臺灣高等法院臺南分院105年度金上訴字第164號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　105年度金上訴字第164號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　李晏慈選任辯護人　丁詠純律師被　　　告　張育瑄選任辯護人　魏雯祈律師陳郁仁律師被　　　告　藍素秋指定辯護人　本院公設辯護人顏玲玲上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度金訴字第3 號中華民國104 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第1402號、第10225 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於張育瑄部分撤銷。張育瑄共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回（即藍素秋、李晏慈部分）。事實一、張育瑄原在○○投資股份有限公司○○分公司（下稱○○公司，該公司亦從事未上市（櫃）公司股票買賣）擔任襄理，因受○○公司之指示，於民國101 年10月與其任職○○公司期間之同事藍素秋、李晏慈一同南下臺南，成立「○○企業社」，由張育瑄（對外自稱張艾雯）擔任負責人，藍素秋（對外自稱藍曉菁）擔任經理，李晏慈（對外自稱李樂樂）擔任副理，並將公司設立在臺南市○○區○○路0 段000 號0 樓之0 。其等明知經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，非經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之核准不得為之；證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照方得營業，非證券商不得經營證券業務（即證券交易法第15條所規定關於有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務）；亦明知○○企業社之登記營業項目為產業育成業、投資顧問業、管理顧問業、其他顧問服務業、資訊軟體服務業，並不包括證券交易法第15條規定之證券業務，依法不得從事媒介客戶買賣未上市（櫃）股票，竟共同基於非法經營證券業務之集合犯意聯絡，以刊登報紙廣告之方式對外召募員工，進而由張育瑄、藍素秋應徵不知情之林碧惠（原名林宛霖）、何佩蓉、李柏漾、黃百薇、林俞馨、吳惠鈴（原名吳晏媃）、呂欣樺等7 人（前開7 人另經檢察官為不起訴處分）成為○○企業社之員工，再與李晏慈共同對上開7 名員工為教育訓練，教導如何銷售未上市（櫃）股票，同時陸續以不詳價格購入「○○實業有限公司（下稱○○公司）」、「○○國際股份有限公司（下稱○○公司）」、「○○科技股份有限公司（下稱○○公司）」、「○○能源科技股份有限公司（下稱○○公司）」、「○○資訊科技股份有限公司（下稱○○公司）」等未上市（櫃）股票，再於101 年10月起至102 年5 月止，與不知情之林碧惠、何佩蓉、李柏漾、黃百薇、林俞馨、吳惠鈴、呂欣樺等7 名員工共同以每股59元之價格，若有配股則配股以每股29元之價格，於附表所示之時間，銷售附表所示未上市（櫃）公司之股票予附表所示之人，以此方式經營販售未上市（櫃）股票業務。嗣因○○公司涉嫌違反證券交易法遭檢警搜索查獲新聞刊登於新聞媒體，林碧惠等員工見狀，乃偕同上開同事前往警局自首，檢警因而循線查獲上情。二、案經雲林縣警察局移送及林碧惠訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：本案以下認定被告3 人有罪之積極證據中，部分雖屬被告3 人以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於法院均同意有證據能力（詳下述引用該證據時的附註），本院審酌該等證據作成時之情況及證據取得過程，並無違法不當情事，堪認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，乃有證據能力。貳、實體有罪部分一、被告3 人非法經營證券業務犯行，其等自白或否認犯罪之辯解內容如下：㈠被告張育瑄於一、二審審理程序時雖表示願意承認非法經營證券業務罪（原審卷一第96頁反面、卷二第265 頁、本院卷第138 頁、第251 頁）；然於本院審理期日仍辯稱：伊不知道○○企業社販賣未上市（櫃）股票是違法的云云（本院卷第280 頁）。㈡被告藍素秋矢口否認上開犯行，辯稱：伊因中年失業，為分擔家計方至○○企業社任職，工作期間僅從事行政庶務工作，並無參與販售未上市（櫃）股票之行為，沒有接觸到股票或現金；另伊雖知悉○○企業社有在販售未上市（櫃）公司股票，惟伊主觀上並不知道販售未上市（櫃）公司股票需要政府許可，主觀上並不知道這是違法的云云（原審卷一第112 頁）。㈢被告李晏慈矢口否認上開犯行，辯稱：伊於桃園○○應徵○○公司的工作時，係應徵行政人員，開始工作後才知道須銷售未上市（櫃）股票，然伊僅高職畢業，過去是從事護理工作，並不知道販賣未上市（櫃）股票須得政府許可，伊和家人甚至也有購買公司販售的未上市（櫃）股票。另伊在公司主要負責內勤工作、教育訓練，沒有負責應徵員工，也沒有負責銷售工作，沒有跟客戶接觸，伊應不構成犯罪云云（原審卷一第97頁反面至98頁、卷二第267 頁、本院卷第284 頁）。二、經查：㈠附表編號1 投資人楊宗財為林碧惠之姑丈，經由被告張育瑄及林碧惠介紹，而購買○○公司未上市（櫃）股票，並交付投資款105 萬6000元現金之事實，業據證人楊宗財及林碧惠於一審證述明確（原審卷一第198 至200 頁、第188 至189 頁），並有財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（偵卷一第104 頁）、○○公司股票影本（偵卷一第105 至128 頁）在卷可參。㈡附表編號2 投資人陳奕任為林碧惠之子，由林碧惠以其名義購買○○公司未上市（櫃）股票之事實，業據證人陳奕任於偵訊及林碧惠於一審證述明確（偵卷一第254 至255 頁，原審卷一第188 至189 頁），並有財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（偵卷一第129 頁）、財政部南區國稅局102 年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（偵卷一第134 至135 頁）、○○公司股票影本（偵卷一第130 至133 頁、第136 至147 頁）在卷可參。㈢附表編號3 投資人黃海琴為林碧惠之友人，經由林碧惠介紹得知未上市（櫃）公司股票訊息，嗣後經張育瑄推銷，而購買○○公司未上市（櫃）股票，並交付投資款26萬4000元現金予林碧惠，業據證人黃海琴於偵訊及林碧惠於一審證述明確（偵卷一第276 至277 頁反面、原審卷一第188 至189 頁），並有財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（偵卷一第160 頁）、○○公司股票影本（偵卷一第161 至166 頁）在卷可參。㈣附表編號4 投資人馮玉玲為林碧惠之友人，經由林碧惠介紹得知未上市（櫃）公司股票訊息，嗣後經張育瑄推銷，而購買○○公司未上市（櫃）股票，並交付投資款8 萬8000元現金予林碧惠，業據證人馮玉玲於偵訊（偵卷一第276 頁反面至第277 頁）及林碧惠於一審證述明確（原審卷一第188 至189 頁），並有財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（偵卷一第167 頁）、○○公司股票影本（偵卷一第168 至169 頁）在卷可參。㈤附表編號5 投資人李世芸為編號8 林英金之同事，經由林英金介紹得知未上市（櫃）公司股票訊息，嗣後委由林英金聯繫林碧惠購買○○公司未上市（櫃）股票之事實，業據證人林英金及林碧惠於一審證述明確（原審卷二第190 頁反面至第191 頁反面、第188 至189 頁），並有財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（原審卷一第135 頁）、○○公司股票影本（原審卷一第136 至137 頁）在卷可參。㈥附表編號6 投資人陳奕任為林碧惠之子，乃由林碧惠以其名義購買○○公司未上市股票之事實，業據證人陳奕任於偵訊（偵卷一第254 至255 頁）及林碧惠於一審證述明確（原審卷一第188 至189 頁），並有財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（偵卷一第175 頁）、○○公司股票影本（偵卷一第176 頁正反面）在卷可參。㈦附表編號7 投資人陳麗卿為編號8 林英金之同事，經由林英金介紹得知未上市（櫃）公司股票訊息，嗣後委由林英金聯繫林碧惠購買○○公司未上市（櫃）股票之事實，業據證人林英金及林碧惠於一審證述明確（原審卷二第190 頁反面至第191 頁反面、第188 至189 頁），並有財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（原審卷一第138 至139 頁）、○○公司股票影本（原審卷一第140 至143 頁）在卷可參。㈧附表編號8 投資人林英金為林碧惠姑姑，經由被告張育瑄及林碧惠介紹，而購買○○公司未上市（櫃）股票之事實，業據證人林英金及林碧惠於一審審理證述明確（一審卷一第188 至189 頁），並有財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（偵卷一第181 頁）、○○公司股票影本（偵卷一第182 至187 頁）在卷可參。㈨附表編號9 投資人莊月玢係林碧惠友人，經由被告張育瑄及林碧惠介紹，而購買○○公司未上市（櫃）股票，交付投資款8 萬8000元現金予林碧惠之事實，業據證人莊月玢於偵訊（偵卷一第277 頁正反）及林碧惠於一審證述明確（一審卷一第188 至189 頁），並有財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（偵卷一第192 頁）、○○公司股票影本（偵卷一第193 至194 頁）在卷可參。三、次查，被告張育瑄、藍素秋、李晏慈於○○企業社係分別擔任執行長、經理、副理職位，並實際參與○○企業社之運作，業據其等坦承如下：㈠被告張育瑄於103 年6 月26日偵訊坦承：伊於○○企業社擔任執行長，任職期間為101 年10月到102 年5 月。伊原本在北部○○公司的分公司富邑公司上班，富邑公司也是做代銷股票的業務…後來伊直屬長官姚玉容問伊要不要到台南創一個分公司，由伊來主導…101 年10月份伊就開始做籌備工作，102 年1 月15日申請營業登記…後來在102 年4 、5 月間將公司登記暫停營業（偵卷二第51頁）。另於102 年11月14日偵訊中坦承：○○企業社董事長是程駿傑、督導姚玉容、執行長是伊、經理藍素秋、副理李晏慈及李柏漾、襄理林碧惠及何佩蓉…。董事長和督導不會出現在台南，而由伊全權負責台南這邊的業務（偵卷一第93頁）。㈡被告藍素秋於102 年12月18日警詢自承：伊在○○企業社擔任經理，領固定薪水沒有抽傭，平常在○○企業社從事事務性工作，每天早上主持早會及帶操（警卷第13頁）；另於103 年10月7 日偵訊坦承：伊於上開期間在○○公司擔任經理。伊是領固定薪水，月薪26000 元。伊原先到○○○○資訊公司應徵庶務性工作…剛好公司前主管張育瑄要到台南成立分公司，伊就跟張育瑄一起到台南。伊於○○企業社自稱為藍曉菁（偵卷二第87頁）。又於104 年8 月4 日一審證承：伊先應徵○○公司的行政人員，公司的姚玉容有問伊想不想到南部發展，伊想給自己一個機會，就到南部來工作。姚玉容叫伊來南部做經理（原審卷二第52頁反面至第53頁反面）。㈢被告李晏慈於103 年10月7 日偵訊坦承：101 年10月下旬至102 年4 、5 月伊在○○企業社擔任副理。伊是領固定薪水，月薪25000 元。伊是到○○○○資訊公司應徵庶務性工作…剛好公司前主管張育瑄要到台南成立分公司，伊就跟張育瑄一起到台南。伊於○○企業社自稱為李樂樂（偵卷二第87頁）。另於104 年6 月25日一審陳稱：當時在○○公司要南下的時候，有說讓伊當副理…伊公司的源頭是○○公司，伊是在○○應徵上○○公司，但姚玉容指派伊等南下發展，所以由張育瑄在台南再成立○○企業社（一審卷一第97頁）。四、而○○企業社確實有非法經營未上市（櫃）股票之買賣業務，證據如下：㈠被告張育瑄於102 年11月14日偵訊坦承：程駿傑在○○企業社未擔任職務，但是他在北部算是○○公司的負責人。程駿傑有一些介紹各公司產品的DM，我們再經由網站查詢該等公司的營業狀況，我們蒐集這些資料後就會對外說明，我們是經由員工對外去找客戶及投資者，找到投資者後我就會陪同員工去向投資人說明該產品的利基，是否有意願投資由投資人自己決定。○○企業社曾經代銷過○○公司、○○公司、○○公司。每檔股票結檔後會推一個配套股，也就是兩支股票為一套，○○公司就是配套股，它的股價就不是一股59元，而是29元，搭配另外一家公司股票一套賣49元（偵卷一第92至93頁）。㈡被告藍素秋、李晏慈均於偵查中坦承：「（○○企業社主要幫哪幾家未上市公司做股票代銷？）我們當時在推○○公司、○○公司、○○公司、○○公司、○○公司等未上市櫃股票」（偵卷二第87頁）。㈢○○企業社員工林碧惠、何佩蓉、李柏漾、呂欣樺、吳晏柔（改名吳惠鈴）、黃百薇等人於偵查中均證稱：「（○○企業社主要幫忙代銷的未上市股票有哪幾家？）○○公司、○○公司、○○公司、○○公司、○○公司」等語明確（偵卷二第52頁）。㈣又不管係「○○投資股份有限公司」或「○○企業社」均未經主管機關金管會核准經營證券商業務，因此該公司或企業社員工均不得販賣未上市（櫃）股票公司股票，○○企業社員工如有販賣未上市（櫃）股票，將涉有違反證券交易法第44條第1 項後段規定，而有同法第175 條規定之刑事責任，有金管會106 年3 月31日、106 年4 月25日函（本院卷第235 頁），及○○企業社商業登記公示資料查詢資料在卷可參（偵一卷第266 頁）。五、被告藍素秋、李晏慈雖辯稱其等均僅從事公司例行性的事務性工作，領固定薪水，並未參與未上市（櫃）股票的推銷、販賣分工，應無構成犯罪云云。然查：㈠共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）；若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院88年度台上字第2230號、92年度台上字第2824號判決意旨參照）。㈡被告藍素秋於原審坦承：我擔任公司經理，曾受張育瑄指示負責面試，也曾去過公司對外推銷的說明會。我有幫新進員工教育訓練，負責其中幾項課程（原審卷一第111 頁反面至第112 頁）。並於原審證承：李晏慈大部分都是早操、早會，還有一些事務上的工作，早會就是會講一些激勵的故事…（原審卷二第53頁反面至第54頁）；（…股票的買賣、話術、業績這些事情都是誰在做決定？）股票買賣就是由我們主管張育瑄收錢拿給姚玉容，而話術就是我們平常上課中的一些內容、流程，那個話術是說當時那一檔（股票）的話術。推哪一檔股票是總公司○○公司決定的。而話術是臺南所有員工大家一起討論，討論這一檔的話術要怎麼講。（張育瑄與妳及李晏慈也有共同去討論什麼事情，譬如說股票、話術或什麼東西？）話術就是全體員工都有參與（第54頁正反面）。我和李晏慈下來的時候知道○○企業社是要賣未上市櫃股票…（第59頁反面至第60頁）。（妳跟李晏慈是做庶務性的工作，何謂庶務性工作？）就是我幫新人面試，我也會參加早操、早會，李晏慈也會參加早操、早會，還有一些上課，跟新人上課。（上課內容為何？）就是剛才所講的，剛開始就是上市（櫃）的流程，還有關於股票方面的一些知識（第62頁）。㈢被告李晏慈亦於原審坦承：我在○○企業社主要負責內勤工作，比如說早操、早會及接電話，另外還有教育訓練，內容主要是要說給客戶聽的銷售條件及產業資料。我有幫員工作教育訓練，教育訓練的內容並不是直接銷售股票，也沒有教導員工如何銷售股票，我們是有用圖表上課，但並沒有直接教怎麼賣（一審卷一第97頁）。㈣共同被告張育瑄於原審亦證稱：○○企業社剛開始由我負責面試招募員工，後期由被告藍素秋負責…（一審卷二第253 頁反面）。買賣股票的錢員工會直接交到我手上，我直接交給姚玉容小姐，我負責發薪水，員工有個人的業績，被告藍素秋是從事事務性質工作，薪水比較固定。被告李晏慈也有薪水，我們三個從北部一起下來，所以他們二人的薪水比較固定（原審卷二第254 頁反面至255 頁）。㈤另就被告藍素秋參與部分，證人林碧惠於原審證稱：伊於101 年10月下旬到○○企業社應徵行政助理，當時是藍素秋對伊作面試的。面試時藍素秋說○○企業社是輔導公司上市、上櫃的，要伊先去上課5 天，上課期間就會教導伊到底是什麼工作。之後伊去上課，課程內容就是每一家公司要上市、上櫃所走的流程，公開發行這樣一個流程，出去行銷時要怎麼跟對方行銷。5 天課程上完後，藍素秋對伊說每個月都要邀5 張股票以上才有2 萬2 千元…還是要出去招攬行銷股票才有這個薪水可以領，意思就是沒有底薪。伊當初對未上市（櫃）股票這方面的知識也不了解，上課時藍素秋會舉例一些比較有名的公司，比方說…這些都是這家公司輔導上市、上櫃的（原審卷一第161 頁反面至162 頁反面）。如果是張育瑄帶著新人到外面去講CASE的話，裡面都是藍素秋在處理比較多，有的課程如果張育瑄沒上的話，都是藍素秋在上（第174 頁正反面）。藍素秋都是在公司裡面幫人家上課比較多，然後都會有意無意逼著伊等要去找業績，藍素秋說她們在台北時業績都一路長紅，為什麼下來南部1 檔就死掉了。藍素秋有跟伊說沒有業績就沒有錢（第173 頁正反面）。藍素秋除了應徵伊之外，還有應徵其他員工，不是張育瑄就是藍素秋應徵，大部分都是藍素秋比較多，因為張育瑄都會跑外面（第190 頁反面）。偵卷一第5 頁之新生幹部問題總彙這個是藍素秋給的。李晏慈比較少拿這個給伊。該資料上25個問題是預設客戶會問的問題。藍素秋會主動教導伊如何回答，李晏慈是如果藍素秋不在，你問她她才會回答。伊沒印象張育瑄有教，張育瑄通常都跑外面比較多（第185 頁反面至第187 頁反面）。㈥另就被告李晏慈參與部分，林碧惠亦於原審證稱：李晏慈也有對伊上課或教育訓練，內容就是伊說的箱形圖，就是公司的流程。課程有區分產品介紹和話術的課程，李晏慈好像沒上過話術的課程（原審卷一第176 至177 頁反）。伊的客戶全部都是張育瑄跟伊去講的，李晏慈沒有跟伊一起去找過。伊的部分李晏慈沒有經手交付股票或是收錢的動作，別人伊不知道（第178 頁正反面）。李晏慈有時候有一些新進人員也會請她陪同去講CASE，伊的部分她是沒有陪伊過（第191 頁）。㈦證人即○○企業社員工何佩蓉於原審證稱：伊曾經在○○企業社上過班。當初伊是應徵行政助理，是藍素秋對伊面試的。一開始藍素秋都沒有講公司的業務項目是什麼，應徵當下伊完全不知道公司是做什麼業務的。後來伊上了5 天的課，被告等2 人都有對伊上課。上課的內容就是股票上市之前一些流程，那時候還沒有講到要賣股票的事，是上班一段時間後她就說你要不要轉業務之類的，她說就是要賣股票（原審卷一第192 頁反面至第194 頁反面）。張育瑄是明確跟伊講，問伊要不要轉業務來賣股票。伊覺得藍素秋跟李晏慈應該算是一種煽風點火的。張育瑄已跟伊講完了，然後藍素秋和李晏慈可能會開始在旁邊說這樣子會比較好之類的。所以伊才會認為她們3 個是一起的（第195 頁反面至196 頁）。藍素秋說轉業務的話對伊比較好，她會用薪資的部分去誘惑，薪資的高低去誘導伊（第204 頁反面）。李晏慈可能就在旁邊聽到，或伊等去問她「你覺得轉業務比較好嗎？」的話，李晏慈就說會比較好一點，說伊賺的錢會比較多（第207 頁正反面）。後來伊轉業務，因為不知道怎麼去對親朋好友講，所以伊是帶著張育瑄去找親朋好友幫伊講（第196 頁反面至第197 頁反面）。公司幾乎每天會有新的人員來面試，新進人員都是藍素秋負責面試，大概早上會上一個早會，都是藍素秋和張育瑄主持早上的會議。會議中她們大概會講一下希望可以銷售哪一家公司的股票。藍素秋還會幫新進員工的上課（第198 頁反面至199 頁）。李晏慈就是看頭看尾…（第199 頁）。被告3 人都會要伊等去推銷未上市股票。一開始伊等不太會講，張育瑄和李晏慈就說你們鎖定一個客戶，她們會陪同，李晏慈沒有陪伊去跟伊的親友推銷過股票，藍素秋有沒有伊忘記了，伊記得有張育瑄（第199 頁反面至201 頁、第205 頁反面）。張育瑄有對伊講過：「你要鎖定客人出來給我們，我們陪你去講，你才有薪水可以領。」，這是張育瑄跟伊講的（第205 頁反面至第206 頁）。被告3 人都有跟伊講過賣股票業績會是多少，就是比如一張抽多少。李晏慈會在一個休息室裡面，就講賣1 張可以多少錢，賣2 張可以多少錢。李晏慈會希望伊等去鎖定親朋好友，不知道怎麼講的話，她會陪伊等去講。實際上李晏慈還沒有陪同伊去講過。伊有賣了7 、8 個人，李晏慈都沒有陪同伊去過，都是張育瑄比較多。就伊所知，伊知道李晏慈有帶其他同事出去推銷或賣過股票，伊確定李晏慈有帶其他同事出去（一審卷一第208 頁反面至第209 頁反面）。伊親友買股票後拿現金給伊，伊再轉交給張育瑄，沒有給藍素秋和李晏慈過，一、兩個禮拜左右張育瑄拿給伊股票、稅款繳款書（一審卷一第210 頁反面至第211 頁反面）。㈧證人即○○企業社員工李柏漾於一審證稱： ⒈伊是101 年10月底左右去○○企業社上班的，是應徵行政人員，伊到公司時是藍素秋面試，藍素秋沒有介紹公司的營業項目為何，只說他們是辦活動的，隔天就去公司上班了。第一天下午上課的時候，教育訓練的課程就有講到他們是在輔導賣股票的，然後是什麼樣的流程，就會開始在黑板上面教我們。教育訓練的課程大概上了三天，就是被告3 人在做教育訓練。上課內容大致上是說他們在幫忙輔導一些公司，然後什麼要上市（櫃），他們就是會有一些口袋名單、額度，就是他們可以賣這些未上市（櫃）的東西。伊等完全上完課的時候，張育瑄就說公司沒有那麼多行政人員缺，要賺錢的話就一定要賣股票，可是伊等那時候心裡還在想、會怕。伊等聽張育瑄問說要選什麼薪資方式的時候，每個人心裡都會害怕，然後藍素秋、李晏慈就會在旁邊加強說其實那個沒什麼，賣股票完全合法的。伊有問過被告3 人說像伊沒有證券人員這方面的證照，可以賣這種東西嗎？她們說不需要證照，而且那個是他們公司在賣的。○○企業社只是一個分部，她們還有其他很多公司（一審卷二第30頁反至33頁、第44頁反至45頁）。被告3 人都有教伊如何去推銷未上市（櫃）股票，而且還有一些話術、教戰手冊，什麼都有…一直教伊等（第34頁正反面）。伊有看過偵卷一第5 頁之新生幹部問題總彙…公司沒有跟伊說這些問題的標準答案是什麼…藍素秋會就這些問題跟伊做預演…（第37頁反面至第38頁反面）；伊看過偵卷一第196-199 頁的資料，這是他們上課的內容，大部分都是張育瑄她們三人上課時寫在白板上，伊等新進員工抄的（第50頁反面至第51頁）。 ⒉伊離開○○企業社的時候是擔任襄理，在伊任職這段時間內，張育瑄3 人每天都會找伊或其他員工一起來開會。開會的內容大概都是討論今天要去找什麼客戶，然後要求伊等把要找的客戶都寫下來給她們，像伊等想要去找誰，還有聯絡方式。表填完之後交給當天開會的人，如果是張育瑄在就是張育瑄收，如果張育瑄不在就是藍素秋收。如果她們2 人不在，是李晏慈開會的話，就是交給李晏慈。她們也是會一直催說你去找誰或是找哪一位，然後去跟她講，還是會一直施加壓力（一審卷二第39頁反面至第41頁、第44頁正反面）。伊在販售這些未上市（櫃）公司股票時，當下不知道是否合法，只是心裡很害怕，所以伊才會一直問她合法嗎？伊這樣做對嗎？…在伊的經驗中，就只有張育瑄跟伊去找伊認識的人過，其他藍素秋、李晏慈沒有（第41頁正反面）。就伊所知道，其他的人也都是找人來，然後再由張育瑄或其他三個人陪著去跟他們做介紹推銷，李晏慈沒有陪同伊去找過阿姨做介紹，但她有陪著公司內其他員工去跟別人做介紹，例如伊等一位前員工叫呂欣樺，但是有無成交伊不知道，呂欣樺回來有說李晏慈有跟她出去，伊等還要再多聊天時就被支開了（一審卷二第43頁正反面、第51頁反面）。李晏慈沒有說要到達怎樣的業績目標，但是有說就是要多賣，賣的話才會多賺點錢，而且他們公司是安全的，她也有曾經拿過她買的好多股票出來當佐證（一審卷第44頁反面至45頁）。㈨證人即○○企業社員工黃百薇於警詢證稱：伊收到客人購買股票的股款都是現金交給張育瑄。股票辦理過戶手續係張育瑄前往辦理，伊僅負責向客戶收錢。購買後張育瑄會交付股票給伊轉交給客戶。面試是藍素秋負責，發薪水、發獎金都是張育瑄負責。伊都帶張育瑄見伊的客戶，由張育瑄向他們說明（警卷第79至80頁）。於偵訊證稱：伊於102 年3 月至4 、5 月在○○企業社擔任一般職員。伊當初是看報紙應徵，到○○公司是藍素秋應徵伊。股票是張育瑄在發放（偵卷二第51至53頁）（被告張育瑄、藍素秋並未爭執黃百薇上開證據的證據能力，見本院卷第140 頁、第177 頁）。㈩證人即○○企業社員工林俞馨於偵查證稱：伊於102 年4 月至5 月在○○企業社擔任行政助理。到○○企業社是藍素秋應徵伊。投資者把現金交給伊後，伊交給李晏慈。股票是張育瑄給伊，伊再拿去給伊的投資者。剛開始伊只是去應徵行政助理，後來才知道要賣股票，伊有問張育瑄、藍素秋、李晏慈賣上市股票要不要證照，她們說不犯法，不需要證照（偵卷二第85至86頁，被告張育瑄、李晏慈均不爭執林俞馨此部分證據能力，見本院卷第141頁、第105 頁）。 證人即○○企業社員工吳惠玲（原名吳晏媃）於偵查中證稱：伊於102 年1 月中至同年2 月底在○○企業社擔任一般職員。伊當初是看報紙應徵，到○○公司是藍素秋應徵伊。股票是張育瑄在發放（偵卷二第51至53頁，被告張育瑄、藍素秋並不爭執吳惠玲此部分證據能力，見本院卷第141 頁、第179頁）。 證人即○○企業社員工呂欣樺於原審證稱： ⒈伊去面試時是藍素秋面試的。藍素秋沒有說○○企業社是在從事未上市（櫃）股票代銷的工作，伊是進去做才知道。應徵時，藍素秋說一個月薪水2 萬2 千元，沒有講到其他酬佣。上班之後她們在職教育教伊等一些股票的東西，因為伊等當時對這個工作有懷疑，伊有詢問過她們這安全嗎？她們說我們只是分享給人家一個賺錢的機會，並不是推銷什麼東西。當時伊僅接觸到○○公司及○○公司。被告3 人都有幫伊上○○公司及○○公司這些推銷的相關課程（一審卷二第157 頁反面至第160 頁反面）；伊有看過偵卷一第13頁所謂的箱形圖資料，伊等每天上課就是要上去寫這個給她們看。這個課被告3 人都有幫伊等上，被告3 人是輪流每天都在上這個課，講解未上市（櫃）公司股票的情形。被告3 人在做教育訓練時，就會講到現在教伊等的話術、圖或分享的資料，都是未來可以跟親朋好友分享的術語或資料（一審卷二第161 頁正反面、第171 頁正反）。 ⒉李晏慈有跟伊上過圖、話術的課程。她們是一對三或一對四，就是她講一次給伊等瞭解之後，伊等就要試圖講給她聽。她講的內容譬如說這個公司的好處及價值在哪邊，她會教伊等一些術語（一審卷二第173 頁反至174 頁）。偵卷一第12頁○○公司的話術資料伊有印象，伊記得是李晏慈跟伊等做教育訓練時聽到的（一審卷二第179 至180 頁）。李晏慈有要求伊要去賣股票或推銷股票。伊等每天都要寫明天要分享多少、要分享給幾個人，如果伊沒有動，李晏慈就希望伊加油。實際上李晏慈、張育瑄、藍素秋都有要求過伊要去寫分享的人（一審卷二第174 頁反面至第175 頁）。伊進去○○企業社之後，真正做的就是推銷這些未上市（櫃）股票，伊沒有辦法自己去推銷，有分別跟著李晏慈及張育瑄出去推銷。伊跟張育瑄出去推銷過2 次，對象都是伊的同一個朋友，主要都是張育瑄在講。伊跟李晏慈出去推銷過一次，對象是伊另一個朋友，也是推銷○○公司的股票（一審卷二第163 至第165 頁、第170 頁反面）。伊與李晏慈出去推銷那一次，伊其實很害怕，覺得這個到底是否真的合法，伊會跟李柏漾聊一下，因為伊一直覺得不是很踏實（一審卷二第167 頁正反）。伊朋友及母親的投資款均是交付現金，伊母親的部分是交給藍素秋，伊朋友的部分是交給李晏慈。伊收到朋友的現金後，當天上班就拿給李晏慈了（一審卷二第170 頁反、第182 頁反至183 頁）。 綜上，被告藍素秋、李晏慈明知張育瑄南下創立○○企業社，係要延續同集團○○公司在北部從事販售未上市（櫃）股票業務的工作，其等仍隨從南下，領取公司薪水，於公司擔任上開招募員工、教育訓練、教導鼓勵員工如何行銷股票及或行政庶務等工作，部分員工甚至證稱：藍素秋、李晏慈亦有陪同員工外出推銷股票，被告藍素秋、李晏慈顯然係以自己犯罪的意思參與○○企業社販賣未上市（櫃）股票股票的分工行為，而共同非法販賣未上市（櫃）股票甚明。六、被告等3 人雖又辯稱：其等不知道非經政府許可，不得從事販賣未上市（櫃）股票業務云云；辯護人等亦辯稱：被告等3 人應有刑法第16條具有正當理由不知法律而免刑或減輕其刑之適用云云。然查：㈠除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文。刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張（最高法院100 年度台上字第156 號判決意旨參照）。刑法第16條規定：不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑；究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上字第4497號判決意旨參照）。㈡股票證券雖係代表公司股份，然其本身僅係文書紙本一張，本無價值而言，與汽車、房屋、實物可從其外觀、材質等判斷價值者不同，證券價值完全繫乎公司經營誠信及績效，然發行公司與證券投資人之間的資訊明顯不對稱，因此政府為了促進股票的流通性及透明性，保障投資大眾的權益，發揮股票市場的集資功能，乃規定公司須有證券商輔導方能公開發行股票，公開發行的股票並應於特定平台集中交易，股票買賣成立後的履行亦由具有經濟實力獲准設立的證券經紀商負責擔保，因此證券交易法第44條第1 項方規定：證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。同法第15條又規定：有價證券之自行買賣、行紀、居間，即係所謂之證券業務。又臺灣社會近一、二十年亦常發生非政府許可的證券商招募員工非法販賣股票，因所販售的公司股票經營不善、財務不健全，導致投資人投資套牢引發消費糾紛，而由司法機關介入調查的案例，社會新聞對此亦多有報導案例。被告等3 人均係40歲、50歲而具有社會閱歷之人，對於上開未經許可經營證券商業務引發的消費糾紛新聞，亦應有所耳聞，且其等於本院均承認有前往證券商開戶買賣股票的經驗（本院卷第287 頁），則其等對於買賣公開發行的公司股票須前往政府核准設立的證券商開立帳戶方能進行買賣等情，應無不知之理；況且，連上開員工證人都證稱：他們初次從事銷售股票業務的時候，內心有疑慮，經常詢問被告3 人此種行為是否合法，這些公司有無保證等語，可見尋常百姓對於私下買賣未上市（櫃）股票都會意識到有違法可能，被告3 人既係○○公司指派南下拓展南部市場，顯見在○○公司應有一定資歷，更難推諉辯稱其等不知證券交易法相關規定。尤其，依被告3 人自己坦承或上開員工證人的證詞，被告3 人於○○企業社對外均非以真實姓名從事業務，於招募員工時亦刻意先不提○○企業社販售未上市（櫃）股票的業務，待員工進公司完成教育訓練後，再以賺取業務獎金鼓勵員工從事此種業務，更可見被告3 人對於○○企業社違法對外販售股票，已有心虛之情。從而，被告3 人主張其等因不知悉銀行法相關規定，而不構成犯罪或得減輕其刑云云，均不可採。七、綜上，被告3 人非經主管機關許可經營證券商業務，而擅自對外經營買賣未上市（櫃）股票之證券業務犯行，事證明確，堪予認定。八、核被告3 人所為，均係違反證券交易法第44條第1 項之規定，應論以同法第175 條之未經主管機關許可而經營證券業務罪。被告3 人彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又證券交易法第44條第1 項之未取得證券商資格而經營證券業務行為，本質上均具有行為反覆性，是被告等人基於一個違規經營證券業務之犯意，在密切接近時間反覆對外從事證券業務，而為本件多次交易行為，於行為概念上，性質上乃集合犯，應包括論以一罪。九、犯罪所得之沒收：㈠被告3 人行為後，刑法沒收新制業已修正公布，並規定一律適用裁判時之法律。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。而在計算、確定應沒收不法利得範圍及數額時，依本條立法理由固然稱：「為犯罪所支出之必要成本不應扣除：依刑法第38條之1 之立法理由，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，亦即在計算不法利得及應沒收範圍時，行為人為實行犯罪所支出之必要成本，亦應沒收而不予扣除。」。然不法利得之計算應正確反映該罪所欲制裁之不法內涵，不法利得之計算固不應扣除成本，但仍應先確認行為人為獲取不法利得所實施之行為，是否包攝於該罪名所欲制裁之不法內涵中。亦即，應先審視該罪所欲制裁之行為其不法內涵為何，據此確定行為人何部分所得係合致於該不法內涵而應予沒收，何部分則否。以非法買賣股票等有價證券之非法經營證券業務罪而言，私人間交易股票本不在法律禁止之列，法律所禁止者，乃未經主管機關許可經營證券業務，因此真正能確實反映本罪不法內涵之犯罪所得，即對被告不法所得之宣告沒收，應僅限於行為人出售股票之獲利即可，即被告犯罪所得之計算，應以出售股票之收入扣除其相關成本後之餘額為範圍，而不宜逕以販賣股票後的「全部所得」作為犯罪所得計算基準。㈡本案被告張育瑄係○○企業社負責人，其於調查筆錄坦承：售出每張股票的價金扣除業務員獎金、員工福利、激勵費用等支出後，每張股票即1000股最後到伊手上的利潤大約是2000元到3000元（警卷第3 頁），而因犯罪所得涉及行為人的犯罪情節、犯罪規模及不法所得之沒收，犯罪行為人通常為了避免讓人覺得自己賺取的不法所得甚多，就此陳述常會避重就輕，因此本院認為被告張育瑄販賣每張股票所得應以3000元計算，方符合經驗法則。而附表○○企業社總計售出84張股票，則被告張育瑄之不法所得總計即為25萬2000元。至於被告藍素秋、李晏慈均陳稱自己係領固定薪資，對於業務員售出之股票並未抽成，被告張育瑄當庭亦如此陳述，上開員工證人亦無指述被告藍素秋、李晏慈有無抽成，因此本院即不另於被告藍素秋、張育瑄犯行項下宣告犯罪所得之沒收，併此敘明。參、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：被告張育瑄、藍素秋、李晏慈均知悉有價證券之買賣，應出以誠信，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟意圖為自己不法之所有，共同基於違反證券交易法第20條詐偽販賣股票之犯意聯絡，以面談及在臺南市○○區○○○○飯店、臺南市○區○○○飯店、嘉義市○○飯店等各飯店召開「產品說明會」或「法人說明會」之方式，對外佯稱：○○企業社為政府委託輔導中小企業做上市（櫃）股票流程之合法公司，所販售之未上市（櫃）股票公司前景看好，股票保證2 至4 年內會上市，上市後獲利達3 倍以上，若未如期上市或倒閉，將以其他等值股票做為交換以保障每位客戶的投資，並出示不明來路之財務報表及宣傳資料等詐術，致附表所示之人陷於錯誤，誤信縱使將來所購買之未上市（櫃）股票未上市（櫃），亦得以換得等值之股票以保本，而以每股59元之價格及配股每股29元之價格，於附表所示之時間，購買附表所示股數之股票，以此方式經營販售未上市（櫃）股票業務，藉此獲取股票交易之價差利益，惟上開未上市（櫃）股票非但未上市（櫃），嗣亦未以等值之股票交換，○○企業社甚至於102 年5 月間無預警歇業，附表所示之人求償無門，方知受騙，因認被告3 人另共同涉嫌違反證券交易法第20條第1 項之規定，應論以同法第171 條第1 項第1 款之詐偽買賣有價證券罪嫌。二、按證券交易法第20條第1 項規定：「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，此即「證券詐欺」。所謂「詐術」，必須被詐欺人因行為人之詐術而陷於錯誤，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照）。上開詐偽販賣股票條文既將「虛偽」及「詐欺」與「足致他人誤信」並列，可知本條所定行為人實施「虛偽」及「詐欺」行為，必須達到「足致他人誤信」之相同程度，始足當之，具體而言，行為人傳遞之詐偽資訊必須係「與投資判斷形成過程相關之重要事實」，例如提供公司「過去」不實之營運獲利資訊，或捏造「未來」不實營運事件（如公司將有新的投資計畫或與其他大廠合併計劃），使一般不特定投資人誤該不實訊息，認為公司將有重大獲利，決定投資該公司而購買該公司股票。否則，任何商品交易市場出賣人為吸引他人購買，本即有可能摻雜些許誇大推銷廣告之詞，因此出賣人若單純僅就某未上市櫃公司股票未來之發展抽象預測、樂觀陳述，甚至夾雜若干些許吹噓誇大，倘一般買受人能本於常識自行判斷真偽範圍內者，尚無法逕認出賣人係實施詐術。三、檢察官起訴事實認為：被告3 人於販售附表未上市（櫃）股票時，以「公司前景看好」、「股票保證2 至4 年內會上市」、「上市後獲利達3 倍以上」、「各該公司若未如期上市或倒閉，將以其他等值股票交換以保障客戶的投資」，及「以不明來路之財務報表及宣傳資料」等詐術，使附表所示之購買者陷於錯誤而購買股票。然查：㈠○○企業社於本案所販售之○○、○○、○○及○○四家公司股票，在被告3 人販售之102 年間均為依法登記在案之公司，有該四家公司之基本資料查詢明細在卷可參（偵一卷第70頁至第75頁），即使至104 年7 月原審審理期間，透過網路查詢上開四家公司之登記資料，該四家公司依然係有效登記在案（一審卷一第144 頁至第152 頁）。而該四家公司經原審法院函請公司所在地警局派員前往查訪，其中○○公司及○○公司均正常營業，有臺中市政府警察局第一分局104 年10月19日函、臺北市政府警察局北投分局104 年10月19日函、新北市政府警察局中和第二分局104 年10月19日函、臺北市政府警察局內湖分局104 年10月22日函在卷可參（一審卷二第132 頁至第153 頁及第207 頁至第220 頁）。嗣於本院審理期間，經查詢財政部稅務資料，○○、○○、○○、○○公司均仍為正常經營之公司，有本院依職權查詢之財政部稅務入口資料在卷可參（本院卷第211 頁以下）。又依當時經國內相關專業財經報章雜誌報導，○○公司係從事製作高解析度影像顯示IC，○○公司係製造多功能微型投影機等產品，○○公司係從事兩岸醫療設備器材，有各該財經雜誌報導在卷可參（偵卷一第15頁以下、第287 頁以下），證人林碧惠並於原審證稱：上開資料是張育瑄叫伊等去買一本財訊商業或謝金河的先探等雜誌來印的，可以提供給客戶表示公信力，或者行銷股票的法說會時，有夾在資料袋內，張育瑄說先探雜誌是謝金河主筆，對財經很有公信力等語明確（一審卷一第191 頁反面至第192 頁）。㈡其次，姑不論被告3 人販賣股票時有無對外宣稱「公司前景看好」、「股票保證2 至4 年內會上市」、「上市後獲利達3 倍以上」、「各該公司若未如期上市或倒閉，將以其他等值股票交換以保障客戶的投資」，或提供「來路不明之財務報表及宣傳資料」，觀諸上開推銷內容，除「提供不實財務報表或宣傳資料」外，其他至多屬於出賣人對於各該未上市（櫃）公司未來的抽象願景樂觀陳述，或就買賣股票契約的民事關係部分，承諾給予買受人更換其他股票的優惠條件而已，並非係以各該公司虛偽不實的經營訊息詐騙投資人，一般具有社會見識之人應能判斷此乃出賣人行銷股票之用語而已，此部分尚難逕認係出賣人所施用的詐術。㈢況且，被告3 人並無對附表編號1 投資人楊宗財、編號8 投資人林英金（楊宗財之妻）、編號5 李世芸、編號7 陳麗卿（林英金之同事）聲稱：「保證」公司上市櫃，亦無對楊宗財夫婦等人提供不實財務報表，楊宗財、林英金主要係基於幫助林碧惠的業績而為投資，編號5 李世芸、編號7 陳麗卿則係基於同事林英金之介紹而為投資，難認被告3 人有施用詐術販賣此部分投資人股票： ⒈編號1 投資人即林碧惠姑丈楊宗財於原審證稱：林碧惠曾帶被告張育瑄到伊家中，跟伊及伊太太談要買股票的事情，伊買過上市（櫃）的股票，但是沒接觸過未上市（櫃）的股票，當天主要是被告張育瑄在介紹，張育瑄有拿一個電腦給伊夫婦看某一間公司的發展、願景很好，雖然是未上市（櫃），可是值得投資。張育瑄主要是跟伊介紹○○公司，後來伊有投資105 萬6000元，張育瑄在介紹的過程中，有無提到如果之後真的沒有上市（櫃）的話，會換其他公司等值的股票給伊，這個伊就不曉得了，伊是尊重太太，伊太太說要買，因為伊太太也認為侄女最近家境困難（原審卷二第198 頁至第200 頁反面）。伊夫婦最主要是為了要幫助侄女林碧惠，讓她生活能夠有所改善，因為林碧惠沒有工作，又是單親家庭等語（原審卷二第200 頁反面至第202 頁）。 ⒉編號8 投資人林英金於原審證稱： ①當時林碧惠是帶被告張育瑄來，張育瑄當時叫張艾雯，主要推銷的都是被告張育瑄，被告張育瑄說她沒有名片，伊當時心裡雖有存疑，但因為親情的關係純粹要幫助伊侄女。來的時候被告張育瑄是帶了一個電腦，然後就放了一些○○公司之類的介紹，伊等也不是很有概念，伊等也知道玩股票就是市場買賣，不必要去弄懂這個事情。張育瑄她們有準備○○公司一些相關資料，其他公司的都沒有。被告張育瑄就一直放一些影片，說這個很有遠景之類的。伊後來以伊先生楊宗財名義買了○○公司的股票，總共是105 萬600 元。伊的部分是購買○○公司，總共是26萬4000元。被告張育瑄說○○公司也是很有前景，香港也有分公司之類的，伊等對這個也不是很瞭解（原審卷二第186 至189 頁）。林碧惠沒有告訴伊販售股票可抽成的事，伊就是讓她有業績，純粹就是這樣的出發點（原審卷二第194 頁反面）。 ②伊有介紹同事即編號5 李世芸、編號7 陳麗卿來購買。伊告訴陳麗卿說伊有親戚有未上市（櫃）股票，走IPO 流程，陳麗卿有說她曾輾轉買過一張，一個多月以後就上市（櫃）了，在上市（櫃）的時候有賺到錢，她就說她也可以買。陳麗卿都是透過伊聯絡林碧惠或張育瑄。被告張育瑄沒有向陳麗卿推銷，應該也沒有電話聯絡，因為她們也不認識。李世芸也是透過伊的介紹，後來買到○○公司（原審卷二第190 頁反面至第191 頁反面）。 ③張育瑄跟林碧惠到伊家中介紹的那一次只有提到○○公司，後來陸續購買的○○公司、○○公司、○○公司等股票，都是透過電話聯絡伊侄女林碧惠，沒有再實際碰面接觸。只有○○公司是張育瑄跟伊等碰面時明確介紹的。該次的介紹過程中，張育瑄確實有說這間公司願景很好、現在也在往上市（櫃）公司走，保證2 、3 年一定會上市（櫃）（按：證人嗣後釐清並非「保證」，詳下述）。若後來這間公司沒有上市（櫃）的話，會換給伊其他等值的未上市（櫃）公司股票。伊是在這樣的信賴基礎下，所以往後林碧惠跟伊推銷其他公司股票時，伊才會願意去投資（原審卷二第191 頁反面至192 頁反面）。林碧惠後來跟伊介紹○○公司、○○公司及○○公司時，沒有跟伊保證說3 年會上市（櫃），因為第一次之後伊就沒有再問那麼多。林碧惠有傳真這三家公司的相關資料給伊，伊等大家當然就看一下，也會去網路上請比較懂的人上去看，就是請常玩股票的人查一下。李世芸及陳麗卿是伊事後告訴她們這個訊息，她們才買股票的。伊沒有跟李世芸及陳麗卿講說保證這兩家公司的股票2 、3 年會上市（櫃），所以她們也沒有得到這樣的訊息（原審卷二第194 頁正反面）。 ④被告張育瑄有說這些公司在走IPO 流程，預計大概2 、3 年可能會上市（櫃），應該沒有講「保證」，以伊等這種單純的想法，絕對不會去管「保證」這兩個字。被告張育瑄應該沒有講「保證」這兩個字，她是說可以換等值，我問說萬一沒有上市櫃，她就說換等值的或是別家的股票（原審卷二第192 頁反面至第193 頁反面） ⑤我會購買股票其實是為了幫助我的侄女。…（…若張艾雯沒有跟妳講得那麼好，但因為妳侄女在那裡工作，她需要這個業績，妳也會買股票嗎？）我一定會先查過資料才會確定。（妳會查什麼資料？）我會在網路上去看這家公司，因為在網路上應該都可以看得到。（是否網路上有這家公司妳就會買了？）當然我也會稍微看一下它的資料。（反正公司還在營業有收入，妳是否為了幫助妳侄女就會買了？）對（原審卷二第196 頁反面至第197 頁反面）。㈣另被告3 人亦無對附表編號2 、6 投資人陳奕任保證公司將來會上市櫃，或提供不實財務報表詐欺陳奕任，陳奕任係因母親林碧惠在○○企業社上班，經參加○○企業社舉辦的公司說明會，與林碧惠自行評估後方購買○○公司、○○公司股票： ⒈證人陳奕任於偵查中證稱：伊母親林碧惠當時剛進○○企業社，要推銷未上市股票的說明會，伊過去○○公司瞭解。有自稱○○公司的助理在台上說明公司的營運方向、產品及未來願景。伊忘記當時說明會有無出示○○公司的財報，當時有發很多資料，現場聽說明會的人約有3 、40人。伊與母親聽了覺得還不錯，就當場購買了○○公司的股票，當天在○○企業社內，伊有與張育瑄閒聊，張育瑄有說她們輔導的這些公司股票正常三年就會上市，如果這些公司倒閉或未上市，她們會用等值的其他公司股票來換，如果這些公司有順利上市會通知伊等，上市後一定會翻好幾倍。她們推完○○公司後推○○公司時，伊母親為了衝業績有把相關的書面資料拿給伊看，伊看了之後就答應母親買一張5 萬9000元（偵卷一第254 頁至第255 頁）。 ⒉證人林碧惠於原審證稱： ①伊經手4 檔股票，每檔股票都會選擇在哪一個飯店，伊等就要動員親戚朋友去聽法人說明會。伊手上是○○、○○、○○和○○公司…她們會請北部一些主管下來，就是比較會講，伊就是在旁邊陪朋友而已。在法說會上面會發一些跟公司有關的資料，它是一個預估，也不是什麼財務報表，就是說這張股票賣你多少錢，然後幾年後如果上市（櫃）的獲利，公司是做什麼的產品，就是一些報章雜誌，其實在法說會給的資料很簡單（一審卷一第162 頁反面至第164 頁反面）；在產品說明會或是法人說明會上，被告3 人都沒有上台去講。就伊的認知，在台上做說明的人都是該檔股票說明會的公司員工，因為○○台北公司的人及被告3 人都是這樣介紹的。她們在台上講的都只介紹她們公司的產品還有未來的遠景而已…（一審卷一第168 頁正反面、第180 頁至第181 頁反面）。被告張育瑄說她們在台北都做得很好，公司才請她下來台南拓展分公司，所以她說這個前景很看好，說這家公司如果到時候沒有上市（櫃）的話，就是會用同等的股票跟伊等換（一審卷一第165 頁反面至第166 頁）。 ②伊當時是評估覺得這個股票本身將來有獲利的前景，所以才會購買。當時有提到這些股票如果如期上市可能會有3 倍以上的獲利，而且這些股票可能在未來2 年、3 年或4 年會上市。被告張育瑄沒有說保證上市，可是她說3 到4 年如果沒上的話，再等個幾年，它還是一樣會配股給你，她們把同樣的第1 年會配你多少、第2 年會配你多少有列那個表出來。每一年都會配股、配息，她說如果晚一年上市（櫃）的話，她還是會把你前一年賺的再配給你，所以我們不會吃虧。她們也有提到如果這家公司倒閉的話，會以等值的其他股票來做更換。她們也有講如果這個股票將來沒有如期的上市就要用其他股票來換。她說期限2 至3 年，最多4 年（一審卷一第170 頁正反）。 ③至於證人林碧惠於偵查中雖提出○○企業社所製作的「○○公司預估成本分析」（偵卷一第196 頁至198 頁），並證稱：該資料就是伊所稱的假財報（一審卷一第183 頁反面至第184 頁），然觀諸該文書資料內容，僅係製作者以手寫計算方式，記載購買○○、○○等公司股票者，日後如果逐年配股或認股之後的成本、獲利分析一覽表，並非一般公司的財務報表，林碧惠此部分指述顯有誤會。又林碧惠於偵查中雖另有提出○○企業社所製作「親愛的股東您好」等勸導投資人購買股票的說帖，或教導業務員對外銷售的「新生幹部問題總匯」、「話術」等資料（偵查卷一第5 頁以下），然觀諸該說帖或話術內容，並未涉及各該未上市（櫃）公司財務報表、經營資訊真實與否的問題，客觀上明顯可以知悉係○○企業社教導營業員如何對外販售股票的行銷技巧，及對各該未上市櫃公司產業前景廣泛粗淺的介紹，或對日後股價樂觀預估而已，難認係施用詐術。㈤另附表編號3 投資人黃海琴、編號4 馮玉玲、編號9 莊月玢亦均經由林碧惠介紹，而向○○企業社購買未上櫃公司股票，其等本身均係期待日後公司上市櫃後能賺取差價利潤，並有自行判斷風險之能力，亦無積極證據認定被告3 人施用詐術使其等購買股票： ⒈證人黃海琴於偵查或原審中證稱：伊是經過林碧惠的介紹，才知道未上市公司股票訊息及管道，伊對投資也有興趣，所以就去○○企業社聽張育瑄推銷。張育瑄當時跟伊推銷○○公司的股票，張育瑄說未上市公司股票要由2 家證券商來輔導，所以公司一定會上市，不可能會變成壁紙，會電話通知買賣的時間，該時間正好在高點，會有利基，103 年○○公司會配股，她說她們挑中的未上市公司是很有潛力的公司，張育瑄在推銷時有出示所謂的預估財報給伊看，財報內容都是賺錢，業績成長都達百分之60幾，還有印○○公司的相關報導及張育瑄推銷時的手稿等語（偵卷一第276 頁正反面、第277 頁反面、一審卷二第29頁反面）。 ⒉附表編號4 投資人馮玉玲於偵查中證稱：伊是透過林碧惠才知道未上市公司股票的訊息及管道。林碧惠帶伊去○○企業社，由張育瑄出面推銷未上市股票，張育瑄推銷○○公司的股票，說該公司3 年內就會上市，到時候股價就會翻好多倍，等股票上市逢高點時她就會通知伊等將股票釋出。伊沒有印象有無看過○○公司的財報，因為伊年紀比較大了，可能拿了就忘了等語（偵卷一第276 頁反至277 頁）。 ⒊附表編號9 投資人莊月玢於偵查證稱：當時林碧惠向伊說她們公司的未上市股票獲利滿大的，叫伊撥空去瞭解，所以伊就到○○企業社，由被告張育瑄出面推銷。張育瑄當時向伊推銷○○公司股票，張育瑄說該公司在3 年後一定會上市，獲利約5 至10倍，因為伊比較忙，沒有時間注意股價，她說公司上市時一定會通知伊，由伊等決定要不要賣掉。林碧惠有出示天下雜誌給伊看，上面有介紹○○公司（偵卷一第277 頁正反面）。 ⒋從黃海琴等人之證詞可知，被告張育瑄推銷○○公司時，除介紹○○公司發展前景良好以外，另至多僅係聲稱該公司「日後一定能上市櫃」等語，而此等言語客觀上僅屬被告張育瑄對該公司未來發展的樂觀陳述而已，證人等本身皆具一定的社會閱歷，黃海琴過往更有投資經驗，衡情應知此僅係商品出賣人對外宣傳言語而已，而不會對此盡信不疑方才購買股票；此外，被告張育瑄提供給黃海琴看的財務報表，並無積極證據證明係虛偽不實，因此黃海琴等人上開所述並不足以證明被告3 人詐偽販賣股票。㈥綜上所述，檢察官所提證據尚無法證明被告3 人有違反證券交易法第20條第1 項共同詐偽販賣股票犯行，自不能論以證券交易法第171 條第1 項第1 款之罪。惟因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。肆、駁回上訴之理由（被告藍素秋、李晏慈部分）：一、原審審理後，認為被告藍素秋、李晏慈非法經營證券業務犯行事證明確，而適用證券交易法第44條第1 項、第175 條第1 項、刑法第28條等規定，並審酌其等未經主管機關許可經營證券業務，危害國家對證券業之管理，受○○公司指示南下拓展本件違法業務，被告藍素秋職位係經理，被告李晏慈職務係副理，被告藍素秋、李晏慈否認犯行之犯後態度，及其等二人在本案犯行中之地位、參與之程度等一切情狀，分別量處其等有期徒刑4 月、3 月，並均諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。另原審認檢察官所提出之證據，不足以證明被告藍素秋、李晏慈觸犯詐偽販賣股票，而均就此部分不另為無罪之諭知。經核原審上開認事用法並無違誤，量刑尚稱妥適，並無明顯濫用裁量之虞。二、被告李晏慈仍主張：其僅高職畢業，過去從事護理工作，並無任何證券交易業務，前往○○公司應徵本係應徵行政人員，於開始工作後方經告知要銷售未上市（櫃）股票，公司主管均告知販賣未上市（櫃）股票就像賣房子一樣，不需要證照，其係誤信銷售未上市（櫃）股票為合法，並非有意牴觸法律，而提起上訴，請求本院撤銷改判無罪云云。然多位曾經服務於○○企業社的離職員工，均證稱被告李晏慈於○○企業社內不僅擔任庶務性、事務性工作而已，尚有對新進員工進行教育訓練，講解股票上市櫃流程，並會督促員工努力對外販售股票達成業績，因此被告李晏慈於○○企業社應屬管理階層，而非如林碧惠般僅係想要賺取業績的基層員工而已；又「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」，刑法第16條定有明文。被告李晏慈既經○○公司派遣南下拓展南部市場，嗣後於○○企業社內確實擔任管理階層，可見其對於未上市（櫃）股票業務涉獵已深；尤其，被告李晏慈於公司並非以真名示人，且當庭自承有前往開戶購買上市櫃股票的經驗，應知僅有政府許可的證券商方能從事證券業務，加上臺灣近一、二十年來，非法經營證券業務遭警查獲而躍上新聞版面者不在少數，且依上開前往○○企業社應徵的員工證詞，可知連其等剛接觸此領域的員工都能意識到販賣未上市（櫃）股票是否合法乙節，則被告李晏慈對於非經主管機關許可，不得經營證券業務等規定，應無不知之理。因此被告李晏慈仍執上開情詞，提起上訴，請求判決無罪云云，並無理由，應予駁回。三、檢察官仍主張被告2 人於販售股票過程中，不斷以各種話述向投資人保證獲利，所為銷售手段已足使投資人陷於錯誤，而構成詐偽販賣股票罪云云。然誠如上述，任何商品交易市場出賣人為吸引他人購買，本即有可能摻雜些許誇大推銷廣告之詞，因此出賣人若單純僅就某未上市櫃公司股票未來之發展樂觀陳述，而一般買受人能本於常識自行判斷真偽範圍內者，尚無法逕認出賣人係實施詐術。本案被告3 人販售之上開未上市（櫃）股票，當時坊間的專業財經報章雜誌均曾加以報導，且各該公司當時均有正常營業，並積極往上市（櫃）方向規劃，而資本市場中，未上（市）櫃公司於尚未上市櫃前，因尚不被廣大投資人所認識，尚未吸納大眾投資資金，股價通常有所壓抑，待上市櫃後受到資本市場資金追逐，股價確實甚有可能暴漲揚升，因此未上市（櫃）股票的買受人即係希望賺取此種差價，方會冒險投資未上市（櫃）股票。本案既無積極證據證明被告2 人以各該公司過往的「不實」財務報表銷售股票，亦無對投資人宣稱將來「不實」的前景計畫，純粹以購買某某未上市櫃公司股票，該公司前景看好、保證獲利等樂觀陳述宣傳，客觀上尚難認為係施用詐術。檢察官提起上訴，仍主張被告2 人構成詐偽販賣股票罪，為無理由，應予駁回。四、另檢察官上訴主張：本案被害人共9 人，被告藍素秋、李晏慈犯後否認犯罪，迄今尚未賠償各投資人，犯後態度不佳，原審就被告2 人非法經營證券業務犯行部分，僅量刑有期徒刑4 月、3 月，乃有過輕，請求本院改判更重之刑云云，然量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。本案被告藍素秋、李晏慈僅係非法經營證券業務，並非以詐偽方法販賣股票，且其等所販售的股票亦非空殼公司，各投資人仍保有自己購買的股票（至於該股票日後價值須視各該公司的經營發展狀況）；其次，原審判決就被告藍素秋、李晏慈量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告犯罪所生危害、犯後態度、參與本案分工之程度，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，檢察官主張原審量刑過輕，為無理由，應予駁回。伍、撤銷原審判決部分（即被告張育瑄部分）：一、原審審理後，認為被告張育瑄上開非法經營證券業務犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本案被告張育瑄之不法所得總計為25萬2000元，已如上述，原審漏未宣告沒收，適用法律乃有違誤。檢察官上訴主張被告張育瑄除非法經營證券業犯行外，尚應構成詐偽販賣股票罪，及原審就被告張育瑄非法經營證券業犯行量刑過輕，請求本院撤銷改判云云，雖無理由（理由同前開本院駁回檢察官對被告藍素秋、李晏慈提起上訴部分），然原審判決既有上開可議之處，且新法雖認為「沒收」並非從刑，而係一種獨立的法律效果，惟沒收與主刑彼此仍牽涉事實認定、法律適用的依存關係，故在訴訟上應合一審判，不宜割裂處理（最高法院46年台上字第914 號判例、53年台上字第289 號判例、106 年度台上字第830 號判決類似意旨參照），則原審對被告張育瑄宣告之罪刑亦無法維持，應一併予以撤銷改判。二、爰審酌被告張育瑄並非證券商，竟擅自對外推銷販賣未上市（櫃）股票牟利，不僅影響政府對於證券商經營證券業務的集中管理，且被告張育瑄可能因銷售專業知識不足，或所擅自銷售的公司經營前景不佳，而間接影響投資人投資權益；另斟酌被告張育瑄雖稱願意坦承犯行，然猶辯稱其不知上開法律規定之犯後態度，○○企業社販售如附表所示的投資人、股票數量，被告張育瑄自陳高中畢業、與成年兒女同住的生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。未扣案之犯罪所得25萬2000元應宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，證券交易法第175 條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官林志峯到庭執行職務。中華民國 106 年 8 月 16 日刑事第五庭審判長法官黃國永法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條之限制）本件被告不得上訴。書記官蘇玟心中華民國 106 年 8 月 16 日論罪科刑法條：證券交易法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券交易法第175條第1項違反第44條第1 項至第3 項之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。附表： ┌─┬───┬───────┬────┬──┬────┬─────┐ │編│姓名│ 時間 │投資標的│每股│ 股數 │ 總金額 │ │號│ │ │ │單價│ │ │ ├─┼───┼───────┼────┼──┼────┼─────┤ │ 1│楊宗財│101年11月20日 │○○公司│59元│12000股 │0000000元 │ │ │ ├───────┼────┼──┼────┤ │ │ │ │101年12月4日 │○○公司│29元│12000股 │ │ ├─┼───┼───────┼────┼──┼────┼─────┤ │ 2│陳奕任│101年11月16日 │○○公司│59元│2000股 │704000元 │ │ │ │、同年12月4日 │ ├──┼────┤ │ │ │ │ │ │29元│2000股 │ │ │ │ ├───────┼────┼──┼────┤ │ │ │ │102年7月8日 │○○公司│59元│6000股 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┤ │ │ │ │ │ │29元│6000股 │ │ ├─┼───┼───────┼────┼──┼────┼─────┤ │ 3│黃海琴│101年11月16日 │○○公司│59元│3000股 │264000元 │ │ │ ├───────┼────┼──┼────┤ │ │ │ │101年12月4日 │○○公司│29元│3000股 │ │ ├─┼───┼───────┼────┼──┼────┼─────┤ │ 4│馮玉玲│101 年11月20日│○○公司│59元│1000股 │88000元 │ │ │ ├───────┼────┼──┼────┤ │ │ │ │101年12月4日 │○○公司│29元│1000股 │ │ ├─┼───┼───────┼────┼──┼────┼─────┤ │ 5│李世芸│101年12月21日 │○○公司│59元│6000股 │528000元 │ │ │ ├───────┼────┼──┼────┤ │ │ │ │101年12月27日 │○○公司│29元│6000股 │ │ ├─┼───┼───────┼────┼──┼────┼─────┤ │ 6│陳奕任│102年1月8日 │○○公司│59元│1000股 │59000元 │ ├─┼───┼───────┼────┼──┼────┼─────┤ │ 7│陳麗卿│102年1月22日 │○○公司│59元│5000股 │585000元 │ │ │ │ ├────┼──┼────┤ │ │ │ │ │○○公司│29元│10000股 │ │ ├─┼───┼───────┼────┼──┼────┼─────┤ │ 8│林英金│102年3月4日 │○○公司│59元│3000股 │264000元 │ │ │ ├───────┼────┼──┼────┤ │ │ │ │102年4月9日 │○○公司│29元│3000股 │ │ ├─┼───┼───────┼────┼──┼────┼─────┤ │ 9│莊月玢│102年3月7日 │○○公司│59元│1000股 │88000元 │ │ │ ├───────┼────┼──┼────┤ │ │ │ │102年4月9日 │○○公司│29元│1000股 │ │ └─┴───┴───────┴────┴──┴────┴─────┘

臺灣高等法院 臺南分院105年度金上訴字第164號

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臺灣高等法院臺南分院105年度金上訴字第164號