臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第780號

• 裁判案由: 國家安全法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 108 年 02 月 27 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第780號上　訴　人
即　被　告　劉東翰
選任辯護人　康進益律師
上　訴　人
即　被　告　林碩韋
上列上訴人因違反國家安全法案件，不服臺灣嘉義地方法院106
年度訴字第638號中華民國107年5月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第5431、7084號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林碩韋部分撤銷。
其餘上訴駁回。
林碩韋共同意圖危害國家安全，違反國家安全法第二條之一之規定未遂，共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、劉東翰於民國104年2月前，多次出境前往大陸地區，因而結識大陸地區福建省國家安全廳張姓處長（原審載為共產黨某黨務人員，應予更正），屬大陸地區行政機關人員，該處長希望劉東翰能引介我國現役或退役軍官出國或至大陸地區與其見面，或加入共產黨，以發展、建立其組織，劉東翰回臺後，在104年2、3月間，在其當時所經營之嘉義市「薩瓦咖
啡館」２樓，告知林碩韋是否認識軍職人員，如介紹現役或退役軍官出境或至中國大陸地區與「張處長」接洽，或加入共產黨，除該現役或退役軍官可獲得一定報酬、免費機票與食宿招待外，介紹人尚可抽成。林碩韋聽聞該資訊後，即與劉東翰共同意圖危害國家安全，基於為大陸地區行政機關、共產黨發展組織之犯意聯絡，先後為以下犯行：
㈠林碩韋於104 年3 月6 日晚上7 時許，在嘉義市宣信街某住宅內，與其國小同學即現役軍人陳瑩達見面時，向陳瑩達要約稱：要介紹對岸福建省國家安全廳某張姓處長讓其認識，並問其是否要加入共產黨，如願加入，即可拿取新臺幣（下同）50萬元至100萬元之報酬等語，俾吸收陳瑩達加入，以
發展大陸地區上述組織，但遭陳瑩達回絕，故未得逞。
㈡林碩韋知悉其友人蔡芳城(業經原審判決有罪確定)認識退役輔導長楊世成，遂請與其等有上述犯意聯絡之蔡芳城出面與楊世成接洽，蔡芳城因而於104年上半年某日，在楊世成所
經營之「溫莎堡藏蒸生活坊」，向楊世成告以：有大陸地區官員邀請至大陸地區會晤，有高薪作為報酬等語，俾吸收楊世成加入，以發展大陸地區上述組織，但遭楊世成回絕，故未得逞。
二、案經法務部調查局國家安全維護工作站報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審判範圍：
本件起訴書所列上述犯罪事實一㈡之蔡芳城違反國家安全法犯行，業經原審判決有罪，檢察官與蔡芳城均未上訴，應已確定，此部分不在本院審理範圍。
二、證據能力：
就本判決所引用之傳聞證據，檢察官及被告林碩韋，均明示同意有證據能力（本院卷135頁）；被告劉東翰除就同案被
告林碩韋、證人蔡芳城、楊世成、陳瑩達、黃照明及黃維德之陳述，均主張係傳聞證據，並無證據能力，其餘均同意有證據能力（本院卷134頁），且主張其在原審僅對該些證據
表示無意見，不爭執其證據能力，於本院審理時自得對證據能力加以爭執。惟按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，
當係指當事人意思表示無瑕疵可指之「明示」同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之「默示」擬制同
意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求（最高法院106年度台上字第1730號判決意旨參照）
。查被告劉東翰就上述被告林碩韋、證人蔡芳城、楊世成、陳瑩達、黃照明及黃維德之審判外陳述，於原審準備程序時，業已明示同意作為證據（原審卷124頁），並非僅表示不
爭執，故劉東翰於原審既已明示同意作為證據，且該些證據亦經原審審查其具備適當性之要件，並已就該些證據實施調查程序，自不能再行撤回其同意。因此，就本判決所引用之傳聞證據，檢察官及被告林碩韋既均同意有證據能力，而被告劉東翰於原審亦已明示同意有證據能力，且不得撤回該同意，而本院審酌該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認皆
有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪所憑之證據及理由
㈠被告陳述與辯解
1.訊據被告劉東翰坦承於104年2、3月間，在其所經營之「薩
瓦咖啡館」2樓，對被告林碩韋談及介紹臺灣地區軍人前往
大陸地區可獲取報酬，後來曾在電話中應允林碩韋帶陳瑩達前來上述咖啡館等情，惟矢口否認有何違反國安法犯行，並辯稱：只是看到電視有關介紹軍人到大陸可獲報酬之報導，閒聊中隨口提及，不知林碩韋當真，之後林碩韋打電話表示有一位朋友想了解，想來咖啡館談，其雖應允，但是經營咖啡館，本來就會講「你若有一些認識的朋友，找來聊天喝咖啡」這樣的話，實際上根本不知道這些事情云云。
2.訊據被告林碩韋對其因劉東翰有一次自大陸返台，在上述咖啡館提及在大陸期間，經臺灣友人介紹認識福建省國家安全廳張姓處長，並向其詢問是否認識現職或退役軍官，可介紹與大陸官員認識，該軍官可獲取50-100萬報酬，介紹人可抽成，故其曾於上開時、地詢問陳瑩達、及請託蔡芳城詢問楊世成是否願去大陸地區，認識大陸官員，但遭陳瑩達、楊世成拒絕，但因陳瑩達回絕後，表示要聽一下八卦，所以打電話給劉東翰說有一位朋友有興趣知道內容，但其不會講，劉東翰便說沒關係，不然有空帶他到店裡喝咖啡等情，均供承不諱，且為認罪之表示（本院卷65、134頁），惟否認曾對
陳瑩達、蔡芳城提及要加入共產黨。
㈡本院得心證之理由
1.被告林碩韋與陳瑩達為國小同學，陳瑩達為現役海軍少校，林碩韋先以Messenger軟體、行動電話與陳瑩達聯繫，表示
有重要事情要當面商討，雙方相約於104年3月6日晚上7時許，在共同友人黃維德開設之補習班見面，見面後，林碩韋先詢問陳瑩達軍中官階及工作職掌後，繼而直接問其有無意願加入共產黨，如有意願，可拿取50萬元至100萬元的報酬，
並邀約陳瑩達出境與大陸地區福建省或廣東省張姓主任會晤，但遭陳瑩達以其不賭不缺錢，這個風險太大了回絕等情，業據證人陳瑩達證述明確（偵5431卷91、92、94、107頁）
，其上述證詞除就林碩韋是否曾詢問有無意願加入共產黨乙節，有所歧異外，其餘與被告林碩韋所述：曾向陳瑩達提及福建省國家安全廳張姓處長，及其老闆說軍人出國去大陸，去一次就有錢賺，吃住機票都對方出，還有錢可賺等情（偵5431卷154頁）大致相符。另證人黃維德亦證稱：「當天是
林碩韋約陳瑩達見面，他們談話時我沒全程在場，但有聽到林碩韋對陳瑩達說『蔡芳城有對自己提到一名退役軍人』」等語（偵5431卷130頁），益見證人陳瑩達所述內容確有所
憑，足以採信。因此，被告林碩韋曾要約現役軍官陳瑩達出境與大陸地區福建省國家安全廳張姓處長見面，以賺取報酬等情，應可認定。
2.林碩韋因知悉蔡芳城認識退役輔導長楊世成，遂請蔡芳城出面與楊世成接洽，蔡芳城因而於104年上半年某日，在楊世
成所經營之「溫莎堡藏蒸生活坊」，向楊世成告以：有大陸地區官員邀請至大陸地區會晤，有高薪作為報酬等語，但遭楊世成回絕等情，經證人蔡芳城證述明確（偵7084卷26-28
頁；偵5431卷80、81頁）。此核與被告林碩韋所述：「我於104年間有向蔡芳城表示，如果找臺灣軍人去大陸地區，可
以賺錢，軍階越高，錢賺越多，我問蔡芳城有無興趣賺這種錢？蔡芳城說自己可以找楊世成」等語（偵5431卷第141-142頁）大致相符。證人楊世成亦證稱：蔡芳城於104年上半年某日來找我，對我說有人想認識軍人，要介紹我與該人見面，我一聽即覺得可疑，便馬上回絕等語（偵5431卷45、60頁）。雖證人楊世成曾稱：印象中沒聽到蔡芳城說『有大陸地區官員要請你去大陸地區會晤，有高薪作為報酬』，但因楊世成亦陳稱：因警覺可疑，不想再與蔡芳城聊此話題，也就沒注意蔡芳城接下來說話的內容等語（偵5431卷47頁），故楊世成拒絕後，因未注意蔡芳城後續說話內容，對於蔡芳城該些陳述，印象不深，應合常理，自不能以此即認證人蔡芳城前開證述不可採。因此，林碩韋請蔡芳城出面與退役輔導長楊世成接洽，要約楊世成至大陸地區與大陸官員會晤，可獲報酬，但遭楊世成回絕等情，應可認定。
3.被告林碩韋雖否認曾對陳瑩達言及有無意願加入共產黨乙節，證人蔡芳城、楊世成亦均未提及林碩韋要約楊世成加入共產黨乙事，然證人陳瑩達對此業已證稱：林碩韋問其是否要加入共產黨，加入的話可獲50-100萬元之報酬等語（偵5431卷107頁），衡諸二人係小學同學，林碩韋亦自陳：「我與
陳瑩達已經25年沒見面了，與陳瑩達並無恩怨」等語（原審卷228、229頁），並無怨隙，陳瑩達應無誣陷林碩韋之動機，其證詞應可採信。故林碩韋為中共福建省國家安全廳張姓處長，引介我國現役或退役軍官與中共人員見面，不僅在為中共行政組織吸收成員外，亦有為中國共產黨吸收黨員之意。
4.被告劉東翰雖以前詞為辯，然依林碩韋所述，其與劉東翰見面時，未見到電視報導，劉東翰確實有對其說介紹軍人到大陸有錢可拿，其跟陳瑩達聯繫後，一五一十將劉東翰告知事項轉達給陳瑩達，並曾打電話給劉東翰表示有一位朋友有興趣知道內容，但其不會講，劉東翰即表示沒關係，有空帶他來店裡喝咖啡等情（偵7084卷19頁、本院卷137、142、145
-146頁）。由上述情節觀之，林碩韋與現役軍人陳瑩達聯繫後，不僅立即回報予劉東翰知悉，且在林碩韋表示無法說清楚內容時，劉東翰尚表示沒關係，有空帶他來店裡喝咖啡，可見劉東翰向林碩韋提及尋找我國軍官與大陸官員接觸，並非僅係閒聊。否則，林碩韋無須向劉東翰回報，劉東翰亦無須在林碩韋表示無法說明詳細內容時，請林碩韋將陳瑩達帶至其所經營之咖啡館。參以當時亦在場之劉東翰與林碩韋共同友人黃照明證稱：「當天劉東翰有向林碩韋說『大陸地區的人要我們找臺灣的軍官級以上現役或退役軍人到大陸地區，軍階越高越好，只要我們把軍人帶到大陸地區，大陸地區自然有人會招待，我們的介紹費就依軍階等級計算。劉東翰還當林碩韋的面問我此事真假，劉東翰的用意就是要向林碩韋證明自己所說屬實」等語（偵5431卷180-182頁），益見
被告林碩韋直接、間接吸收臺灣地區退役、現役軍官出境或至大陸地區與大陸官員見面，以加入大陸地區行政或黨務組織乙事，應是劉東翰與其同謀。因此，劉東翰辯稱：其係看電視報導，才會與林碩韋閒聊找軍官至大陸可獲取報酬云云，並不可採。
5.按兩岸人民交流頻繁，臺灣地區人民之敵我意識日趨薄弱，在中共對我國仍具安全威脅之情況下，我國為確保國家安全，維護社會安定，乃制定國家安全法。該法第2條之1所定之「發展組織」，其所謂「組織」，係指一群人為達成共同目的，組成依其權責分配而運作之團體，而所謂「發展組織」，指為此等組織之成立目的，對外接觸、招攬、吸收成員或壯大、增進該組織之行為而言（最高法院104年度台上字第643號判決意旨參照），故只要係為外國或大陸地區行政、軍事、黨務或其他公務機關或其設立、指定機構或委託之民間團體提供機會，提供該機關、機構或團體之人員接觸、拉攏、吸收新的對象，以期該新對象能夠同意該組織之設立目的者，均屬該法第2條之1所定之「發展組織」行為，若被招攬人同意而與該組織具備共同目的，其發展組織行為即屬既遂，反之，則屬未遂。本件被告劉東翰、林碩韋同謀為大陸地區行政機關福建省國家安全廳，由林碩韋直接或間接引介陳瑩達、楊世成等現役或退役軍官加入該行政機關組織或共產黨之黨務組織，其等行為將使該些組織得以策反我國軍官以為新吸收之對象，自屬上開「發展組織」行為，至於其等雖遭陳瑩達、楊世成拒絕而未得逞，然此屬犯罪未遂之問題，無礙其「發展組織」行為之成立。
6.綜上所述，被告劉東翰之辯解，及林碩韋否認曾提及要約陳瑩達加入共產黨乙節均非可採，本案事證明確，被告劉東翰、林碩韋之犯行堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告劉東翰、林碩韋所為，均係違反國家安全法第2條之1規定，應依同法第5條之1第2項、第1項規定處斷。被告劉東翰告知林碩韋相關訊息後，推由林碩韋出面為大陸地區機關吸收現役軍官陳瑩達、退役軍官楊世成加入，以發展上述組織，故其就犯罪事實一㈠所示犯行與林碩韋間；就犯罪事實一㈡所示犯行與林碩韋、蔡芳城間，有犯意聯絡，並由林碩韋、蔡芳城實施犯罪，林碩韋、蔡芳城係實行共同正犯，劉東翰係同謀共同正犯，劉東翰罪數應與林碩韋相同。劉東翰、林碩韋所犯二罪，犯意各別，行為有異、時地有殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕：
1.未遂：
被告劉東翰、林碩韋二人著手為大陸地區行政機構發展組織之行為而不遂，爰均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
2.國家安全法第5條之1第4項
查被告林碩韋對其直接、間接要約陳瑩達、楊世成出境或至大陸地區與大陸官員見面等情，除爭執未告知是否願加入共產黨外，其餘各節於偵、審均坦承不諱，且在偵查中及本院審理時均認罪（偵5431卷154頁、本院卷134頁），應符國家安全法第5條之1第4項後段規定「於偵查或審判中自白者，
得減輕其刑」之規定，應依上開規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
參、上訴說明及量刑
一、上訴意旨；
㈠被告劉東翰部分：林碩韋、蔡芳城、陳瑩達、楊世成與黃照明之證述，均屬傳聞證據，其從未認識中國共產黨黨務人員。且104年2、3月前，電視確有關於對岸吸收我國現役與退
役軍職人員之報導，檢察官並未就被告確有結識中國共產黨黨務人員及電視未曾出現上述新聞報導等情具體提出證明，因此，檢察官所舉證據尚不足以證明劉東翰犯罪，原審認事用法不當，請求撤銷原判決，改諭知劉東翰無罪云云。
㈡被告林碩韋部分：其曾於偵查中坦承犯行，依國家安全法第5條之1第4項規定得減輕其刑，原審未適用該減輕其刑規定
，應有不當。另被告有正當職業，獨自養育一子，因一時失慮而犯本案，且本案情節輕微，未生實質損害，應有情重之情，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有不當等語。
二、撤銷改判(被告林碩韋部分）
原審以被告林碩韋上述犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟林碩韋於偵查及本院審理時，均表示認罪，依國家安全法第5條之1第4項規定得減輕其刑，已如前述，原審
漏未斟酌及此，亦未說明不減輕之理由，尚有未洽。至於林碩韋上訴主張應適用刑法第59條酌減其刑部分，按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。查本件林碩韋已為2次違反國家安全法
犯行，並非偶然犯罪，且其所犯之罪為法定本刑5年以下以
下之罪，刑度非重，依前述規定，其有因具2次刑罰減輕事
由而得遞減其刑，殊無情輕法重之情可言，自無刑法第59條酌減其刑之適用。至於其家庭與工作狀況，均僅為法定刑度內予以審酌之事項，要難為依刑法第59條酌減輕其刑依據，故原審未予適用刑法第59條規定酌減其刑，並無不當，此部分上訴理由應不可採。綜上，林碩韋之上訴理由雖部分不可採，但原判決既有上述不當，自應由本院將林碩韋部分撤銷改判。
三、上訴駁回（被告劉東翰部分）
1.被告劉東翰所為，均係犯違反國家安全法第2條之1規定未遂罪，應依國家安全法第5條之1第1項、第2項規定處斷，原審以其犯行明確，適用國家安全法第2條之1、第5條之1第1項
、第2項，刑法第11條、第25條、第41條第1項前段、第8項
、第50條第5款規定（漏引刑法第28條部分，應予補充），
並審酌其於本案之犯罪分工程度、犯罪動機，手段，對國家安全之為害程度，並斟酌其素行、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，就其所犯二罪，分別量處有期徒刑各5月，
應執行有期徒刑8月，並均諭知如易科罰金，以1000元折算1日，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。
2.被告劉東翰雖以林碩韋、蔡芳城、陳瑩達、楊世成與黃照明之證述，均屬傳聞證據，且檢察官未就被告確有結識中國共產黨黨務人員及電視未曾出現上述新聞報導等情具體提出證明，尚不足以證明劉東翰犯罪為由，認原審判決劉東翰有罪為不當。然查，劉東翰於原審準備程序業已明示同意同案被告林碩韋、證人蔡芳城、楊世成、陳瑩達、黃照明及黃維德之陳述作為證據，自不得於本院審理時撤回其同意之表示，因之，該些證人之證述，應具證據能力，已如前述，是劉東翰此部分上訴理由應不可採。又海峽兩岸目前尚屬敵對狀態，大陸地區對我國軍官進行接觸、吸收等任務，所為多屬諜戰、情報工作，行事方式自需隱密、謹慎、掩人耳目為之，以防遭察知而功虧一簣。因此，除非劉東翰自白供出對岸主使者身分及聯絡方式，否則，偵查機關實無從輕易查知。因此，自不能以檢察官未能提出劉東翰結識對岸何人士，該人士如何指使其為本件犯行，即遽而對劉東翰為有利之認定。另林碩韋、蔡芳城、陳瑩達、楊世成與黃照明之證述，均係其等親自見聞之情節，並非引述他人之傳聞，本院綜合上述證人所述各節，認劉東翰告知林碩韋介紹我國軍官至大陸可獲取報酬，非看見電視相關報導而為之無心聊天，已如前述，自難以檢察官未說明104年2、3月前是否確有對岸給付報
酬吸收我國軍官之相關報導，即認檢察官之舉證不足。因此，劉東翰此部分上訴理由亦不可採。
3.綜上，被告劉東翰上訴指摘原判決不當之理由，均不可採，原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，劉東翰上訴並無理由，應予駁回。
四、量刑（被告林碩韋撤銷改判部分部分）
爰審酌被告林碩韋於本案實際著手進行引介軍官結識大陸地區行政機關官員，以發展組織，因遭陳瑩達、楊世成拒絕，因而未得逞，對國家安全危害程度不高，犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其自述國中畢業、離婚、育有１子，目前從事網拍，父親因車禍成為植物人之智識程度、家庭與經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，國家安全法第2條之1、第5條之1第1項
、第2項、第4項，刑法第11條、第28條、第25條、第41條第1項
前段、第50條第5款規定，判決如主文。
本案經檢察官姜智仁提起公訴，檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李良倩
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文
國家安全法第２條之１
人民不得為外國或大陸地區行政、軍事、黨務或其他公務機構或其設立、指定機構或委託之民間團體刺探、蒐集、交付或傳遞關於公務上應秘密之文書、圖畫、消息或物品，或發展組織。
國家安全法第５條之１
意圖危害國家安全或社會安定，違反第二條之一規定者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。
犯第一項、第二項之罪而自首者，得免除其刑；於偵查或審判中自白者，得減輕其刑。