臺灣高等法院 臺南分院105年度勞安上易字第277號

• 裁判案由: 業務過失傷害
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 105 年 12 月 15 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　105年度勞安上易字第277號上　訴　人
即　被　告　吳家銘
上列上訴人因業務過失傷害案件，不服臺灣臺南地方法院104年
度勞安易字第3號中華民國105年3月11日第一審判決(起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度調偵字第997號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事 實
一、甲○○為○○營造有限公司（下稱○○公司）之實際負責人，乃勞工安全衛生法(已於民國102年7月3日修正公布並更名為「職業安全衛生法」，除第7至9、11、13至15、31條條文定自104年1月1日施行外，其餘條文定自103年7月3日施行，因本件事故發生於103年1月8日，本判決仍以勞工安全衛生
法稱之）第2條第2項所稱之雇主，亦是從事營造業務之人。二、緣○○公司承攬○○糧食加工廠（即○○○○廠）位於臺南市○○區○○里○○路000號之3之卸料坑工程，並於103年1月8日雇用乙○○駕駛小型挖土機進入該7公尺深之卸料坑內整理土方，○○公司派至現場之工地主任陳啟賓（另案由檢察官偵辦）則在該處負責工地指揮監督工作。甲○○本應注意依勞工安全衛生相關法規履行雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所所引起之危害，應有符合標準之必要安全設備；雇主對於置放於高處，位能超過12公斤‧公尺之物件有飛落之虞者，應予以固定之；雇主對於工作場所有物體飛落之虞者，應設置防止物體飛落或其他必要之安全設備等義務，且依當時情形，亦無不能注意之情事，竟疏未注意履行上開義務，於103年1月8日16時許，乙○○駕駛小型挖土機在
該卸料坑內整理土方時，未將上開卸料坑上方近坑口處模板上之抽水馬達（重約17.42公斤)予以妥善固定，亦未設置防止該抽水馬達墜落或其他必要安全設施，致該抽水馬達滑落至坑內，砸中乙○○之頭部及左手，致乙○○受有頭部外傷併右側顱內出血、硬腦膜下出血、左側蜘蛛膜下腔出血、顱骨骨折併氣腦、前額撕裂傷8×8公分、左手撕裂傷併韌帶斷
裂、左手小指指骨骨折、右眼挫傷及第3、4節頸椎挫傷等傷害。
三、案經乙○○訴由臺南市政府警察局白河分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。
上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，以下引用之具有傳聞性質之證據資料，檢察官、被告於言詞辯論終結前，就該等證據資料均知為審判外之陳述，而對證據能力均未聲明異議，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告對其為○○公司之負責人，為從事營造業務之人，並承攬前開卸料坑工程，而告訴人有於103年1月8日駕駛小型挖
土機進入該7公尺深之卸料坑內整理土方，○○公司派至現
場之工地主任陳啟賓則在該處負責工地指揮監督工作；同日16時許，卸料坑上方模板上之抽水馬達滑落至坑內，砸中告訴人之頭部及左手，致告訴人受有如事實欄所示之傷害等事實坦承不諱，核與證人即○○糧食加工廠負責人之配偶趙陳桂香(見103年度核交字第3332號〈下稱偵三〉卷第39頁反面）、證人即告訴人乙○○(見警卷第5至6頁、103年度核交字卷第1729號〈下稱偵二〉卷第3頁反面至第5頁、原審卷一第107、110頁）、證人即事故發生時在場之大型挖土機司機林聖華（見偵三卷第12頁、原審卷一第115至121頁、原審卷二第30至32頁）、證人即工地主任陳啟賓（見警卷第16至19頁、原審卷一第126頁反面至127頁、第129頁反面)、證人即○○公司課長沈柏宏（見偵三卷第31頁反面、原審卷二第17頁反面）之證述相符，復有證人趙陳桂香提出之卸料工程相關之新建工程合約書、工程估價明細表、付款明細、標單（見偵三卷第41至61頁）、工程合約書、估價明細表、鋼筋合約書、付款支票（見原審卷一第159至176頁）、奇美醫療財團法人柳營奇美醫院診斷證明書（見警卷第20頁）、臺南市政府警察局白河分局白河派出所「偵辦乙○○傷害案」照片8
幀（見警卷第22至25頁）、告訴人提出之現場照片10幀（見偵二卷第6至10頁、偵三卷第4頁、第66至68頁）附卷可稽，此部分事實堪可認定。
㈡雖被告仍否認有何業務過失傷害犯行，並辯稱：告訴人為專業之挖土機操作員，係陳啟賓透過陳彥閔，再由陳彥閔去僱用來，擔任○○公司之臨時挖土機操作人員，被告實難對臨時僱用之告訴人訂定安全衛生工作守則及施以安全衛生教育訓練，與告訴人間並不符合勞工安全衛生法第2條所定義之
僱主與勞工之關係，且告訴人對於挖土機之操作，較被告清楚，事故發生時被告也不在現場，未為實際指揮監督，亦無從注意，又該工地抽水馬達有以鐵絲固定，是因為告訴人挖到水管，然後將連接之抽水馬達整個拉下來，復因告訴人自己把挖土機駕駛座的防護玻璃掀開，否則告訴人不會受傷等語。然查：
1.被告與告訴人間具有勞工安全衛生法上「僱主」與「勞工」之關係：
⑴按勞工安全衛生法第1條前段規定：為防止職業災害，保障
勞工安全與健康，特制定本法。同法第2條第1、2項規定：
本法所稱勞工，謂受僱從事工作獲致工資者；本法所稱雇主，謂事業主或事業之經營負責人。就勞工安全衛生法所規定之「雇主」、「勞工」，應以上開目的而為判斷，就能保障勞工於工作場所執行工作時之安全者，當然係提供勞工工作時，現場施工相關設備，及有指揮監督勞工進行工程權限者，方能就勞工之工作環境、工作條件予以確保，則若雇主與提供勞務之勞工間有從屬性關係存在，勞工於工作現場受雇主之指揮監督，該勞工不得自由決定其遂行勞務之方式，而受雇主之管理指定，工作場所之設備亦由雇主提供，應認受僱人從屬於雇主，而為勞工安全衛生法所規範之「勞工」。⑵告訴人乙○○指證稱：伊從事上開工程是陳彥閔介紹，聯絡伊過去，僱用人是○○公司負責人甲○○、工資是一天新臺幣（下同)6,500元，完工後向就自己向○○公司甲○○請款等語（見警卷第8頁、原審卷一第106頁正、反面），而證人陳彥閔於警詢時亦證稱：是因○○公司承包之系爭工程工地需要一台小挖土機，○○公司工地主任陳啟賓叫伊幫他「介紹」，伊打電話叫乙○○去工地工作等語（見警卷第12至13頁），及於偵查中證稱：陳啟賓打電話給他，要伊幫忙找小挖土機，伊就聯絡告訴人，把陳啟賓的電話給他，要他們自己聯絡，他們的工作內容與伊無關，伊是介紹人等語（見偵三卷第11頁反面至第12頁），並於原審證稱：陳啟賓打電話給伊說要加一台小怪手，伊叫乙○○自己跟陳啟賓聯絡，他們實際有無聯絡伊不知道，林聖華是伊的司機，乙○○是同行，互相需要怪手會調來調去，請款是乙○○自己跟工地處理等語（見原審卷一第123至124頁、第125頁)，均一再證稱是事發前一日陳啟賓因工地現場需要增加一台小型挖土機，連絡陳彥閔幫忙尋找介紹，經陳彥閔之居中聯繫，告訴人始至現場工作，並非陳彥閔僱用告訴人至現場工作，關於工作之報酬亦是告訴人自己與○○公司處理之情，復參以告訴人之勞保資料（見原審卷一第65頁）顯示，告訴人於102年1月1日至104年8月31日，均投保於嘉義縣小貨車裝運業職業工
會，並非受僱於陳彥閔，佐以陳彥閔所開設之○○企業社就當日之工程，僅就自己僱用之司機林聖華駕駛之00-000挖土機部分請款，並未就告訴人部分一同請款等情，有傑順企業社請款單在卷（見偵三卷第20頁）可憑，被告亦不否認告訴人之工資是由告訴人向○○公司請款等語（見警卷第2頁)，則若告訴人確實係受僱於陳彥閔開設之○○企業社而至現場工作，陳彥閔為賺取報酬，則其工資應如另位挖土機司機林聖華相同，由陳彥閔之○○企業社向○○公司請款再發給告訴人，而非任由告訴人自己向○○公司請款，均足證告訴人僅是陳啟賓因工程需求，透過陳彥閔介紹而至○○公司工地現場工作，並自行向陳彥閔領取工資之情。準此，其契約關係應係存在告訴人與○○公司之間。
⑶又證人乙○○證稱：現場是陳啟賓在指揮，伊是照陳啟賓的方法做，就是要把哪些土舀過來，讓大台挖土機舀上去等語（見原審卷一第112頁反面至第113頁）。證人林聖華亦證稱：103年1月8日當天，伊是駕駛大型挖土機，是○○公司的
工地主任陳啟賓跟伊說要怎麼做，乙○○也有在場，陳啟賓是對兩人一起講說伊負責做什麼，乙○○負責做什麼等語（見原審卷一第115頁正、反面)，證人陳彥閔則證稱：當天伊未到現場，這種要做什麼都是去現場聽現場工地主任或公司營造廠的指揮等語（見原審卷一第123頁反面至第124頁），而證人陳啟賓更證稱：上開工程並無設計圖，伊有跟乙○○說伊的需求到哪裡，就只是一天的工作而已，伊有注意坑內之狀況，因為一台挖土機這麼貴，當天要做到好；事故發生前伊沒有跟乙○○說可以吊起來，因為還沒有做好，如果要吊上來應該是伊看地上都可以之後才會吊上來，那時候才3
點多而已，不是乙○○說吊就吊等語(見原審卷一第128頁反面、第132頁、第135頁至第135頁反面、第137頁、第140頁)。綜觀由上開證人之證述，告訴人之工作方式、地點、時間、進度等，均由陳啟賓指揮監督並掌控，又因陳啟賓並無設計圖，則告訴人自僅能聽從陳啟賓之指揮而無從按圖施作，復參以前述告訴人之報酬係以一日6,500元計算，而非於工
作完成後請領等情，堪認告訴人之工作性質乃側重於為獲取報酬而提供勞務，並非著重於一定工作之完成，且關於從事工作之內容及其完成，均依○○公司在現場之工地主任陳啟賓之指揮、監督，並不具獨立操作之特性。據此，告訴人與○○公司間之契約，應具有從屬性之勞動性質，而屬勞動契約無誤。
⑷按勞工安全衛生法第2條，事業主，指事業之經營主體，在
法人組織時為該法人，在個人企業則為企業之業主，事業之經營負責人，指法人之代表人、經授權實際管理企業體或事業單位之實際負責人，如廠長、經理人等，有行政院勞工委員會（已改制為勞動部）勞安l字第1020145269號函1份附卷（見原審卷二第46頁）可稽。本件○○公司與告訴人間既成立勞動契約，被告亦自承為○○公司實際負責人，則被告為勞工安全衛生法所定義之雇主，告訴人則為勞工安全衛生法所定義之勞工無誤，被告既與告訴人間具有上開勞僱關係，被告即應依勞工安全衛生法規定負僱主義務，並不因告訴人為挖土機操作之專業人員，較被告清楚關於挖土機之操作，即免其僱主義務。勞動部職業安全衛生署於事後接獲告訴人之女之申訴派員實施勞動檢查，亦認為被告與告訴人間有「僱主」與「勞工」之關係，有該署103年11月20日勞職南4字第0000000000函及所附實施申訴案檢查報告及勞動檢查結果通知書可憑，證人即勞動部職業安全衛生署承辦人黃水添於原審審理時亦證稱：告訴人在現場受陳啟賓之指揮，另外乙○○並沒有負工程品質及瑕疵修補責任，所以我們（指機關）就認定告訴人為○○公司所僱用之勞工等語（見原審卷二第29頁），均為相同認定，被告於原審判決後，提起上訴之上訴理由狀，自承告訴人係○○公司臨時僱用之挖土機操作人員（見本院卷第14頁），亦不否認○○公司與告訴人間之僱傭關係。
⑸至證人陳啟賓雖曾證稱：乙○○之僱用是○○公司之下包陳彥閔，完工後由陳彥閔向○○公司負責人甲○○請款等語（見警卷第18頁），然其於偵查時亦曾證稱：伊本來用二百的挖土機都失敗，請陳彥閔叫工，要一部三百、價格1萬5、6
千元，後來又問這樣無法挖得很細怎麼辦，是否需要一台小型挖土機，陳彥閔說他沒有這種，可以幫伊找，就由陳彥閔找告訴人來施工，小型挖土機的錢要另外付，差不多一天要5、6千元等語（見偵三卷第10至13頁），更於原審證稱：當時伊請陳彥閔叫挖土機，他說有一台大台的，之後另外叫一部小型挖土機，陳彥閔報價並沒有包括小型挖土機等情（見原審卷一第128頁反面至第129頁），均明白證稱其與陳彥閔聯繫，原本只需求一部大型挖土機，後因工程需要另向陳彥閔表示需要增加小型挖土機，經陳彥閔表明其旗下無小型挖土機需另外找，且陳彥閔之報價亦未包含告訴人部分在內，需陳啟賓另外支付此部分之費用等情無訛，益足證上開告訴人及證人陳彥閔證稱其僅是介紹人，關於本件告訴人於工地現場整地之契約是存在告訴人與○○公司間乙節，應屬實在，以證人陳啟賓為○○公司之工地主任，其為上開告訴人係受僱於陳彥閔之證述，不排除因其與○○公司間之利害關係而故為有利被告證述之可能，其此部分所述尚不足為被告有利之認定。
⑹綜此，被告與告訴人間實有勞工安全衛生法上所定義「僱主」與「勞工」之關係，被告抗辯其與告訴人間應係承攬，告訴人為自營作業者，或告訴人關於挖土機之操作較被告清楚云云，否認其非勞工安全衛生法第2條第2項之僱主，應非可採。
2.被告確有應作為而不作為義務之違反：
⑴按勞工安全衛生法第5條第1項第5款規定：「雇主對於左列
事項，應有符合標準之必要安全衛生設備：五、防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害。」營造安全衛生設施標準第26條：「雇主對於置放於高處，位能超過12公斤‧公尺之物件有飛落之虞者，應予以固定之。」勞工安全衛生設施規則(於103年7月3日修正公布並更名「職業安全衛生設施規則」，原判決誤引新法)第238條規定：「雇主對於工作場所有物體飛落之虞者，應設置防止物體飛落之設備」。
⑵查○○公司所承攬者係○○糧食加工場之地下卸料坑工程，而告訴人係駕駛小型挖土機進入該7公尺深之卸料坑內整理
土方，已如前述，而本件導致告訴人受傷之抽水馬達，係為抽取坑內積水而架設在近坑口低於地面2公尺處H型鋼上之模板上，距坑底約5公尺、重約17.42公斤等情，除經證人陳啟賓證述在卷（見警卷字16至17頁），並有告訴人提出之現場照片2張及測重照片3張在卷(見偵三卷第4頁、第66至68頁）可按，上開抽水馬達既置於坑口架設之Ｈ型鋼上方之模板處，則該抽水馬達自有從坑口高處墜落坑底之虞，其位能又超過12公斤‧公尺（位能＝重量×高度），揆之前揭規定，雇
主即被告本應將抽水馬達妥善固定，或設置防止其飛落之設備或其他必要安全設備，以防止抽水馬達掉落砸傷坑內之勞工。然證人林聖華先是於偵查中證稱：伊看到馬達慢慢滑下去，馬達沒有固定，僅放在沙包上，以沙包固定（見偵三卷第12頁反面)，更於原審具結證稱：抽水馬達當時架設在H型鋼上，下面有沙包，沒有看到抽水馬達用鐵絲或其他方式固定在H型鋼上等語(見原審卷一第117頁反面至第118頁），而證人林聖華僅係依陳彥閔之指示，當日至現場受陳啟賓之指揮從事較大型挖土機之操作，與被告或告訴人間均無特殊親舊夙怨，當無甘冒受偽證罪責追訴之風險，故為告訴人有利證述之必要，參以抽水馬達確實自H型鋼上之模板墜落擊中
告訴人，導致告訴人受傷等情，堪認被告確實未將抽水馬達妥善固定，又被告自承工地現場未作防護網等情（見偵卷第4頁、原審卷第52頁），證人陳啟賓亦證稱除將馬達固定(此部分不可採，詳後述）外，現場沒作其他防護措施等語（見偵二卷第4頁反面)，堪認被告亦未設置防止抽水馬達墜落或其他必要之安全設備。
⑶雖被告辯稱抽水馬達有以鐵絲固定等語，證人陳啟賓亦一再證稱：抽水馬達有用鐵絲綑綁固定在Ｈ型鋼上，是告訴人操作小型怪手整地時，挖斗勾到水管，將抽水馬達拉下去等語（見警卷第16至17頁、偵二卷第4頁反面、原審卷一第130至131頁反面、第137至138頁)。然依被告於偵查中所提出施工之現場照片5張（見偵二卷第6至10頁）所示：其中照片編號1、3、4中固可見抽水馬達以鐵絲綑綁在H型鋼上，然照片編號2、3中則可見另藍色抽水馬達置於沙包上，未見有鐵絲固定，照片編號5則顯示大型挖土機吊小型挖土機下坑等情，
已見現場施工時所架設之抽水馬達，並非如被告及證人陳啟賓所述現場架設之抽水馬達均有以鐵絲固定之情。雖證人陳啟賓於原審作證時，再次證稱上開編號2照片之抽水馬達綑
綁鐵絲之位置是在橫板之後等語，並於照片上以筆標示鐵絲位置，然以證人陳啟賓證稱：模板放在Ｈ型鋼上，模板上再放沙包，沙包上再放抽水馬達，鐵絲是繞過抽水馬達穿過Ｈ型鋼之孔洞固定之固定方式(見原審卷一第130頁正、反面），則其標示之鐵絲位置，顯與其前開所述固定馬達之方式不同，所標示鐵絲位置，亦與其他照片編號1、3、4所見鐵絲
綑綁馬達之位置不一致，更無法達其所稱固定抽水馬達之作用；又證人陳啟賓就告訴人作業時勾到水管，導致水管所連接之抽水馬達快速被拉下，水管有斷掉，水有冒出來等部分之證述，核與證人林聖華於原審具結證稱：當時告訴人應該是在工作，伊是看他做的差不多，就過去準備要把他吊上來，伊看到抽水馬達慢慢滑下去，不是拋物線被甩出去，後來下面有兩個工人，喊說打到人了，伊就跑下坑下抱被害人；伊沒有看到水管有被拉掉或斷掉之情況，也沒有噴水出來的情況等語（見原審卷一第116頁反面至第117頁）不符，況依據證人陳啟賓證稱：連接抽水馬達之水管為PVC硬管等語(見原審卷一第137頁反面)，則若挖土機之挖斗確有挖到水管，一般應係導致水管破裂，縱有拉扯力道，若抽水馬達有確實以鐵絲固定在Ｈ型鋼上，亦應僅導致水管與抽水馬達連接處脫落而已，實難想像會因此導致抽水馬達掙脫鐵絲之綑綁而墜落，更以證人陳啟賓當時因上開事故涉犯業務過失傷害罪，正由檢察官偵查中，則本件事故發生原因為何，攸關證人陳啟賓應否亦負擔業務過失傷害罪責，是證人陳啟賓即有為脫免罪責，而不實為自己有利證詞之可能，證人陳啟賓上開證述既有可疑，卷內亦無其他證據足以證明抽水馬達有以鐵絲確實綑綁固定在Ｈ型鋼上，或係因告訴人駕駛挖土機勾到水管才導致抽水馬達墜落等事實，則被告上開辯解，即難憑採。
⑷至證人沈柏宏於原審審理時雖證稱：伊當時是○○公司課長，要開始抽水的時候伊有過去看，應該有3至4台抽水馬達左右，架在四周圍，伊印象中是用鐵絲固定；當時是還在挖土，還沒有裝設鋼板樁，並非事故發生時之現場狀況，抽水馬達在做的過程改變很多次，依照每一次的深度不同，可能改變位置，伊也不確定抽水機到底有無變動等語（參見原審卷二第17、18頁、第22頁反面、第24頁正、反面）。證人沈柏宏既自承僅於抽水馬達架設開始抽水後僅見過一次架設情形，且亦不否認抽水馬達一旦變動位置，即有可能解除原固定狀態而重新固定，證人沈柏宏所見抽水馬達以鐵絲固定之情況既非事故發生時之現場狀況，其亦不能確定抽水馬達是否曾經變動位置，則證人沈柏宏上開證述，即不能證明於事故發生時，抽水馬達有以鐵絲固定於Ｈ型鋼上之情，自不足為被告有利之認定。
⑸準此，前開抽水馬達架設之位置既有飛落之虞，被告依前述勞工安全衛生法之規定，即負有於現場將抽水馬達妥善固定，或裝置防止其飛落或其他安全設備以避免造成現場工作之勞工即告訴人安全之危害，然被告既未妥善將之固定，又未裝置防止飛落或其他安全設備，自有前開依法令應作為而不作為義務之違反。被告上訴雖曾辯稱告訴人僅是○○公司臨時僱用人員，難以對其訂定安全衛生工作守則及施以安全衛生教育訓練，應不負勞工安全衛生法之僱主義務云云，然被告乃違反前述安全設備之設置義務，非未制定安全守則或對勞工施以安全衛生教育訓練義務之違反，其此部分所辯，自非可採。
3.被告應對告訴人之受傷負違反注意義務之過失責任：
⑴按行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失；對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同；因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第14條第1項、第15條第1項、第2項，分別定有明文。次
按刑法上之過失犯，係指行為人依客觀情狀負有義務，而依其個人情況有能力且可期待其注意，竟疏於注意，以致實現犯罪構成要件之行為；對於犯罪構成要件該當結果之發生負有防止義務之人，不為其應為之防止行為，致發生與以作為之行為方式實現法定構成要件情況相當之不作為犯，亦屬過失犯（最高法院102年度台上字第2321號判決意旨參照)。又刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係居於保證人地位之行為人，因怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件該當結果，即足當之（最高法院83年度台上字第4471號、89年度台上字第1356號判決意旨參照）。因此，倘行為人踐行被期待應為之特定行為，構成要件該當結果即不致發生，或僅生較輕微之結果者，亦即該法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係（最高法院97年度台上字第3115號判決意旨參照）。再按勞工安全衛生法乃為防止職業災害，保障勞工安全與健康，課以事業主或事業經營負責人應為必要之安全衛生設施及安全衛生管理之注意義務，此觀該法第一條之規定自明。故事業主或事業經營負責人如有違反該法所定之注意義務，或疏於注意防免從業人員過失之發生，致人死亡，即應科以相當之過失刑責，即所謂監督者之過失責任（最高法院98年度上字第6575號判決意旨參照）。
⑵次按現代大企業組織體，所有者與管理者業已分離，在企業組織規模愈大，企業管理愈複雜之情況下，企業負責人欲直接管理其企業，固有其難度，因此常有雇用專業人員管理之情事，然企業之管理與監督，仍應由企業負責人負最終之責任，依前揭說明，刑法之不作為犯之過失責任，乃在於居於保證人地位之行為人，應注意並能注意，竟疏注意而怠於履行其防止危險發生之義務，致發生構成要件該當結果，即足當之，至於其於結果發生時是否有在現場為指揮監督，並非必然之要件，若企業負責人對該事故之發生非不可預見，或予以相當之指揮、監督即可以避免，企業之負責人卻疏於注意而不作為，終至發生事故，即有前述作為義務之違反，實不能因另有現場負責之內部人員，即得以阻卻責任。
⑶證人陳啟賓固自承其為○○公司在現場之工地主任，負責在現場監工及安全維護等語（見警卷第16至17頁），核與前述告訴人乙○○、證人林聖華證稱在場是受陳啟賓之指示施工等語相符，亦無證據足以證明事故發生時，被告亦在現場之情，此部分事實固堪認定。然證人趙陳桂香於原審證稱：103年1月間有蓋廠房，合約內項目有包含卸料孔工程，該工程由○○公司處理，伊發現缺工或要做怎樣，就跟陳啟賓說，有時候也會打電話跟甲○○說，有時候甲○○也會來現場等語(見原審卷一第103頁正、反面、第105頁反面)，又如前述被告供承工地現場未作防護網乙情屬實，而其亦一再自承：現場架設抽水馬達是要抽地下水，伊知道依勞工安全衛生法規定現場應該防止重物掉落以防砸傷勞工，但因為該卸料坑只有一個孔，要將土方挖出來，所以無法裝防護網等語（見警卷第4頁、偵二卷第4頁、原審卷一第52頁正、反面），均足以證明被告曾在現場瞭解工地情形，知悉要架設抽水馬達抽取地下水，更明知依勞工安全衛生相關法規應於現場設置防止抽水馬達掉落坑底之安全設施，但因為要將地底土方順利挖出，而未於現場設置相關安全設施之情。佐以證人陳啟賓於偵查中證稱：施工現場如要設置防墜網、安全圍籬等安全設施，伊現場沒有辦法決定，要回報上一層的課長，由上面決定等語（見偵三卷第31頁反面），又於原審證稱：卸料坑要挖多深是根據業主需求，挖的時候遇到困難，有需要增設挖土機要先跟上級請示（見原審卷一第127頁反面至第128頁），更於原審進一步證稱：工地的安全、進度、各方面指揮調度是伊負責，但伊有困難時會回報給許經理，許經理再報給被告看怎麼處理等語(見原審卷一第136頁正、反面），及證人沈柏宏於原審證稱：陳啟賓之前在公司是固定的員工，不是因為個案才找他來做監工，監工的權限就是現場的叫工、清潔或是安全之類的，或是與業主做協調的動作，若超出他的權限，例如說牽涉到錢的，錢太大的或是有大變動的，就要回報公司或是伊，工地的安全基本上是現場的人負責，現場的人如果回報有任何要作防護網或其他防護，伊會先到現場看，確實需要做，伊會回公司跟老闆即被告講，如果被告同意，才會作後續採購或發包之類等語（見原審卷二第20頁反面至第21頁、第22頁反面至第23頁），足證基本上工地現場固係○○公司僱用之陳啟賓負責安全，然現場是否要設置防護網或其他必要安全設備以防止抽水馬達掉落坑等，仍需層轉上級最終由被告決定等情屬實。綜此，被告對系爭工程將挖設卸料坑，既曾至現場瞭解，對卸料坑將深入地下，與地面達一定之距離，復因要抽取地下水，需於現場裝設抽水馬達，更因為要挖起地下土方至地表上，無法在四周設置防護網，而選擇將馬達固定之方式為之乙節，不僅知之甚明，更為其決定乙節無訛，可見被告仍實際指揮監督並掌握上開工程施工狀況。
⑷而上開卸料坑工程既係以挖土機挖土進入地下，復於四周打樁鋼板樁檔土，復架設抽水馬達在其間之H型鋼上以抽取地
下水，抽水馬達距坑底復有高約5公尺之高度，且當時既係
以挖土機進入地下從事挖土、整理土方之作業，則其對抽水馬達於施工過程有可能掉落，導致砸傷在坑底工作之人員而發生意外乙節，此實為一般人所得預見，被告身為營造工程之負責人，自無不知之理，而依當時僱用告訴人駕駛挖土機挖坑整土、同時架設抽水馬達抽取地下水之施工情形，被告並無不能預見之情，竟疏未注意，任由抽水馬達僅以前開方式擺放，未予以妥善固定，亦未裝設防止飛落或其他必要安全設備，致其於告訴人駕駛挖土機於上址操作挖土時，遭掉落之抽水馬達砸傷，其有應注意並能注意竟疏未注意之過失，實堪認定，而告訴人確實因遭抽水馬達砸到致受有前開傷害，其間有因果關係，亦甚明確。
⑸至證人陳彥閔於原審證稱：挖土機前面玻璃是安全設施，一般與強化玻璃都有，有時候會挖到石頭、鋼筋，它會噴過來，玻璃可以阻擋等語（見原審卷一第126頁正、反面)；證人乙○○於原審證稱：正常挖土機有車頂，前面四周都有玻璃的防護罩，但當時伊駕駛之挖土機並沒有這個東西，因為之前撞破就沒有再裝等語（見原審卷一第111頁反面至第112頁）；證人陳啟賓於原審亦證稱：事故發生當時，乙○○駕駛之挖土機前面並無玻璃，抽水馬達是從正面打到乙○○等語（見原審卷一第132頁反面、第136頁、第140頁反面)。復參以卷內照片（見警卷第25頁）顯示：告訴人駕駛之挖土機駕駛座正面確無玻璃，鐵製屋頂未破，以及本件並無抽水馬達擊破挖土機玻璃之證據等情，堪認告訴人所駕駛之挖土機，駕駛座正面確實未裝設具有防護功能之玻璃，且抽水馬達乃經由駕駛座未裝設防護玻璃處擊中告訴人，是若告訴人有於挖土機駕駛座正面裝設防護玻璃，非不可避免自己遭抽水馬達直接擊中，或降低抽水馬達之撞擊力而減輕所受傷害之結果，告訴人駕駛未設置防護玻璃之挖土機作業，亦有過失，然此仍不能免除被告之過失責任，附此說明。
㈢綜上所述，被告為○○公司之實際負責人，為從事營造業務之人，其僱用告訴人進行上開工程，依勞工安全衛生法規具有防止勞工發生危險之保證人地位，而依當時情形並無不能注意之情，竟疏未注意將抽水馬達妥善固定，亦未設置防止飛落或其他必要安全設備，致抽水馬達墜落使告訴人受有上開傷害，且被告之過失行為與告訴人所受傷害間，具有相當因果關係，其所辯不足採，犯行事證明確，堪予認定，自應依法論科。另被告上訴後請求傳喚證人陳啟賓、沈柏宏以證明被告未在現場乙情，已經本院說明如前，又請求傳訊證人乙○○以證明與其聯繫之人為陳彥閔，非○○公司人員與其直接聯絡，當天告知工作內容者為陳啟賓，與被告從未聯絡乙節，因告訴人從未指訴是與被告直接聯絡，亦不否認當天在現場是由陳啟賓指示其工作內容，然此均不足影響被告犯行之認定，本院認無再傳喚之必要，附此說明。
三、論罪科刑與維持原判決之理由：
㈠按刑法上所謂之「業務」，係指本人直接所選擇日常生活上所執行之職業事務，換言之，即須以反覆同種類行為為目的之社會活動而言（最高法院29年上字第3364號、43年台上字第826號判例意旨參照）。被告為○○公司之實際負責人，
自為從事營造業務之人，核被告所為，係犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪。
㈡原審以被告上開犯行，罪證明確，因而適用刑法第284條第2項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定予
以論罪科刑，並審酌被告於本件事故發生前無犯罪前科紀錄（被告另因本事件違反勞動檢查法，經臺灣臺南地方法院於103年10月31日以103年度南簡字第2242號判處拘役30日確定，不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，及其五專學歷之智識程度，已婚、父母健在、一子已成年、另一子未成年、不需撫養父母之生活狀況，及擔任○○公司實質負責人、月薪約6、7萬元之職業與經濟狀況、違反注意義務與過失之程度、本案發生的原因、告訴人所受損害非輕、犯後未能坦承犯行之態度、尚未與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑3月，併諭知易科罰金之折算標準。本院
核其認事用法俱無違誤，所量刑度，亦無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，足認符合罪刑相當原則。被告上訴仍否認犯罪，並執前詞為辯，然其所辯均不足採，已經本院詳陳理由如前，其提起上訴，自無理由，應駁回其上訴。
㈢宣告緩刑之理由：
查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，其因一時疏忽，致罹刑章，本案上訴後已與告訴人達成和解，願與○○公司連帶賠償告訴人200萬元（第一期於105年11月10日前給付9萬元、第二期150萬元同意由告訴人領取臺灣臺南地方法院104年度存字第0779號提存之同額擔保金以代給付，
餘款41萬元自107年3月15日起至108年2月15日止分期給付，第一期給付3萬6千元，第二期起按月於每月15日前各給付3
萬4千元，至全部清償完畢為止），有臺灣臺南地方法院105年度重勞訴字第3號和解筆錄1份附卷足憑(見本院卷第255至257頁)，足認被告已具悔意，而經此偵、審教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以
啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，
判決如主文。
本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 林福來
法 官 高榮宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第284條第2項：
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑
、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。