臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第767號

• 裁判案由: 重傷害未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 107 年 09 月 27 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第767號上　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官
被　　　告　史庭維
指定辯護人　本院公設辯護人　顏玲玲
上列上訴人因被告重傷害未遂案件，不服臺灣臺南地方法院107
年度訴字第112 號中華民國107 年6 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第5768號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、史庭維於民國105 年7 月28日凌晨1 時許，與友人洪鐿僑、陳柏智、真實姓名年籍不詳綽號「阿富」、「黑輪」之成年男子一起在位於臺南市○○區○○路000 號之「一夜干燒烤店」聚餐，且史庭維與許震元並不認識，亦無任何糾紛或仇恨。之後許震元與友人王文億、陳村瑋、蔡昇宏、陳羿茗（原名陳奕樺）等人及真實姓名年籍不詳綽號「蕃薯」之成年男子（下稱「蕃薯」）亦進入該店，並坐在史庭維等人之隔壁桌。因陳羿茗與「蕃薯」之間有糾紛，雙方乃相約至該處進行談判，期間「蕃薯」見隔壁桌坐有相識之史庭維，乃走至史庭維身旁向其表示：伊等在喬事情，若出事，請史庭維屆時幫忙等語。嗣於同日凌晨3 時30分許，「蕃薯」因與陳羿茗一言不合，而在店外路旁與陳羿茗、王文億發生拉扯，史庭維見狀，認為許震元等人欲為難「蕃薯」，竟基於傷害他人身體之犯意，持現場之空酒瓶自許震元背後敲擊許震元之頭部後方一下（未再敲擊第二下），致許震元受有顱骨骨折之傷害，且不支倒地。嗣經送郭綜合醫院後再轉診至臺南市立安南醫院緊急進行形顱骨修補術，術後轉入加護病房照護而未造成重傷害。
二、案經許震元訴由臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告史庭維及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第60-62 、165 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第64-65 、165 、175 頁），核與證人即告訴人許震元於警詢、偵查及原審（見警卷第1-3 、10-14 頁；偵卷第31-32
、39-40 頁；原審卷第132-147 頁）、證人王文億於警詢、偵查及原審（見警卷第24-25 頁；偵卷第29-30 頁；原審卷第149-161 頁）、證人陳羿茗於警詢、偵查及原審（見警卷第27-30 頁；偵卷第30-31 頁；原審卷第162-171 頁）、證人洪鐿僑於警詢、偵查及原審（見警卷第32-35 頁；偵卷第30-31 頁；原審卷第185-193 頁）、證人陳柏智於警詢及偵查（見警卷第37-40 頁；偵卷第30頁）、證人陳村瑋於偵查及原審（見偵卷第39-40 頁；原審卷第171-184 頁）證述之情節大致相符。此外，並有告訴人之臺南市立安南醫院診斷證明書、告訴人受傷治療後之照片（見警卷第8-9 頁）、警員陳明杰之執勤報告、刑案現場照片、臺南市立安南醫院-
委託中國醫藥大學興建經營106 年7 月3 日安院醫事字第0000000000號函檢送許震元就醫之相關病歷影本（見偵卷第11-15 、24頁；病歷附於病歷卷）在卷可稽。再者，告訴人於警詢指訴：案發當時持酒瓶站在其後方朝其頭部攻擊之被告，脖子有刺青等語（見警卷第2 頁），另證人陳村瑋於原審亦結證：案發當天持酒瓶攻擊告訴人後腦勺之人，伊記得很清楚，就是在庭的被告，他脖子有刺青1 個「趴」字等語（見原審卷第183 頁），而被告經本院當庭請法警查看其脖子確有刺青「趴」字（見本院卷第179 頁），並有被告當庭拍攝之照片（見本院卷第185-186 頁）附卷可稽。綜上，足認被告之自白與事實相符，堪予採憑。
㈡、證人洪鐿僑於偵查及原審雖證稱：被告過去告訴人那桌時沒有拿酒瓶，被告沒有拿酒瓶敲告訴人，伊沒有看到他拿武器云云（見偵卷第30頁背面；原審卷第189 、190 頁）。惟稽以其於偵查中另證稱：伊沒有看到告訴人頭受傷的過程，雙方沒有全部的人都打起來，有的人打，有的人攔，伊是過去攔對方其中一人等語（見偵卷第30頁背面），及於原審另結證：實際上伊沒有看到全部過程他們在幹什麼，一開始大家口角上叫囂，後來到底怎麼樣會引發開始拉扯衝突，伊不太清楚，大家開始拉扯衝突時，伊去擋其他人，被告跟他們那邊的3 、4 個人在路中間，就在拉扯；大家冷靜下來後，伊才發現有人頭受傷等語（見原審卷第188-190 頁）。可知證人洪鐿僑並未看到告訴人被酒瓶擊傷頭部之過程，且其自承並未看到雙方衝突時之全部過程，而被告在與其他人拉扯時，其正在擋其他人，即並未在被告身旁，自無從確知被告當時有哪些行為。則以其所見情形，卻能篤定證稱被告沒有拿酒瓶擊傷告訴人，顯有矛盾，足見其此部分證述應係迴護被告之詞，不足採信，尚無從據此認被告於本院之自白與事實不符，而不足採憑。
㈢、證人陳柏智於警詢固證稱：伊當時正從廁所出來，看見被告和別人在互毆，伊與「阿富」等人就立即將被告和對方拉開，但被告和他桌客人發生互毆的原因伊不知道，伊拉開被告的時候，並未看見他手上有持任何器械，對方的人伊有看到有人拿高爾夫球桿等語（見警卷第38頁），然其於警詢亦證述：但之前伊在廁所時，被告有無拿器械傷人，伊真的沒看見等語（見警卷第39頁），再參以被告於本院供陳：伊係在持酒瓶打告訴人後，才被打等語（見本院卷第172 頁），及證人陳村瑋於偵查、原審結證：伊聽到有翻桌的聲音碰一聲，轉過身就看到原本在隔壁桌之被告拿酒瓶打告訴人，伊衝上去要制止，被告就將酒瓶丟掉，拿起旁邊鐵的椅子砸伊，沒有砸到，被告就衝過來打伊等語（見偵卷第39頁背面；原審卷第177 頁）。互核上開證人陳柏智、陳村瑋之證述及被告之供述，堪認被告持酒瓶攻擊告訴人頭部之時，證人陳柏智尚在廁所，其自廁所出來後所見，應係被告持酒瓶攻擊告訴人後，陳村瑋見狀衝上前去制止，而與被告發生衝突之情，陳柏智因此未見被告手持任何器械，自屬合理。準此，自難僅因證人陳柏智於警詢證述，其未見被告手上有持任何器械乙節，即遽認被告於本院之自白與事實不符，而不足採信。
㈣、另證人洪鐿僑雖又於警詢證稱：告訴人頭部的傷，「可能」是在混亂時，被他們同夥誤傷的等語（見警卷第34頁），又依告訴人臺南市立安南醫院之急診護理病歷（見本院卷第99頁），告訴人固主訴：被「朋友」拿酒瓶打頭部致頭部撕裂傷及右上肢擦傷、頭暈不適等語，辯護人並據此為被告辯護稱：告訴人所受頭部之傷害，可能係在混亂中遭告訴人之同夥誤傷所致等語。惟依前揭諸多說明，已足認被告於本院之自白核與事實相符，而足採信，尚難僅因告訴人曾主訴：被「朋友」拿酒瓶打頭部致頭部撕裂傷一語，然因被告顯非告訴人之「朋友」，而無視於前揭諸多不利於被告之證據及告訴人確曾主訴遭持酒瓶打頭部致頭部撕裂傷乙節，而逕認告訴人之指訴及被告於本院之自白均不足採，況證人洪鐿僑上開警詢係證述「可能」是在混亂時，被告訴人同夥誤傷等語，顯係其個人主觀臆測之詞，要難據為有利於被告之認定。準此，上開辯護意旨，尚難採憑，要難據此而認被告於本院之自白與事實不符，而不足採認。
㈤、公訴及上訴意旨雖認，頭部係人體重要部位，若遭外力以硬物猛擊，可能發生重傷害之危險，然被告卻持空酒瓶自告訴人背後猛擊其後腦勺，致告訴人受有顱骨骨折之傷害，經送醫後緊急進行形顱骨修補術，術後轉入加護病房照護始免於重傷害之發生而未遂，被告顯有重傷害之犯意，而認被告本件所為，係犯刑法第278 條第1 項、第3 項之重傷害未遂罪嫌。然查：
１、按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院55年台上字第1703號判例意旨參照）。又按殺人、重傷、傷害三罪之區別，在於行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命，或使人受重傷，或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。犯意存於行為人內心，認定犯意之如何，自應就所有調查之證據資料，本於吾人之經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之基礎。至於受傷處是否為致命部位以及傷痕多寡，輕重如何，加害人所使用之兇器為何，有時雖可供為認定事實之參考，究不能執為區別犯意之絕對標準（最高法院105 年度台上字第886
號判決意旨參照）。
２、查被告與告訴人於案發前素不相識，於案發當日，告訴人係因友人王文億之友人陳羿茗與「蕃薯」間有糾紛欲談判，由王文億邀告訴人至「一夜干燒烤店」，而被告則是原本即與友人在該店內聚餐，因認識「蕃薯」，受到「蕃薯」臨時拜託幫忙，始捲入陳羿茗與「蕃薯」間之糾紛，是以，被告與告訴人均是偶然間接捲入事件中，原本均非紛爭之主要當事人，當「蕃薯」與陳羿茗發生衝突時，被告應僅出於幫助「蕃薯」脫身之動機，衡情應不可能突然萌生使對方受重傷之犯意而自招不相干之仇恨。況頭部遭擊傷之告訴人原非本案衝突之主要人物，一開始與「蕃薯」發生口角、拉扯之人為王文億及陳羿茗，被告縱心存為友報復之動機，其下重手之對象亦應非告訴人。再參以被告當時持酒瓶自告訴人背後敲擊告訴人之頭部後方一下之行為情狀，依證人陳村瑋之證述，被告敲擊一下後，並未再敲擊第二下，且敲擊後酒瓶並未破掉（見偵卷第39-40 頁；原審卷第179 頁），及告訴人之證述，告訴人頭部遭擊傷倒地時，在地上有看到該酒瓶（見原審卷第144 頁），足見被告並無意以空酒瓶再敲擊告訴人之頭部第二下，且其下手之力道並非甚猛。雖之後證人陳村瑋見狀已趕來救援告訴人，但被告當時倘若持酒瓶連續對告訴人之頭部重擊數下，僅在片刻之間即可發生，尚非證人陳村瑋可瞬間飛身救援阻止。又以被告當時自告訴人背後攻擊告訴人之行為以觀，應屬偷襲行為，通常偷襲者為求一招致勝，朝頭部攻擊僅為較快速有效之手段，未必係出於使人受重傷之犯意，自不得僅因告訴人受傷部位為頭部，即率爾認定被告係出於使他人受重傷之犯意。
３、另經本院依檢察官之聲請向臺南市立安南醫院，函詢告訴人於105 年7 月28日至該院為急診治療，並經診斷受有顱骨穹窿閉鎖性骨折，倘未適時送醫治療，是否會導致告訴人受有重傷害之傷勢（即刑法第10條第4 項所規定之：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能）。該院雖函覆稱：因告訴人受有顱骨穹窿骨折，閉鎖性骨折合併氣腦，如果未及時手術，可能會引起腦水腫、出血，甚至腦幹壓迫、生命威脅，故會導致告訴人受有重傷害之傷勢等語，有臺南市立安南醫院- 委託中國醫藥大學興建經營107 年8 月27日安院醫事字第0000000000號函檢送告訴人之相關病歷影本、醫師回覆說明、光碟（見本院卷第93-
156 頁；光碟置於本院卷證物袋內）。然依前揭說明，被害人受傷之部位、所受傷害是否致命及傷勢輕重，究不能執為有無重傷犯意之絕對標準，且依上開２之說明，尚難認被告持空酒瓶自告訴人背後敲擊其頭部後方一下之行為，係出於使他人受重傷之犯意。此外，復查無其他積極證據足以證明被告以空酒瓶擊傷告訴人之頭部，係出於使他人受重傷之犯意。從而，被告雖持空酒瓶擊傷告訴人之頭部，惟難認其係基於使告訴人受重傷之犯意，其應僅係基於普通傷害之犯意甚明，此部分公訴意旨尚非可採。
㈥、綜上，被告確有於上揭時間、地點，基於傷害他人身體之犯意，持空酒瓶從告訴人背後敲擊告訴人之頭部後方一下，致告訴人受有顱骨骨折傷害之行為無訛，其上揭於本院之自白，核與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告上揭傷害犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。
二、論罪：
核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。公訴意旨雖認被告上揭行為係犯同法第278 條第1 項、第3 項之重傷害未遂罪，惟本院既已認定被告上揭行為係出於普通傷害之犯意，業如前述，自僅構成刑法第277 條第1 項普通傷害罪，而無從對被告論以重傷害未遂罪，此部分公訴意旨自有未洽，惟因起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。參、上訴駁回之理由：
一、原審以被告罪證明確，因予適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第277 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，論以被告犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪，且敘明公訴意旨認被告上揭行為係犯刑法第278 條第1 項、第3 項之重傷害未遂罪，尚非可採，惟因起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。復審酌被告因受友人「蕃薯」之託，而偶然捲入「蕃薯」與他人之衝突中，其未能以理性、和平之方式協助「蕃薯」脫離紛爭，卻持酒瓶自後攻擊告訴人頭部，以如此暴力手段加劇雙方衝突，並導致告訴人受有顱骨骨折之嚴重傷勢，其所為自應予嚴懲，並兼衡被告之素行、智識程度（高職肄業）、家庭經濟狀況（職業為鷹架工人、未婚、無子女）、迄未賠償告訴人及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑1
年。本院核其認事用法並無違誤。
二、檢察官上訴意旨，認被告上開所為係基於重傷害之犯意，應係犯刑法第278 條第1 項、第3 項之重傷害未遂罪，且被告迄未賠償告訴人，犯後復否認犯行之態度，原審僅量處被告有期徒刑1 年顯然過輕，而指摘原判決不當，請求撤銷改判較重之刑度云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條各款所列情況而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，且被告於本院業已坦承犯行，並表示願意賠償告訴人及願意向告訴人道歉（見本院卷第64頁），足見其犯後終能悔悟，態度難謂不佳，其係因家庭經濟狀況不佳，而未能與告訴人達成和解賠償損害，是原判決量刑，亦屬妥適。至上訴意旨仍執陳詞，認被告確有重傷害之犯意，而指摘原判決不當，然其所指摘不足採，業經本院詳陳如前，其此部分之上訴亦無理由。綜上，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察官郭俊男提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 魏安里
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日附錄法條：
中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。