臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第859號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 105 年 12 月 15 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第859號上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　鎧岑工程有限公司
兼上一公司
代　表　人　許怡雯
被　　　告　陳崑榮
上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣雲林地方法院一０五年度訴字第四三六號中華民國一０五年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０五年度偵字第五八九號及第三七六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許怡雯係○○工程有限公司（以下簡稱為○○公司）之負責人，亦即廠商之代表人，另陳崑榮與許怡雯二人則係夫妻關係。緣雲林縣○○鄉公所於民國一０四年十二月十七日公告辦理「一０五年○○及○○示範公墓墓座起掘後廢棄物清運勞務」之採購案後，許怡雯及陳崑榮二人為使上開採購案開標時符合政府採購法應有三家合格以上廠商參與投標之規定，並使○○公司得以順利得標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之共同犯意，除以○○公司之名義參與投標外，另借用陳崑榮之名義參與投標，並由許怡雯一併製作○○公司及陳崑榮之投標資料，而後向雲林縣○○鄉公所投標。嗣雲林縣○○鄉公所於同年月二十四日開標時，因已達三家以上合格廠商投標，經開標及減價後，乃由○○公司以每座墓座新臺幣（以下同）二千六百元之價格得標（共一百三十座，總價為三十三萬八千元），惟承辦該採購案之人員發現○○公司之負責人許怡雯與陳崑榮係配偶關係，且住所均在雲林縣○○鄉○○村○○○○號之後，遂依政府採購法第五十條第一項第五款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之規定，撤銷決標，因而始獲上情。
二、案經雲林縣○○鄉公所移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人許怡雯、王登展二人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告等人亦未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況，足見證人許怡雯、王登展二人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其二人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又被告等人於本院審理時業已表示同意捨棄傳喚證人許怡雯、王登展二人到庭詰問（見本院卷第58頁至第59頁及第79頁筆錄），併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告等人及檢察官於本院審理時對於許怡雯、陳崑榮二人於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第58頁至第59頁及第79頁筆錄），是本院審酌許怡雯、陳崑榮二人於檢察官偵訊中以被告之身分所為之陳述，係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告等人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第59頁至第60頁及第79頁至第81頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告許怡雯、陳崑榮等人於迭次訊問中坦承不諱，核與證人王登展於偵訊中證述之相關情節相符，此外並有雲林縣○○鄉公所中華民國105年1月16日崙郵政字第1050000722號函一紙、投標廠商○○土木包工業之「投標封、投標廠商資格審查表、委任出席授權書、採購標單、營業稅繳款書、投標廠商聲明書、勞務採購報價單、切結書及其他投標資料」一份、投標廠商陳崑榮之「投標封、投標廠商資格審查表、採購標單、投標廠商聲明書、勞務採購報價單、切結書及其他投標資料」一份、投標廠商○○工程有限公司之「投標封、投標廠商資格審查表、採購標單、投標廠商聲明書、勞務採購報價單、切結書及其他投標資料」一份、殯葬宗教管理所簽呈四紙、「一０五年○○及○○示範公墓墓座起掘後廢棄物清運勞務」採購案之公開取得報價單或企劃書公告一紙、「一０五年○○及○○示範公墓墓座起掘後廢棄物清運勞務」採購案之開標／決標紀錄一紙、雲林縣○○鄉公所中華民國 104年12月28日崙鄉殯字第1040017193號函一紙及「一０五年○○及○○示範公墓墓座起掘後廢棄物清運勞務」採購案之無法決標公告一紙等在卷可稽（附於偵卷第 1頁至第44頁），足證被告許怡雯、陳崑榮等人上開自白應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其二人上開自白自足資為被告等人論罪科刑之依據。是綜上所述，被告等罪證已明確，其等上開犯行洵堪認定。
二、按政府採購法第八十七條第三項之詐術圍標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，所稱「其他非法之方法」，相較於同條第一項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段。至於同法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，則以意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標，為其成立要件。但此僅指單純之借牌投標情形，而不及於使開標發生不正確之結果者而言。若行為人以自己名義及借用他人名義之方式參與投標，藉以符合需有三家以上合格廠商投標之法定形式要件，並以彼此不為實際上價格競爭之方式，使開標發生不正確之結果，自已該當同條第三項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依較重之該條第三項之妨害投標罪論處（最高法院一０一年度台上字第六０三五號、一０三年度台上字第四一四號及一０四年度台上字第一八０一號等判決意旨參照）。又按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度，杜絕弊端，創造良好之競爭環境，除有該法第四十八條第一項所列八款情形不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有三家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造有三家以上廠商參與競標之假象，意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，而該當政府採購法第八十七條第三項規定「以詐術使開標發生不正確結果」之罪（最高法院九十七年度臺上字第六八五五號及一百年度臺上字第六六五０號等判決意旨參照）。是核被告許怡雯、陳崑榮二人所為，均係犯政府採購法第八十七條第三項之以詐術使開標發生不正確結果罪。其二人就上開犯行，相互間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。另被告○○公司係廠商，因其代表人即被告許怡雯於執行業務時，犯政府採購法第八十七條第三項之罪，自應依同法第九十二條之規定，對被告○○公司科以第八十七條第三項之罰金。
三、原審以被告等人罪證已明確，因而適用政府採購法第八十七條第三項、第九十二條、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款、第二款、第二項第四款之規定，於審酌政府採購法之制定目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告等沿襲陋習，在形式上固增加符合法定投標家數之決標要件之假象，惟實質上已破壞效能競爭之本質，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，而有害於公益，然念及被告許怡雯、陳崑榮二人犯後未矯飾犯行，其等應係剛成立○○公司，對於投標政府標案之相關知識、背景都未有充分準備，因而涉犯本件犯行，且其二人所參與之標案係勞務採購，單次所能獲取之報酬不過二千六百元（原判決誤載為二千九百元），此有上開採購標單存卷可參，足見其等犯罪所能獲取之利益甚微，又被告許怡雯、陳崑榮二人育有二子，被告許怡雯尚懷有身孕即將臨盆，其二人肩上經濟負擔不輕，其二人與父母同住、家庭功能健全及其他一切情狀後，量處被告許怡雯、陳崑榮二人各有期徒刑三月，並均諭知易科罰金之折算標準；另對被告○○公司則科以罰金新台幣五萬元之刑。復敘明被告許怡雯未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，另被告陳崑榮雖於民國九十年間，因偽造文書等案件，經本院判處應執行有期徒刑一年十月，惟於民國九十二年九月六日執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有其二人之台灣高等法院被告前案紀錄表二份在卷可稽，其二人經此迭次偵審及刑之宣告之教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其二人上開所處之刑，均以暫不執行為適當，爰分別依刑法第七十四條第一項第一款、第二款之規定，各宣告緩刑二年，以啟自新。另為使其二人為自己行為付出一定代價，以促使其二人謹記在心，因而依同條第二項第四款之規定，命其二人應於判決確定之日起一年內，各向公庫支付五萬元。經核認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且量定之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，此外本院審酌被告許怡雯、陳崑榮二人於本院審理時分別供稱被告許怡雯之教育程度為大學畢業，今年九月已生下第三位小孩，目前在家照顧家庭，被告陳崑榮之教育程度為國小畢業，夫妻二人年收入約七、八十萬元，家庭經濟狀況尚可，身體狀況健康，本件被告等人如獲系爭標案之施作，可獲得之款項為三十三萬八千元（按即每座墓座之清運費為二千六百元，共一百三十座，總清運費為三十三萬八千元），其等預期獲得之利益，經扣除成本等支出之後，應所剩無多，其二人犯罪後坦承犯行等情之後，亦認被告等人仍應量處上開宣告刑，足見原審所為刑之宣告亦稱允當，另有關緩刑之諭知，亦未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限之情形。雖檢察官上訴意旨以被告等人可預期之利益高達三十三萬八千元，所獲取之利益非微，且被告等人於投標前均已簽具切結書，均表明對廠商之刑事、民事與行政責任已充分瞭解，原審認被告等人對投標政府標案之相關知識、背景均未有充分準備，足見原審就量刑之基礎事實之認定，已有可議，其量刑顯屬過輕；另被告許怡雯、陳崑榮二人係投標雲林縣○○鄉公所之標案，倘對被告等從輕量刑且宣告緩刑，無異鼓勵廠商可輕易試法，堪認原審刑之量定及緩刑之宣告，確屬裁量權之濫用等為由，因而提起本件上訴。惟按關於刑之量定及緩刑之宣告，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。又緩刑乃獎勵自新之法，祗須合於刑法第七十四條第一項第一、二款所定之條件，法院本有自由載量之職權，而是否宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否藉由刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。經查：原審雖非以一百三十座墓座之清理價格共三十三萬八千元，做為量刑基準事實之依據，而係以單座墓座之清理價格為二千六百元（原判決誤載為二千九百元），做為量刑基準事實之依據，惟二者結論並無不同，足見原審據以認定被告等人所預期獲得之利益甚微，應難謂有何不當，檢察官上訴意旨認原審以上開理由做為量刑之基準事實，其量刑顯屬過輕等語，應難謂有理由；又被告等人於投標前固已簽具切結書，表明對廠商之刑事、民事與行政責任已充分瞭解，惟該切結書之簽具，僅係投標廠商於投標時應招標機關之要求而簽具之文件而已，尚難因投標廠商業已簽具該切結書，即遽認其等對投標政府標案之相關知識、背景均已充分準備，足見原審認定被告等人係因剛成立○○公司，對於投標政府標案之相關知識、背景都未有充分準備，因而始涉犯本件犯行等語，難謂不當，檢察官上訴意旨認原審以上開理由做為量刑之基準事實，其量刑顯屬過輕等情，亦難謂有理由；另本件被告許怡雯、陳崑榮二人是否適宜宣告緩刑，所應審酌者乃其二人是否符合刑法第七十四條第一項所定之條件及其二人有無再犯之虞或其二人能否藉由刑罰之宣告而策其等自新等情形，而與其二人是否係投標雲林縣○○鄉公所之標案無關，另刑之量定有無過輕，經核亦與被告等人是否係投標雲林縣○○鄉公所之標案，其間並無必然關聯，自難因其等係投標雲林縣○○鄉公所之標案，即遽認原審刑之量定顯屬過輕及緩刑之宣告係屬不當，而有裁量權濫用之情形，是檢察官上訴意旨以上開理由認原審刑之量定及緩刑之宣告，確有裁量權之濫用情形等語，亦難謂有理由。是依上所述，檢察官以上開所載之理由，提起上訴，應難謂有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
被告許怡雯、陳崑榮部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告鎧岑工程有限公司部分不得上訴。
書記官 王全龍
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日參考條文：
政府採購法第87條：
（強迫投標廠商違反本意之處罰）
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒
刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新
臺幣 3 百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5
年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。

政府採購法第92條：
（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。