臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第871號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 108 年 01 月 24 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第871號上　訴　人　臺灣雲林地方檢察署檢察官
被　　　告　黃寶全

（現另案於法務部矯正署雲林第二監獄執行中）選任辯護人　嚴天琮律師（扶助律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院106 年度訴字第371 號中華民國107 年7 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第1932號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院認定之事實、理由及證據，與第一審判決書記載相同，茲引用之，如附件。就本案上訴爭點部分，本院並補充記載理由。
二、上訴爭點
㈠檢察官認被告涉犯販賣第一級毒品海洛因罪，係以被告供述、周居財證述、被告與周居財通話之通訊監察錄音譯文等為證，檢察官並認周居財於原審翻異前詞，改稱與被告合資向他人購買海洛因，係與被告勾串而來，應不可採，原審則以原判決附件二所示周居財警詢錄影檔案勘驗內容、原判決附表一編號1 、2 所示通訊監察錄音勘驗內容、通聯紀錄之發話、收話、基地臺位置等為據，認周居財於警詢所證係受警員誘導，而警員與檢察官訊問所憑之通訊監察錄音譯文，又有錯誤，附表一編號1 門號0000000000號手機均為周居財所撥打通話，並無被告聲音，周居財非向被告購毒，附表一編號2 所示勘驗內容，難以補強周居財於偵查中所證向被告購毒一事為真，因而認周居財於原審所證可信，偵查中所述不可採，而為被告無罪諭知。
㈡檢察官不服提起上訴，認應為被告有罪判決，其理由略以：⒈被告於原審坦承附表一編號1 ①②⑤所示通訊監察錄音譯文為其電話中對話，周居財於原審亦稱其使用門號0000000000號打電話給被告，要被告來載其去白宮戲院，故附表一編號1 ①所示「喂，我阿財... 」乃被告即「B 」所講出，非「A 」講出，原判決認上述話語乃周居財講出有誤。
⒉本案監聽電話[phone]號乃被告使用，對話者為「B 」，且「B 」表示自己是周居財，故警方質疑周居財不認識對話者即被告，並無異狀，周居財之後也無附和警方之詢問，周居財於警詢一開始不願意說出實情，於原審交互詰問時又稱附表一編號1 ④的「阿環」為被告，亦係法官質疑後，周居財始說出實情。
⒊原判決以「A 」撥打電話給「B 」，推論附表一編號1 ①之「喂，我阿財... 」係撥打電話之「A 」，顯將「A 」、「B 」錯置混淆，周居財於警詢及偵訊所述被告販毒，並未與通聯紀錄不符。
⒋原審審判長提示附表一編號1 ①②譯文供周居財閱覽後，依周居財所證可見，第1 通係周居財要求被告打電話給他，被告即以0000000000號打給周居財的0000000000號，也才有第2 通電話出現，只是第2 通電話中，周居財又向被告表示要用另個電話聯絡才行，若第1 通是周居財借被告手機打給不詳藥頭，為何第1 通電話內容要求打給他後，內容是被告持用電話馬上打給周居財的另個電話，另外，購毒者不一定要主動打電話給藥頭，若周居財是購毒者，為何又要對方撥打電話給他，然後接下來的通話，要求對方撥打另一支電話，雙方係層層轉接，因為涉及毒品交易，怕被監聽，附表一編號1 ①至⑦之對話，均顯示其中必然有通話一方是被告聲音，雖法務部調查局無法比對聲紋確認，並特定「B 」對話不是被告，但被告與周居財均承認部分聲音是被告聲音無誤，可見原判決對譯文脈絡的解釋有誤。
⒌周居財於警詢稱0000000000、0000000000號手機係其向他人借用，其後於附表一編號2 所示3 通譯文，均為周居財借用他人電話撥打給被告，可認周居財係向他人借用電話撥打給被告對話，而譯文中的「阿環」或「阿原」，臺語發音與被告黃寶全之「全」音相似，故「阿環」、「阿原」並非另有其人，而係被告。
⒍附表一編號1 ④通話詢問「你誰，我阿財」等語，係因被告與周居財通話係不斷變換電話使用，周居財才會搶先表示「我阿財」，而被告表示「我阿全（臺語音），你才幹啥，我要出去了」，與附表一編號2 ③譯文所示，被告向周居財不客氣說「要帶出來，你不要再給你爸用欠的喔... 」等語，甚至在入監服刑後，想透過戴清堂向周居財傳話，也是說「跟（憨）財說... 」，透露出被告較周居財的姿態高，故被告向周居財表示「你還要多久」、「我跟你說在白宮這裡，我要出去了」的語意與態度，符合當時兩人相處情形無誤，並非周居財向被告借用電話撥打給阿環。
⒎原判決認附表一編號1 通話後，被告供稱周居財購得毒品後，其與周居財一人一半，因被告不知該名藥頭為周居財聯繫購買，故被告並無幫助周居財施用，然周居財於原審證稱附表一編號1 通話後，並未購得毒品，又改稱有買到，兩人有解癮，證述之所以矛盾，乃兩人勾串證詞所致，因被告利用戴清堂接見時，交代戴清堂找安邦，要安邦找周居財勾串，戴清堂於原審證稱沒去找安邦云云，並不可採。
⒏附表一編號2③被告表示「要帶出來，你不要再給你爸用欠
的喔」、「不然我轉頭就走」等語，若係合資購毒，被告不需要略帶生氣的語氣表示不滿，並說「轉頭就走」。另購毒地點部分，周居財於偵訊中具結後證稱民國105 年10月31日當天的監聽譯文，即其向綽號「雞仔」的被告購買毒品明確，況被告在前1通電話已經表示要從「阿仁」那邊去「阿軒
」那邊，然後再過去兩人碰面之處，因此兩人事實上均處於移動的狀態，故兩人約在被告住處附近○○鄉之全家便利商店，原判決逕以被告表示要去找周居財，即認定被告去周居財住處附近與周居財見面，並採信兩人勾串後證詞，自有違誤。再依GOOGLE地圖所示，附表一編號丙④所示基地臺位置（雲林縣虎尾鎮過溪子），至全家○○鄉饒平店之距離約10.8公里，行車時間約18分鐘，被告極可能於○○鄉全家便利商店附近與周居財交易毒品後，又移動至虎尾鎮，原判決率以被告於電話中稱「要出發了，從你那裡去」，簡單推論「被告要往周居財虎尾住處走」，顯與客觀證據不符。
⒐周居財於警詢初始即說謊表示不認識被告，警員質疑周居財後，周居財才說出實情，且周居財與警員問答中，就相關毒品交易地點及價錢，均係被告說出，非配合警員提問回應，偵訊時，周居財更為交易之明確證述，檢察官也沒有任何誘導或強迫，原審未說明不採之理由，顯有違誤。周居財警詢初始說謊，可信度不高，不能以之打擊周居財於偵查中所述與監聽譯文相符之證詞，被告與周居財兩人極可能事先以合資購買來主張，兩人不斷更換手機通話，對毒品交易確實小心謹慎，況被告於電話中表示「你不要再給你爸用欠的喔、我是轉頭就走」這樣的語氣跟內容，兩人就是交易毒品，非合資購買。又被告要戴清堂跟安邦、跟「仁仔」向周居財講週一被告要出庭就好，顯然2 人事先已有勾串要如何講，才會只要確認彼此勾串到底的心意即可。戴清堂雖證稱其並未傳話，但戴清堂先利用他人身分去特見被告，且於原審證稱拿輪圈之事，也與一般常理背離甚多，所述難以置信，原審對明顯客觀證據視而不見，又缺乏證據與證據關連性認定事實之基礎經驗，顯有謬誤。
㈢被告於本院坦承附表一編號1 、2 所示手機門號0000000000為其使用的手機電話號碼，附表一編號2 ①至③即105 年10月31日之通話，為其與周居財之對話等情，惟被告否認有何犯行，其與辯護人辯稱：附表一（105 年10月5 日）編號1
乃周居財借用其手機撥打給他人，當時被告與周居財在車上，被告在啼藥，編號1 之對話均為周居財與他人之通話，並非被告與周居財之通話，因周居財的手機是易付卡，沒有錢（儲值），故只能接聽，不能打，附表一編號1 之0000000000 號 、0000000000號、0000000000號、0000000000號均非被告電話，被告於原審因一時聽錯，供稱附表一編號1 ①②⑤為其聲音，然實際上非被告聲音，周居財購得毒品與其共同施用完畢後，就將手機還給被告，被告外號不是「阿環」或「阿原」，是「雞仔」，附表一編號2 部分，被告與周居財究竟是交易毒品或合資向他人購買毒品，周居財所證前後不一，顯有瑕疵，且無補強證據如扣案毒品等可佐周居財所述為真，至戴清堂前往監獄接見被告，出乎被告意料，因為被告不知道戴清堂知悉被告在監服刑，被告要戴清堂找周居財，告知週一要出庭，乃要周居財還其清白，並非兩人事先勾串，要周居財到庭偽證兩人合資購買毒品，且倘若勾串，究竟要勾串哪部分，周居財因而改變哪部分之說詞，未見檢察官舉證明之。是原判決認被告無罪，並無違誤。
㈣是以，本案爭點在於：附表一編號1 所示之通訊監察錄音之內容，是否為被告與周居財兩人間交易毒品之聯繫對話，抑或周居財與被告合資購毒，周居財借用被告之手機，對外向藥頭聯繫購毒，又附表一編號2 所示之通訊監察錄音之內容，是否為被告販賣毒品給周居財之約定對話，抑或兩人準備碰面，合資購買毒品。
三、本院之判斷
㈠關於檢察官上訴指周居財與被告勾串一事，本院認為：
⒈檢察官上訴指勾串之有力證據，乃立法委員張麗善虎尾服務處函文矯正署，表示蔡健鴻將於106 年11月8 日前往雲林第二監獄增加接見被告（被告於106 年10月17日入監），106
年11月8 日蔡健鴻與戴清堂同往雲林第二監獄，因戴清堂忘了帶身分證件，但與被告（綽號雞仔）比較熟，且因其要問寄放被告的輪圈在那裡，遂由戴清堂持蔡健鴻身分證辦理接見，雲林第二監獄承辦人員誤認戴清堂為蔡健鴻，核准戴清堂接見被告，此有法務部矯正署雲林第二監獄107 年4 月13日雲二監戒字第10708000880 號函及所附立法委員張麗善虎尾服務處傳真行文單、法務部矯正署雲林第二監獄收容人談話筆錄、收容人親友申請增加接見登記單可參。又依戴清堂於原審之證述，乃辦理增加接見係其與蔡健鴻一道，只不過其當時沒帶身分證，所以用蔡健鴻的名義辦理。再依法務部矯正署雲林第二監獄107 年2 月2 日雲二監戒字第10708000330 號函所附之接見錄音光碟，及原審勘驗該錄音之內容（如附件三）所示，被告見到戴清堂，即問「你怎麼知道我進來？」戴清堂回稱「安邦跟我講的」，由上對話可見，蔡健鴻、戴清堂安排增見被告，被告本不知情，又兩人對話中，戴清堂也的確詢問被告輪圈找誰拿之事，被告亦回答找「土龍他們」，以上對話可知，並無被告主使戴清堂利用接見機會而為其勾串周居財之跡象。
⒉至被告與戴清堂於對話中固曾說「你叫安邦跟憨財講一下，我星期一要出庭，你這樣跟他講，這樣他知道，他就聽懂了」、「你遇到仁仔，叫仁仔跟憨財說好就好了」、「我要出庭」、「這樣仁仔就知道了」等語。然就日期而言，106 年11月8 日為週三（接見日），106 年11月13日週一被告出庭係原審之準備程序，原審並未傳喚周居財，周居財也未到庭，直至兩個月後，即107 年1 月24日、107 年3 月21日，周居財始應傳到庭作證，此有上述期日筆錄及傳票可參，則被告告知戴清堂轉告安邦、仁仔、或周居財，稱「週一要出庭」、「這樣他就知道了」云云，根本與周居財週一出庭無關，另就戴清堂及被告兩人之對話內容，也看不出來被告要周居財怎麼為其掩飾案情。檢察官指被告是要周居財貫徹在警詢前即已完成「合資代交易」之勾串意志，若此為真，則何以周居財於警詢時（105 年11月22日），在警察數度認定「周居財打給被告」的質問下（內容詳附件二），即改口稱其打給被告，且在警員的誘導下，為其向被告（雞仔）購買毒品的回答，又同日檢察官複訊時，周居財馬上證稱附表一編號1 、2 之對話，均為其撥打電話向被告購買新臺幣（下同）1 千元之海洛因；之後於107 年1 月24日審判期日，周居財先證稱附表一編號1 之通話為其向被告借用手機，撥打給阿環之藥頭購毒，原來沒買成功，後來在白宮戲院有買到毒品，同日稍後又改稱阿環是被告，附表一編號1 電話係其與被告聯繫，兩人相約在白宮戲院云云；其後107 年3 月21日，周居財又否認打電話向阿環之人購毒，改稱是為了辦易付卡才打給阿環云云。是依周居財歷次證述，除於檢察官偵查中訊問時直指向被告購毒，其餘均一再矛盾反覆，若謂被告與周居財於警詢前早已勾串，未來將以合資購毒來掩飾交易毒品完畢之實情，相信周居財之證詞業已周密穩固，實無可能隨著訊問過程的質疑，一再發生如上不合理的矛盾。另106 年11月8 日被告請戴清堂告知「安邦」、「阿仁」其週一要出庭之事，怎麼推知被告與周居財於105 年11月21日警詢前早已完成勾串，由上述訊問時序及周居財證述之內容，實無事實之基礎可以憑判，不免僅流於臆測之詞。況周居財於原審證稱其不認識蔡健鴻、戴清堂，很久沒與安邦在一起，原審開庭前沒有找他講案情；戴清堂於原審證稱其接見離開後，找不到安邦、仁仔，也沒跟安邦、仁仔講過被告交代週一開庭的事情，其亦不認識「憨財」周居財，周居財與戴清堂所證一致，則檢察官稱被告與周居財勾串，致周居財為有利被告之證述，顯乏相當之證據可憑，且與上述證據資料相違，本院難以採信。
㈡檢察官上訴指摘原審對附表一編號1 通話內容之判斷有誤，本院認為：
⒈綜觀檢察官指附表一編號1 之通訊監察錄音勘驗內容，係被告以其手機與周居財之手機的對話，非周居財借用被告手機與「阿環」或「阿原」（同一藥頭）之通話，檢察官的主要依據，為被告於原審106 年11月自白附表一編號1 ①②⑤為其與周居財之對話，然被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。被告於警詢時即否認附表一編號1 之對話，係其與周居財之對話，供稱係周居財借用其電話與其他不知名之藥頭的對話，為了購買海洛因，當時其人在車內；於原審第1 次準備程序（106 年7 月24日），被告亦為相同之供述，第2 次準備程序（106 年12月4 日），被告才供稱附表一編號1 ①②⑤為其與周居財之對話，但編號1 ③④⑥均不是其聲音，編號1 ⑦的聲音其聽不出來。之後被告於原審及本院均稱附表一編號1 所示對話，非其與周居財之對話。經原審勘驗結果，認附表一編號1 ①②聲音像是同一人，但與之後的聲音並不相同，亦即，因無補強證據，故原審無法判斷被告上述自白與事實相符。又法務部調查局鑑定結果，則認附表一編號1 ②之聲音，與被告本人聲紋不相似，其餘待鑑聲紋則無法鑑定，此有法務部調查局107 年5 月11日調科參字第10703183390 號函及所附鑑定書可憑。可見被告上述自白，已嫌反覆，復無補強證據可佐，且與鑑定結果不符；經本院於訊問被告後，並請被告以國、臺語朗讀起訴書內容後，當庭勘驗附表一編號1 所示7
通錄音，認與原判決附表一編號1 內容所示一致，係「阿財」之人A ，撥打給B ，A 、B 通話內容均聽不出是被告的聲音。此有本院勘驗筆錄可明。是被告上述自白，不僅無補強證據可佐，且與錄音內容本身相斥，當然不可採信。被告辯稱其於原審一時聽錯而為錯誤自白，本院認為可採。則不論勘驗結果或鑑定結果，並被告及周居財之主要供證，既均指附表一編號1 之對話非被告與周居財之對話，復查無其他客觀證據可認附表一編號1 之對話中曾經出現被告的聲音，當不能以被告或周居財反覆又矛盾的供證，認附表一編號1 之內容為被告與周居財之對話。原判決附表一編號1 之勘驗內容，核與通聯紀錄等證據資料均相符合，自屬可採，檢察官指摘原審勘驗錯誤，或判決附表一誤植A 、B ，或附表一編號1 ①「喂，我阿財. . . 」是被告的聲音，或附表一編號1 ④通話詢問「你誰，我阿財」的「我阿財」是周居財的聲音云云，不免前後矛盾，且與勘驗內容及一般人談話的經驗法則不符，均非可取。
⒉檢察官上訴另指附表一編號1 ①通話係周居財要求被告打電話給他，因此才有這2 通電話出現，然後兩人為了交易毒品必須隱密，所以層層轉打其他電話通話云云，然依周居財於原審之證述，其並未證稱附表一編號1 ①之通話係周居財打給被告，周居財係於審判長提示附表一編號1 ①之勘驗內容時，證稱「我先借用0000000000之電話打給被告，被告來載我，我們再一起去白宮」接著原審審判長誘導稱「你說你跟朋友借用0000000000號的電話打給黃寶全的門號0000000000號，叫黃寶全打電話給你，是這樣嗎？」周居財證稱「對，應該是這樣。我知道我那天有跟他借而已，我不知道怎樣打。」（原審卷一291 至292 ）。換言之，原審審判長之誘導並非接續周居財前一句回答「被告來載我，我們再一起去白宮」而來，而係突然插入「周居財叫被告打電話給他（周居財）」，周居財固回答「對，應該是這樣」，然此已與其前一句證述被告來載其去白宮之內容不符，周居財並再補稱「我知道那天有跟他借而已，我不知道怎麼打」，也就是不能肯定有無要被告打給周居財，亦即並無所謂附表一編號1 ②的電話就是被告回打給周居財的情形。是檢察官上開指摘，尚乏實據可佐，所謂層層轉接一事，純係周居財與對方藥頭「阿環」或「阿原」（同一人）通話的內容，如何能判斷係被告與周居財間為隱匿交易而為，自有大大的疑問。檢察官又從附表一編號2 勘驗內容所示，皆周居財借用他人電話撥打給被告之事實，推論附表一編號1 所示勘驗內容亦復如是，然周居財可以向別人借電話撥打給被告，何以不能向被告借電話撥打給別人，此實無證據可佐，復與周居財借用他人電話對外撥打的經驗法則不合，檢察官上述推論，所持憑據甚為薄弱。此外，檢察官認附表一編號1 ④之「阿環」，或周居財於原審證述之「阿原」，與被告黃寶全之「全」臺語音相似，認「阿環」、「阿原」即為被告「阿全」云云。惟經如上鑑定及勘驗結果，附表一編號1 所示對話均非被告聲音，戴清堂、周居財及被告，於歷次供證中，均指被告綽號為「雞仔」，從未有人稱被告為「阿全」、「阿環」、「阿原」，被告亦未以此名自稱過，是檢察官指「阿環」即「阿全」即「被告」的推論，亦無實據，僅係推測，本院不能採信。檢察官另以被告於附表一編號2 及在監時與戴清堂之對話內容，指被告高姿態與周居財對話，與附表一編號1 所示對話一致云云，惟如附表一編號1 ②所示，周居財要「阿環」打他的手機，而且要馬上打，附表一編號1 ⑤所示，周居財要「阿環」到外面來等，等一下馬上到等對話，看聽得出來均係周居財要對方做一定的事務，周居財應係檢察官所指的「高姿態」，並非被告一貫高姿態的與周居財對答，所謂被告高姿態的特徵，當亦非附表一編號1 被告與周居財通話之佐證。
㈢檢察官指摘附表一編號2 所示交易毒品部分，本院認為：
⒈關於兩人相約合資共同購毒或兩人對向買賣毒品，究竟電話中要以何口氣對話，牽涉雙方熟識、陌生、交情深淺、成長背景、個人性格、過去共同經驗等等因素，本無定數，強認被告的口氣略帶生氣並表不滿即為毒品買賣，而非合資購毒，顯過於率斷。
⒉購毒地點部分，周居財於偵查中所證之地點不一，自屬有疑，原判決已說明清楚，至原判決指附表一編號2 ②③對話，及其後被告手機基地臺位置移動至周居財居住之虎尾鎮一事（如附表一編號丙④所示），亦與通聯紀錄所示及經驗法則相符。檢察官依GOOGLE地圖所示○○鄉饒平店之全家便利商店，與虎尾鎮過溪子即被告基地臺位置之距離及時程，主張交易地點在○○鄉全家便利商店無誤。然周居財於偵查中所證之全家便利商店是否為饒平店，並無證據資料可佐，縱檢察官之主張為真，則被告既然與周居財在○○鄉饒平店之全家便利商店交易完畢，依經驗法則，被告事情已辦完，應返回其位於○○鄉○○村○○000 號住處施打為是，怎又會人往周居財居住處所之虎尾鎮方向持續移動，此實與常理有悖，檢察官如上之說法，顯難成立，自不能以此推認原審此部分之論述有何違誤。
⒊至於被告與周居財於附表一編號2 通話後究竟有無交易毒品，抑或通話內容係為合資購毒，茲因周居財之證詞前後不一，通話勘驗結果，也無法補強其所指交易之說為真，原審認周居財於警詢及原審所證係合資購買一事並非全然無據，基於嚴格證明法則，原審無法為被告不利之認定，要與採證法則無違。
㈣綜上，被告是否販賣毒品給周居財，容有合理懷疑，無從得有罪確信，本應為被告無罪諭知。
四、上訴駁回之理由
原審認周居財之證述存有瑕疵，通訊監察錄音譯文亦無法佐證被告販賣海洛因之事證為真，被告被訴販賣第一級毒品罪之犯行不能得有罪之確信，故為被告無罪之諭知，其採證及認事，與證據資料及經驗法則、論理法則皆無違背。檢察官上訴猶執前詞，認應為被告有罪之判決，為無理由，應予駁回。
五、應適用之法律
依刑事訴訟法第368條、第373條，作成本判決。
六、本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官黃立夫於原審實行公訴，檢察官黃立夫提起上訴，檢察官陳建弘於本院實行公訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（應符合刑事妥速審判法第9條之規定）
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。