時看不到裡面，我是看得到他所處的地上而已。（檢察官問：你只看得到地上，那你要向他拿東西時，有無看到他？）看不到他，那裡就像我們房子跟房子間有片牆壁，然後有個洞而已。（檢察官問：是否潘志宏跟你說人到了，然後你就去拿，但你不確定那次拿給你的人是被告還是潘志宏？）是誰我不瞭解。」等語（見原審卷㈠第184頁反面-第186頁）。公訴人持續詰問，證人蘇昭榮仍稱「（檢察官問：你是否無法確定此次15,000元當天拿給你的人是何人？）是，但我確定是他們那邊的人。」等語（見原審卷㈠第186頁反面）。辯護人反詰問時，證人蘇昭榮稱：「（辯護人問：潘志宏在103年7月28日檢察官訊問時，檢察官問他說『15, 000元的毒品是誰送的』，潘志宏自己承認說『這次是我本人送的，被告是7月15日那一次』，有何意見？）沒有。（辯護人問：15,000元的毒品是否潘志宏送給你的？）是。（辯護人問：潘志宏向檢察官承認103年7月12日15,000元的毒品是他本人送給你的，有何意見？）沒有，因為我說那天很暗，看不清是誰。」等語（見原審卷㈠第189頁）。公訴人覆主詰問時仍證稱：「（檢察官問：剛才你有提到103年7月12日15,000元那一次，就是很黑，你不太確定是誰的那一次，你現在是否仍無法確定當天交給你毒品的人是誰？）因為很暗，又不確定，因為這是很嚴重的事情，所以我不能說肯定是誰。」等語（見原審卷㈠第191頁反面）。（檢察官問：至於103年7月12日那一次因為實在太暗了，所以無法分辨出是誰，是否如此？）對，因為這是那麼嚴重的事情，不敢確定是誰。」等語（見原審卷㈠第192頁反面）。經過多次重覆問題的主詰問、反詰問、覆主詰問後，證人蘇昭榮始終無法肯定交付者為被告本人。 ⑶證人蘇昭榮偵審證述有異，依其證述內容，非屬「記憶淡化」、「距今已久」之類型，細譯其證述提及一開始交付毒品的人不想進來，交付毒品者看不到裡面，證人蘇昭榮說沒關係，所以用手機的燈光幫交付毒品者照地上，亦提及曾經叫對方帶手電筒，對方也忘記而沒帶等情，而對當時的環境、情狀描述詳細。再衡量證人蘇昭榮是否可能面臨被告在庭而畏懼？或杜撰有利於被告之證詞？然證人蘇昭榮仍一再證稱被告另外於103年7月15日之交易毒品行為，並非與審理期日全面翻供，益徵本件可能真的因光線問題而無法看清楚交付者為何人。固然本件毒品交易，是證人蘇昭榮最初主動供出，但不能排除其仔細回想後，將日期錯置，而無法確定究係何人交付，而於審判期日坦白上情。此觀之證人蘇昭榮不斷提及「這是嚴重的事情所以不能亂說」等語即明。再佐以證人潘志宏於偵查之初觀看通聯紀錄後已表示本次是其本人交付毒品，與被告無涉等情。準此，「交付海洛因、甲基安非他命」此販毒之構成要件行為，勾稽2位證人之證詞，潘志宏曾言及自己交付、蘇昭榮亦提及不確定交付者是誰，則是否確為被告所為，已生合理之懷疑。㈢證人潘志宏與被告，及證人潘志宏、蘇昭榮間，所持用之手機門號，於103年7月12日確有通聯紀錄，有卷附通聯紀錄可考（見偵2-1卷第145頁反面-第146頁）。但彼此通話之內容究竟是購買毒品、朋友聊天、請求被告順路搭載、彼此往來，不一而足。且通聯紀錄顯示，潘志宏與被告間103年7月通聯頻繁、潘志宏與蘇昭榮亦有多次通聯，則103年7月12日數則通聯作為交付毒品之補強，對話內容究竟為何？是否委請被告交付毒品？無錄音或監聽譯文可考，實難以此補強被告為毒品交付之事實。㈣公訴人另以證人周雅慧之證述作為補強證據云云。查證人周雅慧103年8月29日偵查中確曾證稱：103年7月16日被警查獲的前2、3天，我睡醒時潘志宏跟我說蘇昭榮打電話要訂毒品，他請被告去送毒品，後來我知道這筆交易有15,000元等語（見偵2-1第166頁）。惟證人並未親身見聞係爭交易經過，僅聽證人潘志宏提及此事，然證人潘志宏供述前後不一，而不可盡信，業如前述，則作為補強證言之周雅慧供述，同有不實在之危險。衡酌主要2位證人潘志宏、蘇昭榮證言已有上述瑕疵，本院認周雅慧之證言，仍不足以補強至確信被告確實為本件毒品交易之程度。㈤原審行準備程序時，被告曾不爭執本次交易是其交付東西給蘇昭榮，並列為不爭執事項（見原審卷㈠第92頁）。然被告及其辯護人於審理程序時已有爭執（見原審卷㈡第17頁）。觀察歷次答辯書狀之內容，被告確實僅就103年7月15日有交付東西給蘇昭榮乙事不爭執。其準備程序究竟出於誤會，或不理解受命法官之問題，或基於證據評價等因素考量，本院不得而知，惟刑事訴訟並無失權效等規範，是認其仍爭執此部分之交付事實。㈥綜上，103年7月12日之交易，被告是否為共犯，證人潘志宏偵查中之供述足以彈劾其不利被告之證言，而證人蘇昭榮於審理時多次證稱不確定交付毒品者為何人。準此，其2人不利於被告之證述內容無法互核一致，即不足使本院達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信「被告為交付海洛因、甲基安非他命者」達真實之程度，此部分犯罪應屬不能證明。七、依卷內證人供述，有可能被告犯行不只1次、甚至超過起訴之次數3次販毒事實，但販賣毒品罪採一罪一罰，各次犯行均須補強證據，且應分別獨立判斷，為現行法院實務見解。檢察官上訴意旨以：被告上開2次證據資料與103年7月15日之販毒模式相似，應為相同之評價，原審既就103年7月15日部分認定有罪，卻就此部分為無罪諭知，即有違證據法則云云。惟被告於103年7月15日與證人潘志宏共同販賣甲基安非他命予證人蘇昭榮部分，係因被告不爭執有交付「東西」予蘇昭榮之情，且與證人潘志宏、蘇昭榮、周雅慧證述被告知悉菸盒內為毒品之內容互核相符合，而就其代送菸盒部分，其復無法提出合理之說明，本院綜合各情乃認定其此部分之販賣毒品犯行。至於103年4月22日、103年7月12日與證人蘇昭榮之毒品交易，因證人潘志宏、蘇昭榮之證述內容出現歧異，且監聽譯文、通聯紀錄、證人周雅慧證言均無法作為補強證據，經判斷後，認該2次犯行尚難使本院就有罪判決達無合理懷疑之程度；申言之，就被告參與交付毒品予蘇昭榮之判斷，其此部分（4月22日、7月12日）與103年7月15日犯行之證據證明力，仍有差別，難為相同之評價，上訴意旨並非可取。八、綜上所述，公訴人所舉前開證據，不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成被告該2次犯行有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，不得僅以檢察官所舉之證據，遽為不利於被告蘇國生之認定。揆諸前開判例、無罪推定原則、證據裁判原則之說明，被告此部分犯行應認不能證明。九、原審以被告此部分犯罪不能證明而為其無罪之諭知，本院核其認事用法，並無違誤，檢察官仍執陳詞提起上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。中華民國 104 年 5 月 21 日刑事第五庭審判長法官陳珍如法官翁金緞法官黃國永以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。無罪部分，檢察官除有刑事妥速審判法第9條第1項各款情形得上訴外，不得上訴。書記官易慧玲中華民國 104 年 5 月 21 日附錄所犯法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。

臺灣高等法院臺南分院104年度上訴字第147號

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