臺灣高等法院 臺南分院106年度上易字第351號

• 裁判案由: 業務侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 106 年 11 月 30 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上易字第351號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳之耀
上列上訴人等因被告業務侵占等案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度易字第1193號中華民國106 年4 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵緝字第13、14號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一、附表二編號1 至3 部分及應執行刑部分均撤銷。
陳之耀犯如附表一、附表二編號1 至6 所示之罪，各處如附表一、附表二編號1 至6 所示之刑。
其餘上訴駁回（即原判決附表二編號4部分）。
附表一編號3 、4 及附表二編號5 、6 與前揭上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表一編號1 、2 及附表二編號1 至4 部分，應執行有期徒刑壹年拾月。均緩刑伍年，並依附表三所示之方式給付○○○鋼鐵有限公司。
犯罪事實
陳之耀原係任職於址設○○○鋼鐵有限公司（下稱○○○公司）擔任業務人員，為從事業務之人。詎其意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於附表一所示時間，在○○○公司設於臺南市○○區○○0 之00號廠房，以冒用附表一所示廠商名義佯稱購貨之方式，使該公司業務人員信以為真並陷於錯誤，交付附表一詐得金額欄所示金額同等價值之貨物予陳之耀，陳之耀再將該等貨物出售予不知情之廠商以換得價金使用（詳如附表一所示）；又另基於業務侵占之犯意，於附表二所示時間，在嘉義縣市、雲林縣及屏東縣等地，向附表二客戶名稱欄所示之○○○公司客戶廠商收取○○○公司應收貨款後，分別侵占入己（詳如附表二所示）。
理 由
一、本件認定犯罪事實所援引之下列傳聞證據，當事人均同意其證據能力（見本院卷第55-57 頁），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項均認有證據能力，得採為認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由
㈠上開犯罪事實，業據被告陳之耀坦承不諱，核與告訴人○○○公司代表人汪仁駿之證述情節（見他1404號卷第3 頁，交查930 號卷第3-4 頁，交查111 卷第3 、11-12 頁）大致相符，復有證人即○○○公司合作廠商佳億鋁業行代表人張桎璘、喬證溫室有限公司法定代理人楊賓棟之證述（見交查111 號卷第11-12 頁）、○○○公司提出之被告詐欺及侵占數額整理資料、客戶應收帳款對帳明細表、銷貨單、請款單、客戶訂貨單、名澄園藝工程有限公司統一發票、等資料（見他1404號卷第8-18頁，交查1189號卷第2-36、43、53-57 頁，交查111 號卷第8 頁）附卷可佐，足認被告任意性自白與事實相符，其所為上揭詐欺取財、業務侵占犯行，應堪認定。
㈡起訴意旨認有關被告冒用萬成鐵工廠及進昆企業社之名，向○○○公司詐取貨品部分，分別於104 年1 月及2 月間所為（起訴書附表一編號1 、2 ），惟據被告於本院陳稱○○○公司係每月25日結帳，其於104 年1 月25日前冒用前揭公司名義向○○○公司詐取貨品，於104 年2 月取貨，○○○公司會將帳拆成1 月及2 月的帳，實際上冒名訂貨之行為僅各1 次等語（見本院卷第75-76 頁），此部分別無證據證明被告有為2 次詐術之實施，自應為被告有利之認定，僅認定詐術於104 年1 月25日前所為，行為既遂於104 年2 月間某日○○○公司員工交付貨品時，而認各係1 次詐欺犯行（如附表一編號1 、2 所示）。
㈢侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，是行為人只要表現出其變更持有為所有之意思時，犯罪即同時完成而既遂。起訴意旨認有關被告於103 年12月間某日（57萬3,900 元）、104 年1 月間某日（61萬6,400 元）、104 年2 月間某日（65萬7,000 元）侵占○○○公司對客戶游閔欽之貨款（即起訴書附表二編號1 ）及被告於103 年12月間某日（46萬610 元）、104 年1 月間某日（35萬152 元）侵占對萬融工程行之貨款（即起訴書附表二編號2 ），僅各成立1 業務侵占犯行，惟被告於本院審理時陳稱萬融工程行收12月及1 月份2 次帳，游欽閔則3 個月，每月各收1 次等語（見本院卷第78-79 頁），足證被告此部分犯罪時間可明確區隔，應分別成立業務侵占3 罪及2 罪。
㈣綜上所述，本件事證已臻明證，被告詐欺及業務侵占犯行堪以認定。
三、論罪
㈠核被告所為，就附表一部分，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；就附表二部分，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。
㈡被告就附表一、二所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告於為上開犯行後，在未經有偵查權之機關或公務員發覺前，即至臺灣臺南地方法院檢察署自首坦承犯行，有該署刑事案件自首單及自首狀各1 份附卷可憑，足認被告係自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、不另為無罪之諭知
公訴意旨雖認被告於104 年2 月間某日侵占○○○公司對客戶游欽閔、萬代溫室工程行之貨款分別為65萬7,000 元、22萬864 元（起訴書附表二編號1 之⒊及編號3 ），惟依○○○公司提出之被告詐欺及侵占數額整理資料（見交查1189號卷第43頁），被告於起訴書附表二編號1 之⒊所示犯行，實際取款為60萬元，於起訴書附表二編號3 實際取款為21萬1,316 元。逾5 萬7,000 元及9,548 元部分，雖經被告自白在案，惟既與客觀物證不同，自難僅依被告未爭執，遽認亦為被告侵占之款項。起訴意旨關於此「5 萬7,000 元」、「9,548 元」部分，與前揭論罪科刑即附表二編號3 及編號6 之業務侵占罪部分，均屬起訴事實之一部，為實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
五、撤銷改判部分（原判決附表一及附表二編號1 至3 部分）
㈠原審對被告此部分犯行予以論罪科刑，固非無見。惟：
⒈刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，法院對於有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。關於刑的量定，為求個案裁判的妥當性，法律固賦予法院裁量權；但此項裁量權的行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀為整體評價，並應受比例原則與平等原則拘束，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會的法律感情。查被告本件詐欺（即附表一）金額分別為68萬3,700 元、47萬5,000 元、24萬9,600 元及32萬8,900 元，原判決於適用自首減輕其刑之事由後，僅量處有期徒刑5 月、5 月、4 月、4 月，顯與罪刑相當原則不符。
⒉原判決附表二編號1 、2 業務侵占部分，依前述理由二之㈢，犯罪時間可明確區隔，應分別成立業務侵占共5 罪，已如前述，原判決僅認成立2 罪，尚有未合。
⒊原判決附表二編號3 被告實際侵占數額為21萬1,316 元，非客戶應收帳款對帳明細表所載之22萬864 元，亦有違失。
㈡檢察官上訴意旨認被告係因告訴人多次向其催討侵占之款項，於提告在即始自首，依侵占貨款之情節，實不宜減輕其刑，原判決就業務侵占部分予以適用刑法第62條前段自首減刑，尚非允當等語。因被告於本院坦認犯行，並與告訴人達成還款條件，自有悛悔實據，上訴雖無理由，惟所指摘原判決所為此部分量刑不當為有理由，自應由本院就此部分撤銷改判之。
㈢數罪併罰中，其中數罪業經撤銷改判，定刑之基準已有變更，自應併予撤銷改判。
㈣爰審酌被告受僱於告訴人擔任業務員期間，本應忠實執行業務，竟利用業務上機會，將業務上持有之款項侵占入己，背棄告訴人信任，又冒用廠商名義向告訴人詐取貨物，行為殊屬不該，被告各次詐欺取財及侵占之金額甚高，情節非輕，惟念其坦承犯行，原審判決前已返還20萬元予告訴人，現與告訴人達成分期還款條件，暨其學歷為高中肄業之智識程度，現在從事下水道工程，離婚，前無前科，素行良好等一切情狀，分別量處如附表一及附表二編號1 至6 所示之刑，並就得易科罰金之宣告刑，諭知易科罰金之折算標準。
㈤本案被告犯罪所得，原應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項宣告沒收或追徵其價額。然業經原審法院民事庭以 104年度訴字第739 號判決被告應與案外人鄭晴馨連帶給付 470萬3,326 元，及自104 年5 月14日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，確定在案，已足充分保障告訴人之求償權，並達澈底剝奪犯罪所得之修法目的。本案如再將被告之犯罪所得諭知沒收或追徵，將使被告面臨雙重追償之不利益，容有過苛之虞。是參酌刑法第38條之1 第5 項所揭示「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」之意旨（立法理由參照），暨同法第38條之2 第2 項避免過苛之立法精神，本院認就被告犯罪所得，無再依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收、追徵之必要。
六、上訴駁回部分（原判決附表二編號4 即本判決附表二編號 7部分）
原審以被告此部分犯業務侵占罪，罪證明確，適用刑法第336 條第2 項、第41條第1 項（漏未引用第62條前段）之規定。並審酌被告坦認犯行之態度、已償還20萬元、被害人所受之損害、被告高中肄業之智識程度、犯罪所得、工作及家庭等一切情況，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。且說明依刑法沒收新制就犯罪所得，業經原審民事庭以104 年度訴字第739 號判決被告應與案外人鄭晴馨連帶給付並已確定，倘於本判決再諭知沒收犯罪所得並追徵其價額，恐有受重複執行沒收或追徵之雙重追索危險，對被告顯然過苛，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收。經核原審此部分認定事實及適用法律，均無不當，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨有關此部分無自首減刑之適用，為無理由，已如前述（詳見五、㈡）；另被告上訴後為認罪之表示，僅稱願分期償還告訴人之損失，求為緩刑之宣告，並未指摘原審判決有任何認事用法違背法令之處，所為之上訴自無理由，應予駁回。
七、應執行刑
㈠檢察官以原判決所定應執行有期徒刑2 年，且得易科罰金，易刑後金額僅為72萬元，與本件犯罪所得高達490 餘萬元，兩相比較，量刑尚欠妥適等語。
㈡定執行刑除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（103 年度台上字第4121號判決要旨參照）。查原判決未敘明其定應執行刑審酌之基準，自有未洽。檢察官此部分上訴意旨指摘原判決定應執行刑不當，為有理由，且數罪併罰中，其中數罪業經撤銷改判，定刑之基準已有變更，自應由本院將原判決關於定執行刑部分予以撤銷改判。
㈢考量詐欺取財罪、業務侵占之規範目的在保障被害人財產法益，所侵害者為個人法益，被告所為詐欺次數共計4 罪、業務侵占共計7 次，被害人同一，財產法益相同，對被害人整體財產造成之損失，並衡諸犯罪情節、模式等整體犯罪之評價，對法益侵害之加重效應難謂輕微，上開罪行所反應出被告心存僥倖而一再犯案之人格特性等審酌因素，為杜絕僥倖、減少犯罪，自不宜輕縱。並衡刑罰手段之相當性，綜合上開各情判斷，就被告所犯各罪，所宣告得易科罰金或易服社會勞動之刑（即附表一編號3 、4 及附表二編號5 至7 ），定應執行刑有期徒刑1 年，並定易科罰金之折算標準。所宣告不得易科罰金或易服社會勞動之刑（即附表一編號1 、 2及附表二編號1 至4 ），定應執行有期徒刑1 年10月。
八、緩刑之理由
㈠刑法第50條規定，就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，明定不得併合處罰，並賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。故數罪併罰案件，其得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，各定其應執行之刑，法院在符合刑法第74條第1 項之要件下，是否宣告緩刑，本有斟酌情形自由裁量之職權（最高法院103 年度台上字第1258號判決參照）。㈡被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且被告係因一時失慮，致罹此罪名，於本院審理時，業與告訴人達成分期還款共識，即以被告於本案判決之日起，第一年按月給付告訴人3 萬元，第二年按月給付4 萬元，第二年按月給付5 萬元至原審法院民事庭104 年度訴字第739 號民事判決主文所示本金債權（即470 萬3,326 元）清償完畢，於被告全數清償本金債權後，告訴人願拋棄所有利息債權，若被告一期未付，則回復民事判決內容履行，有告訴人之陳報狀附卷可查（見本院卷第133-135 頁），堪認被告經此偵審教訓，信已足收警惕之效，而無再犯之虞，且如令其入監服刑，即無法工作掙錢給付分期金，本院認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，俾利被告履行還款事宜，依前揭說明，就得易科罰金及不得易科罰金之應執行，均併予宣告緩刑5 年，以勵自新。並依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告依附表三所示條件按期給付。倘被告未遵循本院所諭知上述緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官仍得依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第339 條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第 5款、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李良倩
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。

刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表一
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│編號│詐欺時間 │詐得金額（新臺幣）│冒用廠商名稱│詐得總金額 │罪名及宣告刑 │
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│ 1 │104 年2 月間某日│36萬6,400 元（做在│萬成鐵工廠 │68萬3,700元 │陳之耀犯詐欺取財罪│
│ │ │104 年1 月份的帳）│ │ │，處有期徒刑捌月。│
│ │ ├─────────┤ │ │ │
│ │ │31萬7,300 元（做在│ │ │ │
│ │ │104 年2 月份的帳）│ │ │ │
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│ 2 │104 年2 月間某日│24萬7,000 元（做在│進昆企業社 │47萬5,000 元│陳之耀犯詐欺取財罪│
│ │ │104 年1 月份的帳）│ │ │，處有期徒刑柒月。│
│ │ ├─────────┤ │ │ │
│ │ │22萬8,000 元（做在│ │ │ │
│ │ │104 年2 月份的帳）│ │ │ │
├──┼────────┼─────────┼──────┼──────┼─────────┤
│ 3 │104 年1 月間某日│24萬9,600 元 │銓信鋼體有限│24萬9,600 元│陳之耀犯詐欺取財罪│
│ │ │ │公司 │ │，處有期徒刑陸月，│
│ │ │ │ │ │如易科罰金，以新臺│
│ │ │ │ │ │幣壹仟元折算壹日。│
├──┼────────┼─────────┼──────┼──────┼─────────┤
│ 4 │103 年12月間某日│32萬8,900 元 │名澄園藝工程│32萬8,900 元│陳之耀犯詐欺取財罪│
│ │ │ │有限公司 │ │，處有期徒刑陸月，│
│ │ │ │ │ │如易科罰金，以新臺│
│ │ │ │ │ │幣壹仟元折算壹日。│
└──┴────────┴─────────┴──────┴──────┴─────────┘
附表二
┌──┬────────┬──────┬──────┬──────┬───────────┐
│編號│侵占時間 │侵占金額（新│客戶名稱 │侵占總金額 │罪名及宣告刑 │
│ │ │臺幣） │ │ │ │
├──┼────────┼──────┼──────┼──────┼───────────┤
│ 1 │103 年12月間某日│57萬3,900 元│游欽閔 │57萬3,900 元│陳之耀犯業務侵占罪，處│
│ │ │ │ │ │有期徒刑捌月。 │
├──┼────────┼──────┼──────┼──────┼───────────┤
│ 2 │104 年1 月間某日│61萬6,400 元│游欽閔 │61萬6,400 元│陳之耀犯業務侵占罪，處│
│ │ │ │ │ │有期徒刑捌月。 │
├──┼────────┼──────┼──────┼──────┼───────────┤
│ 3 │104 年2 月間某日│60萬元 │游欽閔 │60萬元 │陳之耀犯業務侵占罪，處│
│ │ │ │ │ │有期徒刑捌月。 │
├──┼────────┼──────┼──────┼──────┼───────────┤
│ 4 │103 年12月間某日│46萬610 元 │萬融工程行 │46萬610 元 │陳之耀犯業務侵占罪，處│
│ │ │ │ │ │有期徒刑柒月。 │
├──┼────────┼──────┼──────┼──────┼───────────┤
│ 5 │104 年1 月間某日│35萬152 元 │萬融工程行 │35萬152 元 │陳之耀犯業務侵占罪，處│
│ │ │ │ │ │有期徒刑陸月，如易科罰│
│ │ │ │ │ │金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │ │壹日。 │
├──┼────────┼──────┼──────┼──────┼───────────┤
│ 6 │104 年2 月間某日│21萬1,316 元│萬代溫室工程│21萬1,316 元│陳之耀犯業務侵占罪，處│
│ │ │ │行 │ │有期徒刑陸月，如易科罰│
│ │ │ │ │ │金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │ │壹日。 │
├──┼────────┼──────┼──────┼──────┼───────────┤
│ 7 │104 年2 月間某日│28萬7,200 元│喬證溫室有限│28萬7,200 元│陳之耀犯業務侵占罪，處│
│即原│ │ │公司 │ │有期徒刑陸月，如易科罰│
│判決│ │ │ │ │金，以新臺幣壹仟元折算│
│附表│ │ │ │ │壹日。 │
│二編│ │ │ │ │ │
│號4 │ │ │ │ │ │
└──┴────────┴──────┴──────┴──────┴───────────┘
附表三
┌────────────────────────────────┐
│被告陳之耀應給付告訴人○○○鋼鐵有限公司新臺幣470 萬3,326 元。給│
│付方式： │
│一、自民國106 年12月起，第1 年按月給付新臺幣3 萬元，第二年按月給│
│ 付新臺幣4 萬元，第三年按月給付新臺幣5 萬元至臺灣臺南地方法院│
│ 法院104 年度訴字第739 號民事判決主文所示本金債權（即470 萬3,│
│ 326 元）清償完畢止。 │
│二、被告如全數清償本金債權，告訴人願拋棄前揭民事判決主文欄所示之│
│ 利息債權 │
│三、被告如一期未按時履行，回復民事判決內容履行。 │
└────────────────────────────────┘