臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第1088號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 108 年 01 月 30 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1088號上　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官
被　　　告　黃靖貽

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院106
年度訴字第1157號中華民國107 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度調偵字第256 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件被告雖於本院民國108 年1 月9 日審理期日未到庭，惟被告因其所在不明，致應行送達之文書無從送達，經本院裁定公示送達（見本院卷第67頁），本件被告之審理期日傳票該公示送達證書已於107 年11月15日張貼於本院牌示處（見本院卷第77頁），並經其戶籍所在地及居所地之台南市安南區公所及桃園市新屋區公所，於107 年11月20日、同年月19日分別張貼於公所公告欄，有台南市安南區公所107 年11月21日南安經字第1070228961號函、桃園市新屋區公所107 年11月21日桃市新祕字第1070024378號函在卷可憑（見本院卷第89、95頁），是本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，逕行判決。
二、公訴意旨略以：被告黃靖貽明知其本身已週轉不靈並無清償借款之能力，竟意圖為自己不法之所有而基於詐欺之概括犯意，於不詳時間、地點以每張新臺幣（下同）3 千元不等之代價向不明人士購得如附表所示之支票，並可預見如附表所示之支票均係無兌現可能性之空頭支票（俗稱芭樂票），竟仍於附表所示之時間，以附表所示之方式，連續持上開支票向告訴人蔡月裡借款週轉，使告訴人陷於錯誤，誤信被告所交付如附表所示之支票均為信用良好之公司或個人開立之支票，而借予被告如附表所示之金錢。嗣上開支票屆期提示均不獲兌現，告訴人始知受騙。又被告為取信告訴人，竟基於偽造私文書之犯意，在編號3 支票正面填載「瀧駿實業有限公司」（下稱瀧駿公司）為受款人，並在該支票背面以盜刻之瀧駿公司印章加蓋於背書人欄，復基於行使偽造私文書之犯意及詐欺之概括犯意，向告訴人借得如附表編號3 所示之金額。因認被告涉犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌及刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年台上字第4986號判例足資參照。再按，刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例意旨可參。又告訴人之指訴係使被告受刑事訴追為目的，除須其指訴本身無瑕疵可指外，且須調查其他證據補強，俾以擔保其指訴之真實性，始得採為斷罪之依據。必也告訴人之指訴，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾，且須綜合其他旁證，除認定被告確有加害行為之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，始得為不利被告之認定（最高法院52年台上字第1300號、32年上字第657 號判例及96年度台上字第2161號、100 年度台上字第1307號判決意旨參照）。另按，刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，係以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，致為財產上之處分，始克當之。如若交付財物，非因陷於錯誤，即難論以詐欺罪責。申言之，要以加害者有實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而為財產之處分為要件。又同法第339
條第2 項詐欺得利罪，以得財產上不法之利益為要件，例如取得債權，免除債務之類。惟民法第320 條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務不消滅。被告等以上開支票及本票清償應給付自訴人之會款，彼此間既無另有意思表示，則該支票及本票屆期未獲兌現，依上開規定，其應給付之會款舊債務仍不消滅，被告等無法獲得免除債務之不法利益甚明，尚與以詐術得財產上不法利益罪之構成要件有間（最高法院80年台上字第5072號裁判要旨、86年度台非字第31號、89年度台上字第280 號判決參照）。
四、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以：㈠告訴人之指訴、附表所示4 紙支票之退票紀錄、附表編號1 支票發票人夏明德之證述及前科、附表編號3 支票發票人萬特麗工程有限公司登記負責人胡天福之證述及前案判決、證人吳榮仁警員之證述、被告與告訴人於103 年6 月12日成立之調解筆錄，可以證明附表所示4 紙支票係被告看報紙購得之空頭支票，持之向告訴人借款；㈡瀧駿公司經營者黃鈞達（即被告胞弟）證述未曾提供客票予被告週轉，瀧駿公司亦無附表編號3
支票背面所蓋瀧駿公司之印章，且該背書印文與瀧駿公司開立支票之大小章印文不同，可以證明被告持以向告訴人借款之附表編號3 支票背書係被告盜刻瀧駿公司印章偽造而成；㈢被告與其前夫許曜麟經營之穩曜實業有限公司（下稱穩曜公司）於92年10月3 日即有退票紀錄，93年3 月22日退票27萬5 千元，93年4 月9 日退票50萬元、46萬5 千元，之後一直跳票，且被告積欠花旗銀行之18萬6 千元於92年2 月轉為呆帳、許曜麟積欠國泰人壽之155 萬7 千元於91年8 月轉為逾期金額、許曜麟積欠新光人壽之240 萬元於92年11月間轉為逾期金額，又被告、許曜麟、穩曜公司當時存款餘額非常少，可見被告向告訴人借款時，經濟情況極差，處於無支付能力狀態，而一般人若知道借款人有跳票紀錄、經濟情況不佳，即不會收取來路不明的客票貸借款項予借款人，顯然告訴人是因被告隱匿自身經濟狀況，始陷於錯誤借款予被告等為其論據。
五、被告於本院未到庭陳述亦未提出任何書狀，惟據其前所為之陳述則否認涉有上開犯行，辯稱：附表編號1 、2 、4 支票係穩曜公司往來客戶交付之客票，編號3 支票則是我父親黃和經營的瀧駿公司向客戶收取之客票，不是看報紙購得的空頭支票，背面瀧駿公司的背書是父親黃和蓋印，因瀧駿公司也須資金週轉，就拿這張支票請我代為向告訴人調現，不是我盜刻瀧駿公司印章蓋印；在本案借款之前，為了穩曜公司營運週轉，我就有向告訴人借款，也有如期還款及支付告訴人利息，而本案借款當時，穩曜公司仍有正常營運，並研發安全帽LED 燈專利，原本以為只要該段期間週轉過來，就可以還款予告訴人，後來因為穩曜公司向案外人總億國際企業有限公司（下稱總億公司）借款之利息過高，無力支付，被迫將股份轉讓予總億公司，才無法繼續經營穩曜公司還款，不是向告訴人借款時就不打算還款；至於許曜麟積欠國泰人壽、新光人壽之款項，是許曜麟母親拿許曜麟的保單向保險公司質借款項，不是我和許曜麟的債務。
六、證據能力方面：
有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。故本案無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，並無論究之必要。
七、本院之判斷：
㈠經查：被告與其前夫許曜麟於92、93年間因經營穩曜公司，須資金週轉，被告乃向許曜麟胞弟許勝凱介紹之告訴人借款；另起訴書附表編號1 至4 支票係被告交付告訴人，編號1
至3 支票背面「玲」字樣，均為告訴人所書寫，代表被告（原名黃美玲）所交付，惟該4 紙支票屆期均不獲兌現之事實，為被告於原審所不否認（見原審卷2 第219-223 頁），且經告訴人指訴在卷，復有該4 紙支票暨退票理由單附卷可稽（見偵4 卷第35頁、偵1 卷第21、66、67頁）。此部分之事實，首堪認定。
㈡被告交付附表編號1 、2 、4 之支票予告訴人，係為換回於借款之初所交付予告訴人之支票，而非於借款時交付予告訴人以為借款之擔保：
⒈依檢察官起訴書附表之記載，被告交付編號1 、2 、4 之支票之原因，係為換回之前向告訴人借款時所交付之支票（見本院卷第22頁），顯然起訴書此部分之主張亦不認為被告交付上開支票之時點係於告訴人借款之時。再者，關於編號1
、2 支票部分，告訴人先於96年5 月7 日書狀指陳：92年12月4 日、同年月26日被告以穩曜公司須繳機械款、開發新模具、發放員工薪資等為由，先後持面額37萬9,500 元支票（發票日93年3 月31日）、面額47萬5,000 元支票（發票日93年4 月10日），向告訴人詐得80萬元，即將屆期時，被告再持編號1 票號000000000 支票、編號2 票號000000000 支票，換回前揭2 紙支票，但該編號1 、編號2 支票於93年11月24日經提示遭退票（見偵3 卷第36頁）。關於編號4 支票部分，告訴人另於96年5 月7 日、96年6 月11日書狀均指陳：被告於92年11月24日以穩曜公司急需現金支付上游廠商，持穩曜公司廠商所交付之台新銀行永康分行面額43萬8,000 元客票（發票日93年3 月20日）向告訴人調現，並請告訴人扣除相當金額作為利息，告訴人於92年11月24日交付30萬元借予被告，於92年12月1 日再交付10萬元借予被告，惟即將屆期時，再以其購得之編號4 票號000000000 支票，持向告訴人換回前揭支票，該編號4 支票於93年11月23日經提示遭退票（見偵3 卷第35頁、偵1 卷第124 頁）。由告訴人上開陳述，可知被告交付編號1 、2 、4 支票予告訴人之目的，均在於換回之前向告訴人借款時所交付之支票，並非於借款之初，即以上揭3 支票供擔保，要求告訴人出借款項，則告訴人願意借款予被告之原因，與被告交付上揭3 支票顯然不具關聯性，公訴人所稱「被告持編號1 、2 、4 空頭支票向告訴人借款」此一詐欺取財行為，顯乏證據支持，難以採信。⒉至於告訴人於96年5 月25日檢察官訊問時固結證稱：編號1
、4 支票是被告分別於93年3 月底、4 月初某日及93年4 月底、5 月初某日，以購買原物料為由，在告訴人住家，持向告訴人調現，編號3 支票則是許曜麟於93年3 月初，以購買原物料為由，在告訴人住家，持向告訴人調現，告訴人扣掉3 分利息，借給被告、許曜麟云云（見偵1 卷第95頁）。惟告訴人上開證述，不僅與其前揭書狀內容不符，亦與編號3
支票背面有告訴人書寫之「玲」字樣，代表是被告向告訴人借款之事證不合，真實性令人存疑，難以遽採。
㈢附表編號3 之支票應係瀧駿公司收取之客票：
⒈關於附表編號3 之支票，其受款人記載「瀧駿公司」，背面並有「瀧駿公司」蓋印背書，有支票正反面影本各1 紙附卷可稽（見偵1 卷第66-67 頁）。告訴人就上開支票指訴係被告於93年2 月25日持該支票稱為其父親黃和經營之瀧駿公司所收受之客票，向告訴人調現36萬5,000 元（見偵1 卷第95、121 頁、偵3 卷第36頁），並證稱：被告曾帶我去她父親經營的瀧駿公司參觀，瀧駿公司是在做安全帽，經營的不錯，因被告、許曜麟、許勝凱所經營的穩曜公司也是在做安全帽，被告說與她父親一起做安全帽合櫃外銷，我才相信他們（見偵1 卷第141 、187 頁、偵3 卷第54頁反面），此與證人許曜麟所證稱：該支票應該是從瀧駿公司來的，穩曜公司幫瀧駿公司代工（見偵4 卷第29頁）相符，另被告就此亦供稱：編號3 支票是我父親經營的瀧駿公司收取的客票，我向告訴人調現（見偵3 卷第22頁反面、原審卷2 第159 頁），參以依該支票受款人記載「瀧駿公司」乙節觀之，該張支票應係瀧駿公司收取之客票，而非被告自行上網購得。
⒉證人黃鈞達固於偵查中證稱：瀧駿公司沒有開票向人週轉，也沒有把瀧駿公司的客票交給被告讓她向人借錢（見偵4 卷第56頁反面），惟黃鈞達另又證稱：瀧駿公司是我父親經營，我有幫忙，除了我在讀書時有幫忙之外，退伍後約23歲做到25歲（查黃鈞達為67年次，應是90至92年間在瀧駿公司幫忙），但被告與瀧駿公司的關係我不清楚；我退伍時我父親說要我接下瀧駿公司做，我有答應，但是每個月還要我貼錢給我父親，我父親就又回來接手瀧駿公司，所以我已經十幾年沒有管瀧駿公司的事；後來我父親回來接手瀧駿公司後，瀧駿公司的印章有無變更過或是有其他的印章我就不清楚；是後來我父親於2 年多前中風，我才又搬回老家，時間過太久，現在問我，我也不確定我講的是否正確（見偵4 卷第56頁），可知瀧駿公司於93年間並非黃鈞達經營，黃鈞達對瀧駿公司與穩曜公司間之往來、合作並不清楚，自無法確認該支票是否係其父黃和交付被告。更何況編號3 支票背面既有瀧駿公司之印章，代表瀧駿公司為背書人，對於執票人負連帶責任，則瀧駿公司之經營者即為利害關係人，則黃鈞達所證稱並未將瀧駿公司客票交給被告向人調現乙情，實有可疑，尚難據此即為不利於被告之認定。
⒊至於附表編號3 支票瀧駿公司背書之印文，與瀧駿公司開立支票大小印不符，固有該公司所簽發之支票影本附卷可佐（見偵1 卷第48頁），惟此僅能證明瀧駿公司背書時未蓋用支票印鑑章，況以瀧駿公司於編號3 之支票既僅為背書者而非發票人，即無以公司之支票印鑑章於支票後方背書之限制，是不能以此即推論該印文係屬無權制作者所偽造。況且黃鈞達就該支票上文字是否為被告字跡乙節，已明確證稱：票上的字不是被告的字（見偵4 卷第56頁反面），參以告訴人於98年9 月14日偵訊時復結證稱：被告、許曜麟之前曾拿被告父親黃和個人票調現，有1 張黃和個人30萬元的票有兌現，後來2 張黃和的票沒有兌現（見偵3 卷第54頁反面），足見被告父親黃和確曾提供支票給被告向告訴人調現，由此亦可印證被告所供稱：「編號3 支票是我父親跟他客戶收的客票，當時我父親也週轉不靈，就拿這張支票請我一併跟告訴人調現」（見原審卷2 第159 頁）乙情，亦屬真實。尚難以證人黃鈞達上開證述，即認被告盜刻瀧駿公司之印章後蓋章於編號3 支票背書人欄。
㈣關於附表編號1 至4 支票是否為自始無法兌現之芭樂票：
⒈就附表編號1 至4 支票帳戶交易及退票明細，析繹其往來情形如下：
①編號1 支票之帳號000000-0帳戶於92年8 月6 日開戶，自92年8 月11日起，迄93年5 月21日拒絕往來為止，每隔數日即有臨櫃、他人匯款、或以ATM 存入現金，金額數萬元至十幾萬元不等，且於各該筆金額存入後，當日至5 日內，即有他人提示兌領票款之紀錄，92年8 月兌領20張支票，總金額37萬3,400 元；92年9 月兌領80張支票，總金額115 萬2,040
元；92年10月兌領25張支票，總金額38萬5,030 元；92年11月兌領42張支票，總金額69萬5,116 元；93年4 月兌領4 張支票，總金額22萬4,000 元，自93年5 月11日才開始支出金額不足遭退票之違約金，並於93年5 月21日拒絕往來等情，有台中第二信用社文昌分社106 年12月27日函及檢附之往來交易明細及退票明細、公務電話紀錄附卷可參（見原審卷2
第3-31頁）。
②編號2 支票之帳號000000000 帳戶於92年10月20日開戶起，迄93年6 月18日拒絕往來為止，每隔數日即有臨櫃、他人匯款、或以ATM 存入現金，金額數萬元至十幾、二十幾萬元不等，且於各該筆金額存入後，當日至9 日內，即有他人提示兌領票款之紀錄，92年10月兌領2 張支票，總金額10萬4,000 元；92年11月兌領7 張支票，總金額26萬3,200 元；93年1 月兌領58張支票，總金額228 萬7,252 元；93年2 月兌領48張支票，總金額127 萬7,380 元；93年3 月兌領23張支票，總金額115 萬3,380 元；93年2 月兌領93年4 月兌領1 張支票，金額10萬元；93年5 月兌領10張支票，總金額71萬9,655 元；93年6 月兌領7 張支票，總金額71萬4,300 元，自93年6 月14日開始支出退票違約金，於93年6 月18日列為拒絕往來戶等情，有中國信託商業銀行106 年12月26日函及檢送之退票及存款交易明細、公務電話紀錄在卷可稽（見原審卷2 第35-63 頁）。
③編號3 支票之帳號00000-0 帳戶於92年11月19日開戶，以現金或轉帳存入該帳戶之金額數千至數萬、十幾萬元不等，且於各該筆金額存入後，當日至6 日內，即有他人提示兌領票款之紀錄，92年12月兌領39張支票，總金額47萬2,280 元；93年1 月兌領41張支票，總金額74萬7,740 元；93年2 月兌領7 張支票，總金額27萬1,190 元，迄93年4 月19日結存金額865 元，該帳戶無退票紀錄，但因發票人萬特麗有限公司其他支票存款戶自93年3 月5 日起有退票紀錄，累計達3 張，於93年4 月16日被列為拒絕往來戶等情，有臺灣中小企業銀行新店分行107 年1 月11日函及檢附之交易明細、公務電話紀錄、臺灣票據交換所107 年2 月21日函檢送之萬特麗有限公司存款不足退票明細表附卷足佐（見原審卷2 第66之1
-66 之21頁、第66之27-66 之93頁）。
④編號4 支票之帳號000000000 帳戶於92年11月18日開戶，以現金或轉帳存入該帳戶之金額數千至數萬、十幾萬元不等，且於各該筆金額存入後，當日至5 日內，即有他人提示兌領票款之紀錄，92年12月兌領43張支票，總金額118 萬7,200
元；93年1 月兌領51張支票，總金額176 萬6,415 元；93年2 月兌領30張支票，總金額87萬1,500 元；93年3 月兌領34張支票，總金額98萬4,440 元；93年4 月兌領3 張支票，總金額22萬元，於93年5 月5 日開始退票，於93年5 月28日被列為拒絕往來戶等情，有高雄市高雄地區農會106 年12月28日函及該函檢送之退票紀錄、臨時對帳單、存款明細、公務電話紀錄存卷可憑（見原審卷2 第69-129頁）。
由上述之交易往來分析，可知被告取得上揭4 紙支票交付告訴人之93年2 、3 月間，上開支票帳戶仍有頻繁存入款項及提示兌領票款之存、提紀錄，尚難認屬自始無兌現可能之芭樂票。
⒉編號1 支票之發票人夏明德固證稱其於93年間已入監服刑，否認該支票為其開立（見偵4 卷第137 頁）。惟依卷附夏明德刑案資料查註紀錄表及在監在押紀錄表（見偵4 卷第142
-145頁、偵6 卷第49-51 頁），夏明德於90年11月23日入臺中監獄執行，91年9 月23日執行完畢出監；又於92年11月19日入臺中戒治所，93年1 月9 日戒治完畢出所，其後於93年5 月12日始被羈押於臺中看守所，是夏明德於93年1 月10日至93年5 月11日此段期間並未在監所，其證述因入監執行，不可能開立該支票乙情，與上揭客觀證據不符，難以憑採。公訴人復未提出該支票係遭他人偽造夏明德名義開立之證據或證明方法，自難僅憑發票人夏明德否認開立該張支票，即遽指該支票係無兌現可能之空頭支票。
⒊編號3 支票發票人萬特麗有限公司負責人胡天福固證述其係該公司之人頭負責人（見偵4 卷第136 頁反面），且胡天福於92年10月至93年4 月間因擔任人頭負責人之萬特麗有限公司製作不實統一發票提供其他公司逃漏稅捐遭法院判刑確定，有臺灣臺北地方法院98年度訴字第509 號刑事判決在卷可佐（見偵4 卷第93-98 頁），然此僅能證明其係萬特麗有限公司名義上負責人，及該公司之實際負責人有幫助他人逃漏稅捐之犯行，不必然導出該公司為虛設行號、所開立之支票均係無兌現可能之空頭支票之結論。更何況編號3 支票之受款人為瀧駿公司，被告並一再供稱編號3 支票係其父親經營之瀧駿公司收取之客票，復從該支票受款人欄記載「瀧駿公司」乙節觀之，該支票為瀧駿公司收取之支票，已如前述，縱使該支票係虛設行號之公司所開立，亦無法證明輾轉取得該支票之瀧駿公司或被告知悉該支票係無兌現可能之支票。至告訴人雖證稱：「被告的父親、弟弟跟我說那張支票是被告買的人頭票」、「之前幫我做筆錄的三分局員警吳榮仁說被告在三分局製作筆錄時，有承認支票是她以3 至5 千元買來的」（見偵4 卷第28-29 頁），惟告訴人上開證述係傳聞自他人而來，非其親自見聞之事，不得作為認定被告犯罪之證據。而吳榮仁警員雖證稱：93年底通知被告到三分局製作筆錄，被告在筆錄中說她是跟客戶換來的，但是私底下我問被告，被告跟我說她看報紙去買的（見偵4 卷第37反-38 頁），惟此為被告所否認，並供稱其不認識吳榮仁警員，在告訴人提告本案前，也不曾到第三分局做過筆錄等語（見原審卷2 第167 頁）。且就此部分第三分局亦函覆稱：「經查並無於93年間對被告製作警詢筆錄暨該案卷證，亦無93年相關刑事移送紀錄」、「經調閱相關受理報案e 化平台系統、前科紀錄表及本分局檔案室相關資料，均查無警詢筆錄或任何移送卷宗」等情，有臺南市政府警察局第三分局107 年1 月7 日南市警三偵字第1060630493號函檢送被告刑案摘要表、職務報告暨受理報案e 化平台系統在卷可佐（見原審卷1 第179-183 、185-189 頁），是證人吳榮仁上揭證述顯與客觀事證不符，不足採信。
⒋另被告係以上開支票換回原向告訴人借款之支票，已如前述，縱認附表編號1 、2 、4 之支票為芭樂票，仍不足以認定被告構成詐欺取財之犯行，應屬明確。至於是否可另認定屬取得延期清償之不正利益而成立詐欺得利罪，非無疑義。如債務人自始即無詐借不還之不法意圖，其在原交付之支票到期後，以他支票換回原退票，顯然債務人已無力清償原債務，縱因雙方合意換票而延長清償期，然債務原本仍存在，如有約定利息，債務人在清償之前仍須負擔約定利息，則所換之支票縱屆期，不論換票前後，債務人無力清償之狀態並無不同。再參照民法第320 條「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務不消滅。」及前引最高法院判決要旨，縱換得之支票退票，既未經債權人免除債務，該債務仍然存在，對債權人而言，即難認因換票而造成實質之財產損害。準此，本件被告以附表編號1 、2 、4 所示之支票換回原向告訴人借款時所交付之支票，縱該支票為無法兌現之芭樂票，被告既未因此獲得免除債務之不法利益，自與施用詐術得財產上不法利益之詐欺得利罪構成要件有間，且告訴人並未因被告持附表編號1 、2 、4 支票換回先前之退票而交付任何財物，被告自無成立詐欺取財或詐欺得利罪可言。
㈤穩曜公司於被告向告訴人借款之92、93年間仍正常營運：
被告於91年間雖有向花旗銀行借款21萬4 千元，惟其於91年11月以前均有按月還款，92年始將尚欠金額18萬6 千元轉為呆帳等情，有財團法人金融聯合徵信中心106 年12月13日金徵（業）字第1060009459號函檢送黃靖貽91年1 月至93年12月之授信資料明細在卷可佐（見原審卷1 第241-245 頁）；另其前夫許曜麟則於91年、92年間曾向國泰人壽、新光人壽各借款160 萬元、240 萬元，尚未還款乙節，有上開函文所檢送許曜麟91年1 月至93年12月之授信資料明細附卷足稽（見原審卷1 第246-248 頁）。又依原審所調被告與其前夫許曜麟於91至93年間各金融機構之存款明細，被告之郵局、台新銀行帳戶進、出金額約數千至數萬元不等；許曜麟之台新銀行帳戶進、出金額約數千、數萬、十幾、二十幾萬元不等，於92年底之餘額僅1 百餘元；穩曜公司之第一銀行帳戶存款餘額僅1 千、1 萬元等情，有客戶歷史交易清單、交易明細表在卷可證（見原審卷1 第329- 337、354 之1-354 之4
、400 之5-400 之11頁、404 之1- 404之4 ）。被告、許曜麟、穩曜公司之存款雖少於負債，然被告夫妻既經營穩曜公司，將資金挹注於購入原物料、生產設備、支付員工薪資，甚或專利研發（被告庭呈穩曜公司於92年11月28日委託南一國際專利商標事務所向大陸辦理安全帽LED 燈警示裝置新型專利申請暨新型專利證書，見原審卷2 第251-259 頁），本身即須大量資金週轉，不能以被告夫妻或穩曜公司之現款不足，即遽指被告向告訴人借款週轉穩曜公司營運時，已無繼續經營穩曜公司獲利之計畫。又穩曜公司於92年10月13日雖退票1 張，但翌日即拿錢贖回，93年4 月雖退票6 張，但於93年4 月29日即拿錢贖回，已註銷上開退票紀錄，有該公司客戶歸戶資料表在卷可佐（見原審卷1 第408-409 頁），而其支票帳戶於92、93年間餘額有數萬元、十幾萬、三十幾萬、四十幾萬、五十幾萬元不等，有存摺交易明細附卷可稽（見原審卷1 第411-414 頁），足證穩曜公司於被告向告訴人借款之92、93年間，仍正常營運，有款項進出該公司支票帳戶，且經營該公司之被告在意該公司之票據信用，才會拿錢註銷退票紀錄。則被告辯稱：當時穩曜公司還是有在營運、生產，所以我認為度過這一段期間之後，就可以順利將錢還給告訴人等語，應可採信，尚難僅憑被告、許曜麟、穩曜公司資金週轉困難乙情，即遽予推論被告借款之初即有不履行債務之詐欺犯意。
㈥按詐欺罪之規範意旨，固在於禁止行為人於私經濟領域中使用欺罔之手段損人利己，然私經濟行為本有不確定性及交易風險，於私法自治及市場經濟等原則下，欲建立私人間財產上權義關係者，亦應參酌自身主、客觀條件、對方之資格、能力、信用，及可能損益，並評估其間風險等而為決定，除有該當於前開詐欺罪構成要件之具體情事得被證明屬實外，自不能以債務人不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該債務人詐欺，否則詐欺之刑事責任與民事債務不履行責任將失其分際。再就告訴人所指稱借款予被告之緣由以觀：
⒈95年3 月2 日刑事告訴狀載稱：被告與許曜麟為夫妻、許曜麟與許勝凱為兄弟，3 人共同經營穩曜公司，與告訴人於神壇祭祀時結識，期間3 人觀瞻於神壇義務服務之告訴人稍有儲蓄且生活單純樂善好施之助人心腸，被告即以見告訴人如其故母為藉口，讓告訴人動之以情，並稱告訴人為其契母，許曜麟、許勝凱順勢對告訴人以阿姨相稱，取得告訴人對被告等之信任（見偵1卷第1 頁）。
⒉95年5 月11日警詢時指稱：被告於92年底以台新銀行支票向我借錢，且有依限還我；被告向我稱其因公司須金額調度為由持支票向我商借現金週轉，因前次有依期限歸還，所以我不疑有他，將金錢借她（見警卷第3 頁）。
⒊95年11月21日警詢時稱：被告、許曜麟、許勝凱3 人共同經營穩曜公司，開立支票向我借款，有算利息，月息是2 至3
分。其3 人之前借款都有陸續還款及付利息，後來累積到93年共欠415 萬元（見偵1卷第46頁）。
⒋96年6 月11日調查證據狀（二）載稱：起先被告等以其經營之穩曜公司須購買原物料及發放薪資為由，以小額支票向告訴人週轉，並請告訴人依一般民間利息扣除後再將餘款交付，期間其等為使告訴人更加信任，時常於告訴人家中走動示好，帶告訴人參觀其等所經營公司之生產線並告知公司每月獲利高達數拾萬元，致告訴人誤陷其中，生憐憫之心，深信被告等努力經營公司，係因下游廠商付款延遲，才使公司財務陷於泥沼之中，實為可惜，並希望被告等好好經營如有難題提供必要幫助（見偵1卷第120-121 頁）。
⒌97年1 月21日檢察官訊問時稱：因為當時他們公司還有在經營，我怕沒有借他們，他們公司資金無法週轉，所以才會借他們（見偵1 卷第197 頁）。
⒍98年9 月14日檢察官訊問時結證稱：（本案之前你與他們已有借貸過了，而你都沒有問票來源？）因為他們都有正常在經營（見偵3卷第54頁反面）。
⒎另告訴人97年1 月7 日偵訊庭呈被告書寫給告訴人之書信，被告稱呼告訴人夫妻為「乾爹乾媽」，內容略為：「在此向你們說聲對不起，我知道說什麼都不重要，只要盡快把錢還你們才是最重要，我希望你能讓我們倆平靜的工作來還你，雖然一時無法還清，可是只要我肯做，一定可以還得完，現在公司已被總億收回，他要我在那裡上班讓我能攤還債務…，乾媽，你們對我的好，我感激在心，讓我好好做下去，你借我的都是人情，我會還的，…」（見偵1 卷第189 頁），核與告訴人上開所陳被告稱呼其契母，動之以情，常與告訴人往來，帶告訴人參觀被告經營之穩曜公司及被告父親經營之瀧駿公司營運狀況等情相吻合，足見告訴人借款予被告時，兩人私交甚篤，知悉彼此家庭背景、生活狀況，瞭解對方之經濟能力、信用，具基本之信任基礎，而被告向告訴人借款時又確實言明其經營之穩曜公司急需金錢紓困，未有隱瞞，實難認被告有何欺罔行為。告訴人既知悉被告經營之穩曜公司財務困窘、資金週轉困難乙事，仍基於被告先前借款有陸續償還並支付利息、穩曜公司正常經營並與被告父親經營之瀧駿公司合櫃外銷安全帽、雙方間私誼等情而允諾借款，顯見告訴人出借款項予被告時，係參酌自身主、客觀條件、被告之資格、能力、信用，及可能損益，並評估其間風險等而為決定，尚難認有何陷於錯誤之情，不能以被告事後週轉不靈無法還款，即認被告為詐欺行為，本件純屬民事糾葛，核與詐欺罪構成要件不合，應屬明確。
八、綜上所述，附表編號1 、2 、4 之支票，係為換回於借款之初所交付予告訴人之支票，而非係借款時交付予告訴人以為借款之擔保，而與詐欺取財或詐欺得利之構成要件不符，另附表編號3 之支票係瀧駿公司收取之客票，被告並無從知悉該支票事後無法兌現，亦無證據證明其後瀧駿公司之背書為其所偽造，另告訴人借款予被告時亦無陷於錯誤之情，則公訴人所提出之證據，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，本院就被告是否涉犯詐欺取財、行使偽造私文書罪，仍有合理懷疑存在，依據上述說明，尚不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
九、原審認檢察官所提證據均無法證明被告有詐欺取財、行使偽造私文書之犯行，而為被告無罪之諭知，其採證法則於法相容，亦與經驗法則、論理法則無悖，檢察官上訴意旨雖以：被告與告訴人前於103 年9 月12日調解筆錄內容載有：「黃靖貽以每張新臺幣3,000 元不等之價格向人頭公司購得空頭空白支票，於取得支票後，持之向蔡月裡借款，復於支票中憑票支付欄位填寫信譽良好之公司，並偽刻公司章加蓋於支票後方之請領款背書欄中，使蔡月裡誤信該支票為信用良好公司之支票，因而借款與黃靖貽週轉」等語，被告並在該筆錄上簽名且未為反對之表示，足認被告自承購買如附表所示之人頭支票後，交給告訴人乙情，應屬明確云云。惟依告訴人所提出之95年3 月2 日刑事告訴狀載稱：「被告…透過…許勝凱以每張3,000 元不等之價格向人頭公司購得空頭空白支票，後即擅自填寫可觀之支票面額向告訴人週轉現金，其中黃女等為取信告訴人，故在其購買之人頭支票中於憑票支付欄中填寫信譽良好之瀧駿實業有限公司，並偽刻瀧駿公司章加蓋於支票後方之請領款背書欄中，使告訴人誤信該支票係為信用良好之公司支票…，旋給予資助週轉…」（見偵1
卷第1 頁），對照前揭調解筆錄（見偵4 卷第2 頁）之用字遣詞，顯然上開調解筆錄之內容係抄寫前揭刑事告訴狀後略為修改而成，並非被告於調解時自行供述上開內容後供調解委員所撰寫。再者，如附表編號1 、2 、4 所示支票並無其他公司之背書，是上開調解筆錄所稱被告「於取得支票後，持之向蔡月裡借款，復於支票中憑票支付欄位填寫信譽良好之公司，並偽刻公司章加蓋於支票後方之請領款背書欄中」，實與上開支票之實際狀況不符。況且被告於斯時既為告訴人所提起詐欺告訴，復於偵查中與告訴人成立調解，當時之焦點應在於與告訴人儘速成立調解以免訟累，調解筆錄之重點亦著重於被告清償告訴人之金額及如何分期給付，實非在於認定被告有以詐術詐取告訴人之財物，則被告固然未慮及調解筆錄所述內容而於調解筆錄中簽名，惟實難據此即認被告已坦認購得人頭支票並偽刻印章之犯行。是檢察官上訴認應為被告有罪之判決，為無理由，應予駁回。
十、應適用之法律：
刑事訴訟法第371條、第368條。
本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察官吳坤城提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日刑事第七庭審判長 法 官 吳勇輝
法 官 周紹武
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
詐欺取財部分，不得上訴。
其餘部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。( 但應受刑事妥速審判法第9 條規定之限制）
本件被告不得上訴。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
附表：
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│編號 │1 │2 │3 │ 4 │
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│支票號碼│000000000 │000000000 │000000000 │000000000 │
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│發票人 │夏明德 │○○○實業有│○○○工程有限公│趙坤宗 │
│ │ │限公司、王松│司、胡天福 │（業於104年1月20日死│
│ │ │茂 │ │亡） │
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│發票日 │93年5月30日 │93年6月30日 │93年6月5日 │93年6月15日 │
├────┼──────┼──────┼────────┼──────────┤
│金額 │42萬1000元 │45萬8000元 │38萬9500元 │46萬3800元 │
├────┼──────┼──────┼────────┼──────────┤
│付款人 │台中第二信用│花蓮區中小企│臺灣中小企業銀行│高雄市農會 │
│ │合作社 │業銀行桃園分│ │ │
│ │ │行 │ │ │
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│借款時間│93年3月間 │93年2月25日 │93年3月間 │
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│借款方式│被告先以公司需繳交機械款、│被告以公司急需現│被告先以急需現金支付│
│ │開發新模具及發放員工薪資為│金週轉，該支票是│上游廠商貨款而持其他│
│ │由，持其他2張支票向告訴人 │父親黃和所經營之│支票向告訴人借款，待│
│ │借款。待屆兌現期日，被告再│瀧駿公司之客票而│屆兌現期日，再持本支│
│ │持本2張支票換回之前支票， │向告訴人借款。惟│票向告訴人換回之前支│
│ │惟本2張支票屆期因存款不足 │本支票屆期因存款│票，惟本支票屆期因存│
│ │及拒絕往來而遭退票。 │不足及拒絕往來而│款不足及拒絕往來而遭│
│ │ │遭退票。 │退票。 │
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│借款金額│80萬元 │36萬5000元 │40萬元 │
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全案卷證對照表：
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│NO│本院卷證簡稱 │原卷名稱 │
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│1 │警卷 │臺南市警察局第三分局南市警三偵字第95000000851號卷 │
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│2 │偵1卷 │臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第4495號卷 │
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│3 │偵2卷 │臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵緝字第270號卷 │
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│4 │偵3卷 │臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵緝字第622號卷 │
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│5 │偵4卷 │臺灣臺南地方法院檢察署103年度調偵字第1323號卷 │
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│6 │偵5卷 │臺灣臺南地方法院檢察署105年度調偵字第308號卷 │
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│7 │偵6卷 │臺灣臺南地方法院檢察署106年度調偵字第256號卷 │
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│8 │原審卷1 │臺灣臺南地方法院106年度訴字第1157號卷(卷一) │
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│9 │原審卷2 │臺灣臺南地方法院106年度訴字第1157號卷(卷二) │
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│10│請上卷 │臺灣臺南地方檢察署107年度請上字第114號卷 │
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│11│本院卷 │臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第1088號卷 │
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