臺灣高等法院 臺南分院105年度上易字第351號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 105 年 07 月 13 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　105年度上易字第351號
上訴人
即被告　李啟明

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院105年度易字第
122號中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方法院檢察署104年度偵緝字第320號、104年度偵字第19723號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李啟明部分撤銷。
李啟明共同犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、李啟明於民國（下同）103年10月4日17時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載吳紘道，行經臺南市○○區○
○○路00○0號「○○國際通訊行」前停等紅燈時，適楊淑
華將車牌號碼000-000號普通重型機車停放於該通訊行門口
，並入內購買易付卡點數；李啟明發現楊淑華所騎乘上開機車之前方置物格內有白色行動電話1具（00廠牌，0000型號
，白色，手機序號：000000000000000，搭配0000000000門
號SIM卡）無人看管，遂告知乘坐於後座之吳紘道，並示意
吳紘道下車竊取該行動電話；吳紘道遂與李啟明共同基於竊盜之犯意聯絡及行為分擔，由吳紘道下車接近楊淑華之機車並徒手取走該行動電話，得手後旋即坐上李啟明所騎乘之機車揚長而去（吳紘道業判處有期徒刑肆月確定）。
二、案經臺南市政府警察局永康分局移送暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條
之1至之4等前4條之情形，惟於原審準備程序中，被告李啟
明雖表示認被害人楊淑華及同案被告吳紘道於警詢及偵查中所言不實，但對於證據能力表示不爭執（見一審審易卷第34頁），且檢察官及被告迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認上開證據均有證據能力。
(二)次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明
文。此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人前於偵查中已具結而為陳述，除顯有不可信之情況之理由外，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。同案被告吳紘道偵查中具結之證述，自有證據能力。
(三)至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
乙、實體方面：
一、被告李啟明未為到庭，惟於原審矢口否認有竊盜犯行，辯稱：我不知道這件事，只是載朋友吳紘道經過，我沒有看到吳紘道下去拿手機，只是在旁邊停等紅燈，吳紘道就跳下車，說好像看到他的朋友，綠燈的時候，吳紘道又跳上車，吳紘道也沒有將偷來的手機拿給我云云。
二、經查：
(一)被告李啟明於上揭時間騎乘上開機車搭載吳紘道，行經臺南市○○區○○○路00○0號「○○國際通訊行」前停等紅燈
時，吳紘道下車竊取楊淑華置放於機車置物格內之白色行動電話1具後，旋即坐上李啟明所騎乘之機車離去之事實，業
據同案被告吳紘道於偵查及原審審理時坦承不諱，核與被害人楊淑華於警詢、偵查中及原審審理時證述其行動電話遭竊之經過相符。又被告李啟明於104年4月9日偵查中亦供稱：
「（有無於103年10月4日在臺南市○○區○○○路00○0號
『○○國際通訊行』前，竊取楊淑華所有之00牌0000型白色手機一支？）是我朋友（吳紘道）跑去拿的，當時我有載一個朋友。我在騎車，他趁我停紅綠燈時跑下去，看到一台車，回來時就拿一支白色手機，他有拿給我看。因為他身上本來是沒有手機，就多出一支白色手機。」（見偵緝卷第35頁反面）；另於104年6月4日偵查中供稱：案發當時我騎乘000-000號機車在停紅燈，綽號「土豆」（即吳紘道）就突然跑下來，我不知道他在做什麼，然後他上車，我就沒有多問他就騎走，後來去到另外一個朋友那邊，他才拿出這支手機，我才知道他那時候是去拿這支手機，我是事後才知道他拿了這支手機，當時沒有制止他，請檢察官原諒云云（見偵緝卷第50頁正反面）。
(二)又吳紘道係與被告李啟明共同竊取被害人楊淑華之上開行動電話之事實，業據吳紘道於偵查中供稱：李啟明於103年10
月4日下午5時騎000-000號機車載我，在「○○國際通訊行
」停紅燈時，我趁等紅燈時去偷00牌0000型號白色手機1支
，是李啟明看到的，跟我說那邊有一支手機，他叫我去拿，我就下車去拿，拿到後，我就上車，李啟明就騎走了。李啟明當時跟我說那邊有一支手機，我應該算是貪心才去偷。我有跟李啟明吵架過，但不是因為吵架才把本案嫁禍給李啟明，他曾因為本案打過幾次電話給我，當時有其他朋友在場，那個朋友跟我說他有錄音，想要套我的話，但我說的是事實等語（見偵緝卷第115頁反面）；並於偵查中具結證稱：在
103年10月4日下午5時我有乘坐李啟明000-000號機車行經臺南市○○區○○○路00○0號「○○國際通訊行」前，我在
等紅燈時有跑下車，竊取別人放在機車上的00牌0000型號白色手機1支。是李啟明提議要去拿這支手機，等紅燈時，李
啟明看到有一部機車前的置物箱內有手機，他就跟我說「喂，那裡有一支手機」，我知道他的意思是叫我去拿，我就下車去拿。拿完之後，我就上車離開現場。李啟明從頭到尾都知道我要去偷手機的事情等語明確（見偵緝卷第115反面至
116頁），足認被告李啟明於案發當天確有示意其搭載之吳
紘道下車行竊被害人楊淑華之行動電話。
(三)被告李啟明雖辯稱：我沒有看到吳紘道下去拿手機，只是在旁邊停等紅燈，吳紘道就跳下車云云；吳紘道於原審審理時亦翻異前供，改稱：我係獨自一人犯案，李啟明並未告訴我被害人的手機在哪裡，是我自己發現被害人手機，被告李啟明並不知我有拿被害人手機云云，並於原審審理時具結證稱：我下車之前沒有跟李啟明說話，當時他在停紅燈，只有我看到被害人的手機放在機車前面的籃子裡。我下去就看到被害人的手機然後拿起來就上車，那時候也剛好綠燈就走了。我拿到手機之後，沒有跟李啟明說我拿了一支手機。我自己將手機賣掉，是賣給一間通訊行，我之前在偵查中所言是想讓李啟明跟我一起去關關看等語（見一審易字卷第38反面至42頁）。
⒈吳紘道就本件行竊經過業於偵查中證述明確，已如前述，且於偵查中經檢察官質以是否因其曾與李啟明吵架才把本案嫁禍給李啟明，吳紘道仍堅稱：我不是因為吵架才把本案嫁禍給李啟明，李啟明曾因為本案打過幾次電話給我，當時有其他朋友在場，那個朋友跟我說他有錄音，想要套我的話，但我說的是事實等語，亦如前述。參以被告李啟明於偵查中亦供稱：我有聯絡上綽號「土豆」（吳紘道），我有把跟土豆通話的過程錄音，希望他到庭作證，當天我們是一起到附近找朋友。我有土豆的電話[phone]，這支電話以前是土豆在用，但現在好像是土豆的朋友在使用，一個星期之前土豆有回我電話，我有把它錄下來，但沒有顯示來電號碼，土豆是打到我的0000000000等語（見偵緝卷第50頁）。且被告李啟明確有與吳紘道通話之事實，並有吳紘道之0000000000號行動電話○○資料查詢1份（見偵緝卷第60頁）、被告李啟
明之0000000000號行動電話○○○○○雙向通聯記錄資料查詢（見偵緝卷第61至70頁）各1份在卷可稽，足認吳紘道於
偵查中所述被告李啟明曾因本案打電話給我並試圖套我的話及錄音等情，確屬實情。
⒉另被告李啟明、吳紘道均供稱於案發當天係由被告李啟明搭載吳紘道行經案發地點，吳紘道於被告李啟明停等紅燈時下車，被告李啟明並於燈號轉換時隨即搭載吳紘道騎車離去等語，惟關於吳紘道下車之原因為何及被告李啟明何時知悉被告吳紘道行竊手機一事，被告李啟明於偵查中先後供稱：吳紘道係趁我停紅綠燈時跑下去，看到一台車，回來時就拿一支白色手機，他有拿給我看；我當時在停紅燈，吳紘道就突然跑下來，我不知道他在做什麼，然後他上車，我就沒有多問他就騎走，後來去到另外一個朋友那邊，他才拿出這支手機，我才知道他那時候是去拿這支手機等語，已如前述。卻於原審審理時改稱：吳紘道下車之原因係因其說好像看到他朋友，我不知道吳紘道下車過程中有去拿一隻手機，也沒有往他下車的方向看過去，是因為警察告訴我說我有拿一支白色LG手機，我回想當天情形，就是我有載過吳紘道而已，有從那邊經過，後來我要跟被告吳紘道借手機打的時候，他有拿出一支白色手機出來，我就認為那支應該就是警察說的那支等語（見一審易字卷第50反面至52頁反面），是被告李啟明就吳紘道下車之原因及其如何知悉吳紘道竊取上開行動電話等情，其先後供述已有歧異。
⒊又吳紘道於偵查中具結證稱：係李啟明示意其下車行竊被害人之手機等語，已如前述；然於原審審理時具結證述又改稱：我係獨自一人犯案，被告李啟明並未告訴我被害人的手機在哪裡，是我自己發現被害人手機，案發之後，李啟明完全不知道我偷了手機這件事，案發當天我自己有帶手機，我沒有把我偷來的手機拿給李啟明看，李啟明都不知道我有拿手機，因為我也沒有跟他說等語（見一審易字卷第39至40頁），其非僅本身先後供述並不一致，且與被告李啟明供稱吳紘道事後有將竊得手機拿給其看之情亦不相符，足認吳紘道於原審審理時之證述顯有疑義。再觀之被告李啟明、吳紘道於偵查中均未曾證稱吳紘道下車之際曾告訴被告李啟明好像看到朋友，然被告李啟明於原審審理時則為如此陳述，而吳紘道於原審審理時具結證述時，先係證稱下車之前並未與被告李啟明說話，後又改稱：是有啦，我是說我好像看到我朋友，李啟明他是不知道等語（見一審易字卷第39頁反面），是以吳紘道於原審審理時之證述亦有附和被告李啟明之嫌，尚難以採信。再者，被告李啟明既稱其係受吳紘道之託騎車載吳紘道去找朋友，則於其停等紅綠燈之際，因紅燈秒數通常僅有數十秒至一分多鐘，而吳紘道亦證稱其從下車到上車僅有差不多10秒、20秒等語（見一審易字卷第39頁反面），則倘吳紘道果有向被告李啟明表示其好像看見朋友，則其大可央請被告李啟明暫時停車等候，衡情應無突然在停等紅燈處下車之理；而被告李啟明在吳紘道有如此突然之下車舉動時，衡之常情亦會往吳紘道離開之方向觀看，並暫時停車等待吳紘道與朋友交談結束上車後再為行駛，實難想像被告李啟明竟完全未有任何停車或往吳紘道離開方向察看之舉，甚至在吳紘道於如此短暫時間內下車、上車，卻完全未詢問吳紘道有無見到朋友或詢問為何如此迅速上車之原因，顯然有違經驗法則，尤可證被告李啟明之辯解實無可採。足認被告李啟明應明知吳紘道短暫離開係去竊取被害人之行動電話，且得手後會立即上車，故未將機車熄火或停靠路邊，以便接應吳紘道上車隨即迅速駛離之情節，始為合理。
⒋此外，吳紘道於原審審理時雖翻異前供，證稱：李啟明對其行竊一事並不知情，而吳紘道於原審審理時除就其下車之原因已附和被告李啟明之說法稱係因其看到朋友，但其所述先後歧異且不合常情，已如前述；且就被告李啟明是否知悉其行竊一節，其於偵查中已明確證稱將竊得手機交給被告李啟明，然於原審審理時卻改稱其並未將竊得之手機拿給被告李啟明看，也不曾向李啟明提及此事，故李啟明始終不知其竊取手機一事，惟被告李啟明於偵查及原審審理時均供稱吳紘道於行竊後有將竊得之白色手機拿給其觀看，雖其就吳紘道係何時將上開手機交給其觀看之時間點先後陳述不一，然就其確實看過吳紘道行竊之手機此部分之陳述始終一致，益證吳紘道上開證述並非屬實，其係因事後迴護被告李啟明而故為不實之證述。
⒌再者，吳紘道於原審審理時雖具結證稱其於偵查中所言係不實誣指被告李啟明與其共犯，然就其為何不實誣指被告李啟明之原因，其供稱係因其從小與被告李啟明一起長大，多少有點恩怨，想要讓被告李啟明跟其一起去關關看云云，然就其究與被告李啟明有何恩怨一節，卻僅泛稱有時候發生一些摩擦、糾葛都會打架或稱因與被告李啟明之兄交惡而遷怒被告李啟明云云，然並未具體指明其與被告李啟明或被告李啟明之兄間有何恩怨仇隙，且於本件案發當天，既係由被告李啟明騎車搭載吳紘道行經案發地點，足認當時雙方並無任何明顯交惡之情事，否則應不致共乘機車，又吳紘道倘欲誣指被告李啟明犯罪，而其於原審審理時復證稱除其本身與被告李啟明外，並無其他人知悉被告李啟明於案發當天係騎車搭載其經過案發地點一節（見一審易字卷第44頁反面），則於此情況下，其大可否認其曾由被告李啟明搭載，而由騎車之被告李啟明獨自承擔罪責，實無由供稱係自己下手行竊而與被告李啟明共同負擔竊盜刑責；又其既供稱係要被告李啟明與其一起去關關看，又何以於原審審理時突以其在監所裡面有懺悔，想說這樣害人家不對為由而翻異前供，且對其先前所述係被告李啟明看見被害人之手機置於置物格內，示意其下車行竊，事後李啟明有以電話與其通話，並要套我的話，且對我錄音等情節全盤翻異，而改稱並無上開情節，甚至連被告李啟明供述曾看過上開手機、案發後曾與吳紘道通話之情節，亦全盤供稱並無此事，反而改以上開不合理之情節為證述，復就其手機出售之地點、通訊行名稱全然無法供述，足見吳紘道於原審所為供述及證述並非屬實，應係事後迴護被告李啟明所為不實陳述，顯不可信。
⒍至被告李啟明雖以被害人楊淑華先後供述不一，因認其證述不實，然被害人楊淑華或因記憶不清或逕行引述其他目擊證人之說法，而就行竊之人數為一人或二人及其是否親眼見聞行竊之過程，供述確有先後不同之情形，然其於偵查及原審審理時均一致證稱其置放於機車置物格內之行動電話遭竊及竊嫌行竊後騎乘機車離去之情節，此部分證述核與被告李啟明與吳紘道2人所自承之渠等於案發當天，確有共乘機車行
經案發地點，吳紘道有下車拿取被害人行動電話，之後由被告李啟明騎乘機車搭載吳紘道離去之情節均屬相符，則被害人楊淑華就案發當天行竊之人數為一人或二人及其是否親眼見聞被告等行竊之過程，縱有先後不一致之情形，實無影響於被告李啟明與吳紘道2人本件共同竊盜犯罪事實之認定，
併此說明。
(四)綜上所述，被告李啟明所辯，顯無可採。本件事證明確，被告李啟明共同竊盜犯行應堪認定，應依法論科。
三、核被告李啟明所為，係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪。按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（司法院釋字第109
號解釋意旨及最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。被告李啟明與吳紘道2人係以自己共同犯罪之意思，事先同
謀，並推由吳紘道下手行竊，應論以共同正犯。至被告李啟明是否有犯罪所得：被告李啟明於歷審均否認拿到該手機，並否認分到變賣款項；吳紘道於偵查中固證稱：有將竊得之行動電話交給李啟明，李啟明以不詳之方式變賣得款，交予其數百元之金額云云（見偵緝卷第116頁），嗣於原審供稱
我竊取的手機，後來變賣給通信行了，賣得2000元，所得沒有分給李啟明（見一審審易卷第33頁），前後供述不一，莫衷一是；乃依罪疑惟輕有利被告原則，認被告李啟明無犯罪所得，自無法予以沒收，併予敘明。
四、原審予被告李啟明論罪科刑，固非無見。惟本件吳紘道竊取之手機，無證據可證明交予被告李啟明手上，由李啟明變賣，再交數百元予吳紘道；原判決認定吳紘道將竊得之行動電話交給李啟明，李啟明隨後以不詳之方式變賣得款後，再交付予吳紘道數百元之金額，而朋分花用殆盡，洵有違誤。被告李啟明上訴否認犯罪，雖未指摘及此。但原判決關於被告李啟明部分既有可議，自屬無法維持，應由本院就此部分撤銷改判之。爰審酌被告李啟明正值壯年，非無謀生能力，貪圖私利，共同恣意竊取他人財物，破壞社會秩序；犯後未坦白承認，未有悔意；竊得之行動電話價值非鉅；國中肄業，目前從事臨時工，日薪為1千元，1個月差不多工作15天，月收入1萬多元，未婚無子女，目前和母親、妹妹、哥哥同住
；有毒品、竊盜等前科之素行等一切情狀，量處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，以示懲儆。
五、被告李啟明經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 蔡長林
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條第1項（普通竊盜罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。