臺灣高等法院 臺南分院106年度上易字第248號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 106 年 06 月 06 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上易字第248號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　黃旭儒
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院106年度易
字第77號中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第18733、20140號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回【即原判決事實欄一（二）部分，其他部分已確定】。事 實
一、黃旭儒前於民國98年間因竊盜等案件，經臺灣高等法院臺南分院以98年度上易字第191號判決判處應執行刑有期徒刑3年6月確定，復與另案合併定執行刑為5年2月確定，入監服刑
後，於民國101年10月30日假釋出監，102年9月14日假釋付
保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，詎其仍未知悔改，意圖為自己不法所有，於105年10月11日5時10分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，行經李玉花所經營位於臺南
市○區○○路00○0號之○○彩券行，見該處無人看管，認
有機可乘，竟持其所有之客觀上具危險性可供兇器之如附表二所示破壞剪、老虎鉗及螺絲起子各1支作為工具，先以該
破壞剪、老虎鉗剪斷或扯斷上址彩券行之鐵製窗條並扳開後，再以該螺絲起子打破窗戶玻璃而侵入李玉花上址彩券行，竊取李玉花所有如附表編號5至16所示之財物（價值共計約21萬元）。得手後旋駕駛上開自小客車逃離現場。嗣經李玉
花報警處理，為警調閱治安監錄系統及監視器錄影畫面而循線查悉上情。
二、案經李玉花訴由臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人均對之表示同意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊之被告黃旭儒對上開犯罪事實於警詢、原審及本院審理中均坦承不諱（見警一卷第1-9頁，偵一卷第24-25頁，原審卷第26、28頁、本院卷第135頁，卷宗編號對照索引詳附件所
示），核與證人即告訴人李玉花於警詢及偵查中之指述大致相符（見警一卷第10-12頁，偵一卷第20頁、25頁），且有
車輛詳細資料報表1紙、現場照片10張、監視器錄影擷取畫
面12張在卷可稽（見警一卷第16、23、27-31、32-37頁），堪認被告上開任意性自白，確與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按刑法第321條第1項第2款之「門扇」專指門戶，而所謂
「其他安全設備」則指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備，如門鎖、窗戶等（最高法院45年台上字第1443號、55年台上字第547號判例意旨參照）。又按刑
法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀壞，而所謂「越
」則指越入、超越或踰越而言，只要毀壞、踰越或超越安全設備之行為使該安全設備喪失防閑作用，即該當於上揭規定之要件（最高法院77年度台上字第1130號判決意旨參照）。再按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，
係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查上揭遭竊之彩券行窗戶上所裝設之鐵條、門栓，均具有防閑作用，均屬刑法第321條第1項第2款所定之安全設
備無訛；而被告用以剪斷上揭鐵製窗條、鐵門門栓之尖嘴鉗1支、如附表二所示之破壞剪、老虎鉗及螺絲起子各1支，雖均未扣案，然參酌上開器具既可破壞鐵製窗條及門栓、玻璃，可見應屬堅硬之利器，客觀上均顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，依上說明，均屬於刑法第321條第1項第3款所指之兇器無疑。是核被告所
為，係犯刑法第321條第1項第3款、第2款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。至被告損壞上揭鐵製窗條、門栓、玻璃之行為，已結合於所犯毀壞安全設備之罪質中，無更行成立毀損罪之餘地（最高法院83年度台上字第3856號判決意旨參照）。
（二）被告有前開事實欄所載之前案科刑執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑
法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告四肢健全具完全謀生能力，不思正當努力工作營生，竟圖不勞而獲，隨意竊取他人財物，毫無他人所有物之概念，且其前有數件竊盜前科，仍一再犯相同犯罪，不宜輕縱，且迄今並未與告訴人達成和解或調解，賠償損害，惟念被告始終坦認犯行，兼衡被告犯罪動機、目的、手段，以及告訴人遭竊財物之價值高低，復酌以被告自陳智識程度為國中畢業，未婚，之前經營鐵工廠，營運不善，經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑11月。復認按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，105年7月1日修正公布施行之刑法第38
條第2項定有明文。查被告持以為竊盜犯行所用之如附表二
所示破壞剪、老虎鉗及螺絲起子各1支，為被告所有，業經
被告供述明確，雖未扣案，仍應依刑法第38條第2項規定均
應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，105年7月1日修正公布施行之刑法第
38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項各定有明文。
查本件被告所竊取之如附表一編號6至16所示之財物，核屬
被告之犯罪所得，且並未發還予告訴人李玉花，揆諸前揭規定，本院就上開犯罪所得自均應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。至附表一編號5
所示之手機，經查現經臺灣橋頭地方法院檢察署105年度偵
字第3808號案件扣押中，現雖尚未合法發還予告訴人李玉花，然日後告訴人李玉花依法有權聲請發還該手機，則本院參酌刑法犯罪所得法條修正之立法意旨及第38條之2第2項規定，認告訴人聲請發還該手機後，被告即未保有犯罪所得，且被告於本案一再陳稱該手機要歸還告訴人李玉花等語，本院認如本案就該手機宣告沒收，對被告將有過苛之虞，無宣告沒收或追徵價額之必要，是依照刑法第38條之2第2項規定，就附表一編號5所示之手機，即不予宣告沒收或追徵價額，
附此敘明。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
四、駁回上訴之理由：
（一）檢察官據告訴人李玉花具狀請求之上訴意旨略以：告訴人李玉花年邁，近日眼部開刀手術，其子又為重度殘障，每日辛苦經營，賺取微薄收入均用以養家活口，已無餘力僱用他人看守其經營之○○彩券行，被告竟趁該彩券行無人看管時，持破壞剪、老虎鉗等凶器剪斷或扯斷彩券行之鐵製窗條並扳開後，再以螺絲起子打破窗戶玻璃而侵入彩券行內，竊取價值共計約新臺幣21萬元之財物，因而導致告訴人之損害，已使其陷於生計困境，被告卻始終未賠償告訴人或進行和解，犯後態度顯然欠佳。又被告為數件竊盜前科累犯，且攜帶凶器闖入彩券行竊取財物，應從重量刑，而本案就告訴人李玉花被害部分，僅處有期徒刑11月，就此部分之量刑，仍嫌過輕云云，指摘原判決不當。
（二）惟查：按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查，被告所犯加重竊盜罪，原審已依刑法第57條之規定審酌被告之上開情狀，而量處被告有期徒刑11月，本案被告雖未與告訴人達成和解，惟亦在原審考量之內，且量處被告有期徒刑11月，相較被告另竊取被害人吳惠英部分所處之刑為有期徒刑9月，亦未過輕。是檢察
官以上開上訴理由指摘原判決此部分量刑過輕，為無理由，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。

附表一：
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│編號│起訴│告訴人 │ 竊得物品 │數量 │ 價值（新臺幣） │備註 │
│ │書附│ │ │ │ │ │
│ │表編│ │ │ │ │ │
│ │號 │ │ │ │ │ │
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│ 1 │13 │吳惠英 │紅包（內含現金 │1包 │1,450元。 │ │
│ │ │（已確定）│1,450元） │ │ │ │
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│ 2 │14 │ │彩券 │35張 │1張200元，共7,000元。 │ │
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│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 3 │15 │ │監視器主機 │1台 │1萬5,000元。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 4 │16 │ │電腦螢幕 │1台 │8,000元。 │ │
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│ 5 │1 │李玉花 │蘋果牌型號iPhone6S│1支 │2萬6,000元。 │現為另案橋│
│ │ │ │Plus 16GB手機（序 │ │ │頭地檢105 │
│ │ │ │號：00000000000000│ │ │年度偵字第│
│ │ │ │0號） │ │ │3808號扣押│
│ │ │ │ │ │ │中 │
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│ 6 │2 │ │超級連線刮刮樂 │20張 │1張800元，共1萬6,000元。│ │
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│ 7 │3 │ │金麻將刮刮樂 │200張 │1張300元，共6萬元。 │ │
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│ 8 │4 │ │十全十美刮刮樂 │70張 │1張200元，共1萬4,000元。│ │
├──┼──┤ ├─────────┼────┼────────────┼─────┤
│ 9 │5 │ │麻將刮刮樂 │200張 │1張200元，共4萬元。 │ │
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│ 10 │6 │ │666刮刮樂 │100張 │1張100元，共1萬元。 │ │
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│ 11 │7 │ │超級777刮刮樂 │100張 │1張100元，共1萬元。 │ │
├──┼──┤ ├─────────┼────┼────────────┼─────┤
│ 12 │8 │ │777刮刮樂 │100張 │1張100元，共1萬元。 │ │
├──┼──┤ ├─────────┼────┼────────────┼─────┤
│ 13 │9 │ │魔幻密碼 │50張 │1張100元，共5,000元 │ │
├──┼──┤ ├─────────┼────┼────────────┼─────┤
│ 14 │10 │ │水果刮刮樂 │70張 │1張100元，共7,000元。 │ │
├──┼──┤ ├─────────┼────┼────────────┼─────┤
│ 15 │11 │ │現金 │12000元 │1萬2,000元。 │ │
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│ 16 │12 │ │手提袋 │1只 │ │ │
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附表二：
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│編號│被告竊盜之犯罪工具│數量 │所有人 │
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│1 │破壞剪 │1支 │被告 │
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│2 │老虎鉗 │1支 │被告 │
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│3 │螺絲起子 │1支 │被告 │
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附件：卷宗編號對照索引
1.警一卷：臺南市政府警察局第一分局南市警一偵字第1050536013號卷宗
2.警二卷：臺南市政府警察局第一分局南市警一偵字第1050534223號卷宗
3.偵一卷：臺灣臺南地方法院檢察署105年偵字第18733號卷宗
4.偵二卷：臺灣臺南地方法院檢察署105年偵字第20140號卷宗