臺灣高等法院 臺南分院105年度侵上訴字第310號

• 裁判案由: 妨害性自主
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 105 年 09 月 27 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　105年度侵上訴字第310號上　訴　人
即　被　告　柯廷樵
選任辯護人　李興宣律師（扶助律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度侵訴字第32號中華民國105年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵緝字第310 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○原受僱於佑安企業社而派遣至衛生福利部新營醫院（下稱新營醫院）擔任病患照顧服務員，並於民國102 年11月24日晚間7 時30分起至翌日（25日）上午7 時30分止，負責新營醫院6 樓病患夜間看護工作。詎丙○○利用職務之便，於同年月25日凌晨4 時9 分許，無故進入非其負責看護之代號0000-000000 號女性病患（姓名年籍詳卷，以下簡稱甲○）所在之609 病房內，而甲○復誤認丙○○為鄰床病患之親友，遂商請丙○○以凡士林為其塗抹唇部，丙○○發現甲○存有全身無力、發聲不清而不能抗拒之情形後，竟基於乘機猥褻之犯意，於同年月25日凌晨5 時20分許，進入甲○所在同一病房內，利用甲○前揭不能抗拒之情形，親吻甲○嘴巴並隔著褲子、紙尿布撫摸甲○下體後離開；復接續其乘機猥褻之犯意，同日凌晨5 時40分許，再度進入甲○所在上開病房，撫摸甲○大腿內側，並對甲○說：「妳太瘦了」等語，以此方式滿足自己性慾而對甲○猥褻得逞。
二、案經甲、甲之父（卷內代號0000-0000000）訴由臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，爰就被害人甲○及其親屬之姓名年籍，以代號表示，合先敘明。
二、證人即被害人甲○於警詢之陳述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即被害人甲○於警詢中所為之陳述，係被告以外之人在審判外之陳述，經被告及其辯護人於本院準備程序表示不同意採為證據，檢察官並未證明上開筆錄內容符合刑事訴訟法第159條之2之例外規定，依前揭規定，本院認為證人甲○於警詢之陳述部分，無證據能力，不得作為本案裁判基礎之證據資料，但得作為彈劾證據使用（最高法院94年度台上字第6732號、94年度台上字第6881號判決要旨參照）。
三、證人乙○○於警詢之陳述部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，為傳聞證據，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力而採為證據。其中「具有較可信之特別情況」，既係傳聞證據是否具證據能力之要件，即非屬該陳述內容所指事項之憑信性之證明力範疇，與該陳述內容是否真實無關，法院自應就其陳述當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人陳述時之狀況（認真或敷衍）、與詢問者之互動關係（融洽或爭執）、接受詢問之時間、地點（密閉或公開），筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略）等，從形式上觀察，綜合判斷陳述人之審判外陳述，客觀上是否呈現出於「如實陳述」之「真意」（不論其實際上係據實陳述或虛偽陳述），其陳述之「信用性」（即形式上具真實可能性之客觀基礎要件）已獲得確切保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院101 年度台上字第527 號判決意旨參照）。查證人乙○○於102 年12月6 日警詢時供稱：甲○向伊反應被告對她的嘴巴親親，還摸她「尿尿」的地方等語（見警卷第12頁），此與其於原審104 年12月29日所述：甲○向伊反應被告親吻她的嘴巴和撫摸「胸部」等語（原審卷第141 至142 頁），所述前後即有不符。本院審酌證人乙○○上揭警詢之陳述內容並無實問虛答之情事，對於甲○告知其內容之前因後果及細節交待極為詳盡，且警方非於深夜而係於正常上班時間於適當處所依法詢問，證人乙○○顯未受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情，從形式上觀察，並無有違法取供之情狀，再者，證人乙○○於警詢中亦已表明與被告並無仇恨或金錢糾紛，衡情應無故為不利被告陳述之必要與動機，而其就本案如何聽聞甲○告知內容之始末陳述極為詳盡，筆錄內容亦甚為完整，顯示警方係以嚴謹之態度詢問，證人亦係於認真之狀態下而為陳述，其當時有為虛偽陳述之危險性不高等情，客觀上已呈現出於「如實陳述」之「真意」，本院認證人乙○○上揭於警詢時之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況；又證人乙○○經本院傳喚並未到庭，依本件卷證資料綜合判斷，除該項審判外之陳述外，已無從再就證人乙○○處取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，亦無從其他證據代替，而達到同一目的之情形。是以證人乙○○於上開警詢中之陳述，顯就本案重要待證事實存否之證明上有其必要性。依首揭規定及前揭最高法院判決意旨，認證人乙○○前揭於警詢時所為之陳述，具有證據能力。
四、證人即被害人甲○於偵查中之陳述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人甲○於偵查中所為之證述，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有證人結文附卷可稽（見偵緝卷第57頁）。被告及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，本院亦未發現有何不可作為證據之情形，依上開規定，前揭證人甲○在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案除上開證據能力之爭執外，公訴人、被告及其辯護人對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認曾擔任新營醫院病患照顧服務員乙職，且於102 年11月25日凌晨時分有進入甲○所在609 病房，並有以凡士林為甲○塗抹唇部等事實，惟矢口否認有何乘機猥褻甲○之犯行，辯稱：伊只有進入甲○所在609 病房一次而已，且是甲○要伊幫忙在其唇部塗凡士林，伊塗完就離開，並無之後再進入病房親吻或撫摸甲○之舉動云云。經查：
㈠被告於102 年11月9 日起至102 年11月25日止，受僱於佑安企業社而派遣至新營醫院擔任病患照顧服務員乙職，且排定並實際於102 年11月24日晚間7 時30分起至翌日（25日）上午7 時30分止，與同事武桂枝、乙○○、陳春金負責看護新營醫院6 樓病患等事實，業據證人即佑安企業社負責人張齊方供陳在卷（見營偵卷第10至11頁），並有新營醫院6F聯合看護住院個案及病服員服務表、被告之佑安企業社員工證照表在卷可按（見警卷第15至16頁）；而甲○於102 年11月21日起，因泌尿道感染、肺炎、貧血等疾病入住新營醫院接受治療，期間有輕微發燒、耳鳴感、左肢較無力、須臥床、發聲不清等症狀乙節，則有新營醫院104 年1 月15日新營醫行字第1040000005號函附甲○病情說明在卷可稽（見偵緝卷第63至64頁），是此部分之事實，堪可認定。
㈡又被告係利用甲○受上開疾病影響不能抗拒之際，親吻其嘴巴並隔著褲子、紙尿布撫摸其下體及大腿內側之事實，業據證人甲○於偵訊時具結證稱：伊和隔壁病床的老太太都是由乙○○負責看護；案發當天被告應該進入伊病房內3 次，第1 次時，伊以為被告是隔壁病床老太太的親友，所以便請被告幫伊用凡士林擦嘴唇；第2 次，被告就親吻伊嘴巴並隔著褲子、紙尿布摸伊下體，當時伊沒有力氣講話，也沒有力氣推開被告或轉開臉；第3 次，被告想要親伊嘴巴，但伊有轉開臉，被告還有摸伊大腿內側，並說：「妳太瘦了」等語綦詳（見偵緝卷第55至56頁）；並於本院審理時到庭陳述：被告當時總共進入伊病房3 次，伊雖因沒有力氣四肢無法自主，但意識清楚可以辨認人，被告是在第2 次進來時才對其親吻並摸其下體，第3 次被告進來又要對其親吻時，伊有別過頭不讓被告親到，但被告還是摸其下體及大腿內側，並說「妳太瘦了」，之後乙○○進來伊馬上有向她反應等語明確（見本院卷第176 至183 頁）。
㈢而證人甲○前開指訴，復有下列各事證足以補強、擔保其真實性：
⒈證人乙○○就其親眼聞見之證人甲○案發後立即情緒反應乙節，先於警詢時證稱：伊並未看到被告猥褻甲○之經過，但當天（即102 年11月25日）早上伊進入甲○所在病房欲餵食病患時，碰巧遇到被告從甲○所在病房走出，被告離開病房時還一邊對伊說：隔壁床的老太太昨天一直咳，他要用茶給老太太喝；之後伊要餵甲○早餐時，甲○就對伊說：那個男的她會怕怕，那個男的親她的嘴巴，還有摸她尿尿的地方等語（見警卷第11至13頁）；於原審審理時並具結證稱：案發當天早上伊進入甲○所在病房時，碰巧遇到被告從甲○所在病房走出，伊當時覺得怪怪的，此時被告便主動對伊說：隔壁床的老太太整晚一直咳，他要用水給老太太喝；之後伊要餵甲○早餐時，甲○就對伊說：她會怕被告、被告親她的嘴巴還有摸她胸部，當時甲○的表情很害怕等語（見原審卷第139 反至142 、144 反至145 頁），可見證人甲○確有立即向他人求助之舉動並有驚恐畏懼之情緒反應，核與一般常見之被害反應相符。
⒉另甲○因有向乙○○告知上情，經乙○○於案發當天向前來探視之甲○家屬告知此事後，甲○家屬隨即跟醫院反應，經醫院調取監視錄影光碟始知當時進入甲○病房為何人等情，並據證人甲○於本院到庭供明在卷可按（見本院卷第184 至18 5頁），參以甲○於案發當天（11月25日）隨即經醫院依性侵害犯罪事件通報流程向警方報案（通報時間15時54分），並於同日完成性侵害事件驗證作業，有性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件驗證同意書、員警處理性侵害案件交接及應注意事項表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1 份存卷可考（存於警卷末頁證物袋內），足見甲○確實於案發當天除向其看護乙○○告知外，並隨即透過家屬向醫院反應並通報警方甚明，其間並無有何遲滯而可令人生疑之處，益證甲○並無有杜撰誣賴被告之可能。再者，經本院勘驗案發當天新營醫院609病房走道處之監視錄影光碟亦發現，102年11月25日凌晨4時9分22秒許、5時20分47秒許、5時40分1秒許，
均有1人進入甲○所在之609病房內，此有本院勘驗筆錄可憑（見本院卷第115至116頁），雖因距離過遠無從辨識該人容貌，惟斯時為凌晨並非親友探視時間，應只有看護人員始有此可能性，況案發當時僅有被告及3位女性（含乙○○）負
責新營醫院6樓病房看護工作，被告亦自承有進入甲○病房
為其擦拭凡士林，而甲○既可清楚辨識是一位男子為其在嘴唇塗抹凡士林，從而其對於「該同一位男性」分別有在第2
、3次對其親吻、撫摸下體、大腿內側及說「妳太瘦了」之
情事，應無誤認之可能性。
⒊復稽以前引證人甲○病情摘要，證人甲○係因泌尿道感染、肺炎、貧血等疾病而入住新營醫院接受治療，尚無神智、意識不清，或妄想之症狀（見偵緝卷第63至64頁）；且證人甲○所描述之被告特徵：「（該男子對妳侵害時有無戴面罩、口罩或手套？如有，請描述其外觀、材質？）都沒有，長得瘦瘦高高的，當時他親我的時候，我有聞到香菸跟檳榔的味道」（見警卷第4頁），核與證人乙○○於原審審理時具結
證稱：「（在妳跟被告丙○○一起工作這段期間，妳觀察到的，被告有無抽菸或是嚼檳榔的習慣？）有，我有看過他吃檳榔。（丙○○是否會在醫院裡面嚼檳榔？）是在外面。（妳為何知道丙○○有抽菸、嚼檳榔？）看到他有買檳榔。（妳有看過丙○○去外面陽台抽菸？）有。（妳有看過丙○○身上有帶檳榔，也有在醫院外面抽菸？）是」等語相合（見原審卷第145正反面）；又依卷附新營醫院6樓監視器錄影畫面截圖可知，警方經觀看監視錄影光碟結果亦認於102年11
月25日凌晨4時9分許、5時20分許、5分40分許，3度進入證
人甲○所在病房者為被告（見警卷第28至29頁），堪認證人甲○前開證述內容信而有徵，並可排除證人甲○將正常擦拭臉部之碰觸，妄想、誇大為本案猥褻情節之可能。雖被告辯稱其身高僅約150幾公分難謂高大，惟甲○當時既係躺臥在
床，其視角所見高度未必精確，又甲○於本院雖到庭陳稱：被告親她時有聞到菸味但有無檳榔味已沒印象、被告第3次
除摸其大腿內側還有摸下體，致與其前述之細節稍有不符，惟證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即便為主詰問亦可實施誘導訊問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之
記憶，並為精確之言語表達。而查，告訴人甲○係於案發（102年11月25日）後之同年11月29日到警局製作筆錄，並於
103年10月7日至地檢署應訊，其更於事隔近3年之105年9月6日始經本院傳喚到庭作證，而受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，告訴人甲○若未在案發當時有全程錄影蒐證，或作有筆記摘要並於應訊前加以復習，本難期於警詢或至地檢署應訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容，而告訴人甲○就被告對其親吻時有無聞到檳榔味及第3次除摸其大腿內側外，有無另摸其下體之前後細節
雖未盡一致，惟綜核其等就「被告有親吻其嘴巴、撫摸其下體、大腿內側」此一待證事實主要內容之先後陳述，則並無重大歧異以觀，堪認其證述內容確屬信而有徵且情節互核相符，自可憑信，要難僅因部分枝節前後未完全一致，即全盤否認其證詞之真實性。
⒋況證人甲○與被告毫無夙怨嫌隙，亦從未對被告提出任何金錢賠償之要求，衡情實無置己名節不顧，虛構前開不堪之情節故為誣陷被告，並置己於訟爭之中之動機。
⒌承前各節，相互勾稽以觀，證人甲○指訴被告乘其因傷病不能抗拒之際，以事實欄所載方式，對其猥褻乙情，顯非憑空杜撰，其證述之真實性尚無疑義，自屬可信。被告雖以前詞置辯，然經核與卷內事證不合，實難採信。
⒍至證人乙○○雖於原審審理時證稱：甲○向伊反應被告親吻她的嘴巴和撫摸「胸部」等語，與證人甲○前開指訴內容略有出入。然衡酌一般人對於事件細節之記憶，本即會囿於個人記憶能力而有差異，已前述，且證人乙○○於原審作證時間距離案發已逾2 年，對甲○所述遭猥褻部位下體誤記為女性第二性徵胸部，要屬可能，況證人乙○○於距離案發時間較為接近之102 年12月6 日警詢時，業已明確證稱：甲○向伊反應被告對她的嘴巴親親，還摸她尿尿的地方等語（見警卷第12頁），核與證人甲○前開證述內容大抵相符，是尚難以證人乙○○前開證述內容與證人甲○所為前開指訴有細節性之差異，而逕認證人甲○指訴內容不可採，併此敘明。
㈣又按刑法上之猥褻罪，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之。被告親吻甲○嘴巴，並隔著褲子、紙尿布撫摸其下體及大腿內側，甚而對甲○稱：「妳太瘦了」等語，依此客觀情狀並斟酌我國社會民情及風俗習慣判斷，被告所為顯係基於興奮或滿足自己性慾之主觀犯意，且客觀上亦屬足以誘起他人性慾之色情行為，當屬刑法之猥褻行為無訛。
㈤綜上所述，被告前開所辯顯係臨訟卸責之詞，並不足採。本件事證明確，被告有如事實欄所載犯行至堪認定，應予依法論科。
二、核被告利用甲○因傷病不能抗拒之際，而對其為如事實欄所載之猥褻行為，係犯刑法第225 條第2 項之乘機猥褻罪。又被告於是日凌晨5 時20分許、5 時40分許，先後進入甲○所在病房內為前開猥褻行為，係在同地、密切接近之時間實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，於時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應為接續犯而僅以一罪論。
叁、上訴駁回之理由：
原審以被告犯乘機猥褻罪之事證明確，因予適用刑法第 225第2 項，又審酌被告為滿足個人之性慾，趁職務之便，利用甲○因傷病不能抗拒之際而加以猥褻，造成甲○心理上難以磨滅之傷痛與陰影，惡性非輕，兼衡其犯後態度、犯罪手段、教育程度，以及於原審審理時所自陳之生活狀況（業工、離婚、未育有未成年子女）等一切情狀，量處有期徒刑1 年。經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，以其並無犯罪為由，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 27 日刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江佳穎
中 華 民 國 105 年 9 月 27 日
論罪科刑法條
刑法第225條（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。