臺灣高等法院 臺南分院108年度上易字第663號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 109 年 05 月 07 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上易字第663號上　訴　人
即　被　告　顏村樺

選任辯護人　林春華律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度易字第1165號中華民國108 年10月2 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第12540 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、己○○以房屋仲介為業，於民國104 年間與戊○○認識、交往後，取得戊○○之信賴，戊○○並將其於同年5 月6 日買賣登記取得、門牌號碼臺南市○○區○○○路000 巷0 號建物（下稱系爭建物）之改造裝潢工程（下稱系爭工程），委由己○○處理。嗣己○○將系爭工程分為「結構工程及鐵皮屋工程」、「廚具及系統櫃木作裝潢」、「捲門及零件」、「門窗工程結構」等4 項，其中前3 項分別發包由○○工程行即丁○○、○○廚櫃有限公司（負責人乙○○）、○○工程行即丙○○承攬施作（丁○○、乙○○、丙○○3 人被訴違反商業會計法等案件，業於108 年7 月7 日經臺灣臺南地方檢察署檢察官以107 年度偵字第12540 號為不起訴處分）。
二、己○○獲得系爭工程之處理機會後，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於105 年1 月5 日前某時起，明知其未將系爭工程中之「門窗工程結構」發包由○○工程行即甲○○（甲○○被訴違反商業會計法等案件，亦於108 年7 月7 日經臺灣臺南地方檢察署檢察官以107 年度偵字第12540 號為不起訴處分）承攬施作，竟以預收該工程款為由，指示不知情之甲○○開立品名「門窗工程結構」、數量1 式、金額70萬元之統一發票（二聯式）1 張交與己○○，嗣己○○持該統一發票（二聯式）1 張交付與戊○○，並向戊○○佯稱已接洽工班，須預付該工程款云云，致戊○○陷於錯誤，認有給付上開「門窗工程結構」工程款新臺幣（下同）70萬元之必要，而於105 年1 月22日匯款與○○工程行。嗣甲○○於翌日（23日）即依己○○之指示，將所提領之工程款70萬元全數交與己○○，己○○取得上開工程款後即挪為他用，並未用於支付系爭工程之款項。嗣因戊○○發現有異，始查悉受騙。
三、案經戊○○訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告己○○及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第51-53 、131 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固不爭執後述㈠其以房屋仲介為業，於104 年間與抗告人戊○○認識、交往後，戊○○將系爭工程委由其處理，嗣其將系爭工程分為「結構工程及鐵皮屋工程」、「廚具及系統櫃木作裝潢」、「捲門及零件」、「門窗工程結構」4 項等情，惟矢口否認有何詐欺取財之不法犯行，並辯稱：戊○○確實有委託其裝修系爭建物，雙方確實有委任或承攬關係存在，戊○○才願意將裝修費用匯款給工程行或廠商，而其確實有找廠商裝修系爭建物，戊○○當然必須配合付款給廠商，被告並未對戊○○施行詐術。戊○○付款後，其與戊○○多次討論裝修細節及修改設計圖，後來戊○○始終不滿意，考慮要更換裝修工程行或廠商，其因此才要求原廠商先退還部分裝修款，其雖係受戊○○委託系爭工程之人，然自始至終均由其與廠商接洽，廠商不認識戊○○，又其準備更換其他廠商，確定方案之後再付款，因此終止原來廠商，先退款再找其他廠商，此係其與戊○○雙方委託或承攬關係處理的過程，並非詐欺，應僅係解約退款之民事糾紛。原判決主文諭知沒收190 萬4,500 元，但實際上此筆款項與民事調解成立之其應給付戊○○400 萬元係重複之金額，戊○○已可應此憑證強制執行，原判決就重複之金額諭知沒收，亦有違誤，應予撤銷云云。辯護人除為被告為上開辯稱意旨相同之辯護外，並再辯護稱：本件係因施工之過程中因共同壁之糾紛及遭人檢舉違建，而無法順利繼續施工，並非被告收取工程款後，故意不施工，且甲○○證述之鐵皮屋工程，其中確有一些窗戶須要施作，甲○○因而在統一發票之品名填載「門窗工程結構」應無不妥云云。經查：
㈠、被告以房屋仲介為業，於104 年間與戊○○認識、交往後，戊○○將系爭工程委由被告處理。嗣被告將系爭工程分為「結構工程及鐵皮屋工程」、「廚具及系統櫃木作裝潢」、「捲門及零件」、「門窗工程結構」等4 項，其中「結構工程及鐵皮屋工程」發包由○○工程行即丁○○承攬施作。甲○○確有開立○○工程行105 年1 月5 日金額70萬元（品名「門窗工程結構」）之統一發票（二聯式）1 紙，其並將該紙統一發票交與被告，後由被告轉交與戊○○；戊○○則於105 年1 月22日匯款70萬元入○○工程行即甲○○申設之京城銀行帳戶內，嗣於翌日（23日）甲○○即將其收受工程款70萬元全部交付與被告等情，為被告所不爭執，核與證人即告訴人戊○○於偵查中之證述、證人丁○○於警詢、偵查中之供述、證人甲○○於偵查中之證述大致相符。此外，並有○○工程行統一發票（二聯式）1 張、○○廚櫃有限公司統一發票（二聯式）2 張、○○工程行統一發票（二聯式）1 張、○○工程行統一發票（二聯式）1 張、兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）國內匯款申請書（兼取款憑條）4 張、戊○○兆豐銀行存摺封面以及內頁交易明細1 份、現場照片27張及建物登記第二類謄本2 張（見他卷第7-12、66-67 、71-74 頁；本院卷第119-121 頁）在卷可憑，堪認上情屬實，合先敘明。
㈡、證人甲○○於本院結證：伊於104 至105 年間係○○工程行之負責人，伊並沒有承攬系爭建物之門窗工程，伊僅有於戊○○105 年1 月22日匯款前1 、2 個星期左右，經做水電之男性友人費景霖介紹，有至系爭建物就頂樓鐵皮屋工程估價，當時估價工程款30多萬元；另伊有依被告之要求，開立○○工程行之二聯式發票1 張給己○○去請款，發票金額70萬元，其中有包括費景霖水電部分之工程款，品名載稱「門窗工程結構」及金額「70萬元」是己○○要伊這樣寫的，伊只是想承接該鐵皮屋工程養家活口才會依己○○之指示開立發票，工程款70萬元匯入伊銀行帳戶後，因為己○○還沒有確定要給伊施作，所以伊有將工程款70萬元提領出來全部交給己○○，己○○拿走錢後就沒有再與伊聯絡，自未聯絡伊何時開始施工，後來伊有請費景霖與己○○聯絡，但也沒有消息等語（見本院卷第399-409 頁）。其復於偵查中證稱：伊有依己○○之要求，開立○○工程行105 年1 月5 日、發票金額70萬元、品名「門窗工程結構」、數量1 式之二聯式發票1 張給己○○申請工程款，但伊並沒有實際在系爭建物施工，發票開立後己○○亦未叫伊去施工等語（見他卷第58頁反面）。此外，並有甲○○所開立○○工程行105 年1 月5
日、品名「門窗工程結構」、數量1 式、金額70萬元之統一發票（二聯式）1 張（見他卷第11頁）存卷足參。
㈢、是依前揭證人甲○○於偵查、本院之證述、上開㈠認定之事實，及上開○○工程行之統一發票（二聯式），可知甲○○即○○工程行並非門窗工程結構及水電業者，○○工程行承接之工程為鐵皮屋工程，又甲○○於104 年12月間雖有至系爭建物估價，但其所估價者為系爭建物之頂樓鐵皮屋工程，與系爭建物之門窗工程結構與水電工程無關，且其估價之工程款為30多萬元亦與該統一發票所載金額70萬元不符。另甲○○於開立上開統一發票及戊○○匯入工程款至甲○○帳戶時及嗣後，被告與甲○○間並未約定甲○○所陳之頂樓鐵皮屋工程由甲○○施作，被告復未提出其與費景霖間約定系爭工程中之水電工程，確委由費景霖施作而有預付水電工程款之相關證據以實其說。再者，系爭工程中之「結構工程及鐵皮屋工程」，被告係發包由○○工程行即丁○○承攬施作，已如前述，且本件簡易判決處刑書亦認○○工程行即丁○○確有承攬施作該工程，戊○○給付此部分工程款與丁○○部分，被告並未施用詐術（見聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄第12至14行），核與證人丁○○警偵訊及本院審理時證述，其確有於104 年間施作系爭工程中之「結構工程及鐵皮屋工程」之情節大致相符（見他卷第28-29 、58、64頁；本院卷第313-321頁），並有丁○○所開立○○工程行104年8月3日金額70萬元之統一發票（二聯式）、104年8月11日兆豐銀行金額70萬元之國內匯款申請書（兼取款憑條）各1張（見他
卷第7頁）在卷可憑。
㈣、綜上所述，再參以證人戊○○於偵查中之指證，堪認被告明知系爭工程中之「結構工程及鐵皮屋工程」，已發包由○○工程行即丁○○實際承攬施作，丁○○並開立104 年8 月3
日之統一發票（二聯式）交由被告向戊○○請款，戊○○嗣又已於104 年8 月11日匯款與丁○○給付工程款；而被告又明知甲○○僅就系爭建物之頂樓鐵皮屋工程估價，其與甲○○間並未約定甲○○所陳之頂樓鐵皮屋工程由甲○○施作，被告復未能提出其與費景霖間約定系爭工程中之水電工程由費景霖施作之相關證據，被告自無因甲○○承攬系爭工程中之「門窗工程結構」而有請戊○○預付此部分工程款之必要。至辯護意旨雖稱本件因共同壁之糾紛及遭人檢舉違建，而無法順利繼續施工，並非被告收取工程款後，故意不施工等語，並提出105 年12月21日使用共壁協議書、臺南市永康區公所106 年6 月26日所工務字第1060406696號函暨檢附之臺南市永康區公所違章建築查報單（見本院卷第223-227 頁）為憑，惟被告既未將系爭工程中之「門窗工程結構」委由甲○○施作，事後縱有前揭共同壁之糾紛及遭人檢舉違建等情，亦與本件被告就該「門窗工程結構」工程所涉之詐欺取財犯行無關。再者，被告明知上情仍刻意指示甲○○將品名填載為「門窗工程結構」、金額「70萬元」而與客觀事實不符，顯係為避免甲○○倘仍在統一發票上載稱「鐵皮屋工程」，勢將因與丁○○實際承攬施作之部分重複請款，將遭戊○○識破而指示甲○○為之，又甲○○既估價欲承做系爭建物之頂樓鐵皮屋工程，該工程主要之材料、工資等成本，均非附屬於此部分之門窗，衡情自無在統一發票之品名填載「門窗工程結構」之理，辯護意旨辯稱甲○○證述之鐵皮屋工程，其中確有一些窗戶須要施作，甲○○因而在統一發票之品名填載「門窗工程結構」應無不妥，實屬牽強而與常理有違，要無可採。是被告主觀上顯係意圖為自己不法之所有，並向戊○○佯稱已接洽工班，須預付「門窗工程結構」工程款，並利用不知情之甲○○所開立之上開統一發票（二聯式）1 張，使戊○○陷於錯誤，認有給付上開「門窗工程結構」工程款70萬元之必要而逕予給付無訛，再參以被告於偵查及原審審理時業已坦認此部分之犯行（見他卷第65頁；原審卷第33、41、42頁）。準此，本件被告上開詐欺取財犯行，堪以認定，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，辯護人所為辯護意旨之主張，亦非可採，本件事證已明，應依法論科。
二、論罪：
核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告利用不知情之甲○○以預收工程款為由遂行本件犯行，應論以間接正犯。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於告訴人戊○○委由其處理系爭工程後，被告將系爭工程分為「結構工程及鐵皮屋工程」、「廚具及系統櫃木作裝潢」、「捲門及零件」、「門窗工程結構」等4 項，分別發包由○○工程行即丁○○、○○廚櫃有限公司（負責人乙○○）、○○工程行即丙○○、○○工程行即甲○○4 人承攬施作。詎被告竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，以預收工程款為由，指示不知情之乙○○開立24萬元及68萬元、丙○○開立36萬500 元之統一發票（二聯式），交付給被告；由被告持上開統一發票，連同先前確有承攬施作工程之丁○○開立之發票（此部分統一發票僅用於強化戊○○之信任，非屬詐術行為），向戊○○佯稱已接洽工班，須「預付工程款」云云，致戊○○陷於錯誤，將上開統一發票所示之金額，分別於104 年9 月14日、同年10月1 日匯款與○○廚櫃有限公司、同年11月18日匯款與○○工程行。被告再指示乙○○、丙○○將收受之工程款交還被告，乙○○遂將其收受工程款扣除料錢約3 、4 萬元後之餘額、丙○○將其收受工程款扣除頭期款3 萬6,000 元後之餘額交付給被告，被告以此間接方式詐欺取財得逞。因認系爭工程中「廚具及系統櫃木作裝潢」、「捲門及零件」2 項工程款部分，被告亦涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號及30年上字第816 號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128
號判例意旨參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號判例、81年度台上字第3539號判決意旨參照）。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有上開詐欺取財犯行，無非以被告於偵訊中坦承不諱，核與戊○○之指訴、證人丁○○、乙○○、丙○○證述之情節相符，並有○○工程行統一發票（二聯式）2 紙、○○工程行統一發票（二聯式）1 紙、○○廚櫃有限公司統一發票（二聯式）1 紙、戊○○匯款之兆豐銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）、交易明細表、現場照片等件為其所憑主要論據。訊之被告固坦承後述四㈠之事實，惟堅詞否認有何詐欺取財之不法犯行，並以前述情詞置辯，辯護人則為被告辯護如上所述。
四、經查：
㈠、系爭工程中之「廚具及系統櫃木作裝潢」、「捲門及零件」工程，分別發包由○○廚櫃有限公司（負責人乙○○）、○○工程行即丙○○承攬施作。乙○○分別開立○○廚櫃有限公司104 年9 月5 日、同年9 月20日金額24萬元（品名「廚具」）及68萬元（品名「系統櫃木作裝潢」）之統一發票（二聯式）、丙○○開立○○工程行104 年11月17日金額36萬500 元（品名「捲門及零件」）之統一發票（二聯式），其等並將各該統一發票交與被告，後由被告轉交與戊○○。戊○○嗣則於104 年9 月14日、同年10月1 日，分別匯款24萬元及68萬元入○○廚櫃有限公司申設之中國信託銀行、臺南第三信用合作社帳戶內；於104 年11月18日轉帳36萬500 元至○○工程行所申設之兆豐銀行帳戶內，嗣乙○○將其收受工程款扣除料錢約3 、4 萬元後之餘額、丙○○將其收受工程款扣除頭期款3 萬6,000 元後之餘額交付與被告等情，為被告所不爭執，核與證人戊○○於偵查中之證述、證人乙○○、丙○○於警詢及偵查中之證述大致相符。此外，並有○○廚櫃有限公司統一發票（二聯式）2 張、○○工程行統一發票（二聯式）1 張、兆豐銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）2 張、戊○○之兆豐銀行存摺封面以及內頁交易明細1
份、現場照片27張（見他卷第8-10、66-67 、71-74 頁）在卷可憑，堪認上情屬實，合先敘明。
㈡、關於「廚具及系統櫃木作裝潢」即發包由○○廚櫃有限公司（負責人乙○○）承攬施作部分：
１、證人乙○○於本院結證：伊約於104 年7 月間受己○○之託裝修系爭建物，伊負責系統裝潢及廚具，廚具部分伊已經叫料進來做好完成，只是還沒有去系爭建物安裝，系統裝潢部分伊還有帶戊○○去挑選磁磚，但系統裝潢部分因為設計圖一直修改，故沒有辦法去施工。工程還沒有完工，但己○○有叫伊先開2 張發票請款，即廚具部分24萬元、系統裝潢部分68萬元，後來系統裝潢部分之發票伊有取回，然整個工程弄到好工程款要250 多萬元，伊收到上開發票金額之工程款92萬元即前金後，即開始就廚具部分先行備料，後來因為系統裝潢部分設計圖一直修改不能確定，伊認為沒有辦法做下去，所以有將工程款扣掉備料的錢後，全部還給己○○。系統裝潢之設計圖是伊公司的小姐繪製的，系爭建物之工程進度當時還未到系統櫃木作進場之程度，且被告關於整體設計規劃曾至伊公司洽談大約有1 至2 個月的時間，他卷第75-83 頁之設計圖即是伊公司為己○○就系爭建物繪製之設計圖，他卷第71-74 頁照片所示之廚具是伊備料後已經組裝之廚具，只是還沒有安裝到系爭建物等語（見本院卷第299-313
頁）。
２、是依證人乙○○上開於本院審理時之證述，參以前揭㈠認定之事實，及偵查中檢察事務官於107 年6 月13日，至○○廚櫃有限公司（設臺南市○○區○○路0 巷00弄000 號之0 ）勘驗後，確有乙○○所稱已製作完成惟尚未入場施作安裝之廚具乙節，有檢察事務官之職務報告暨檢附現場勘驗紀錄、現場廚具照片及系爭建物設計圖（見他卷第68-83 頁）在卷可稽，再佐以乙○○於警偵訊亦證稱：伊於104 年間有受己○○之託裝修系爭建物，伊受託後就開始畫設計圖及備料，且廚具部分伊已經做好等語（見他卷第24、64頁）。可知乙○○約於104 年7 月間確受被告之託裝修系爭建物，並負責系統櫃木作裝潢及廚具部分之施工，就廚具部分確已備料施作廚具完成，僅未至系爭建物實際安裝，就系統櫃木作裝潢部分，亦已繪製系爭建物之設計圖，過程中設計圖並經一再變更，且乙○○尚曾帶戊○○挑選磁磚，嗣因設計圖一再變更，乙○○認為無法施工，而未繼續施作上開工程，另被告關於整體設計規劃亦曾至○○廚櫃有限公司洽談1 至2 個月之久。準此，被告既於約104 年7 月間，將系爭建物裝修工程中之系統櫃木作裝潢及廚具工程委由乙○○施作，且乙○○確已為上開施作等情，自有預收工程款之必要，則被告以預收工程款為由，請戊○○逕將上開工程款給付與○○廚櫃有限公司，難認被告有公訴意旨所指，以「預付工程款」為由詐騙戊○○之情事。
㈢、關於「捲門及零件」即發包由○○工程行即丙○○承攬施作部分：
１、證人丙○○於本院結證：伊於104 年間受己○○之託裝修系爭建物，負責鐵捲門之工程，該工程需要分次施工，伊有去現場估價，並請師傅去現場立柱安裝兩邊之軌道，後來己○○向伊說要變更、延後，伊就叫師傅將軌道等材料帶回來未施工。本件鐵捲門工程，伊有備料軌道，要預收約1 成之訂金，己○○有叫伊開立發票請款，工程款36萬500 元匯入伊的帳戶後，因為伊只有請師傅去安裝軌道而已，還沒有施工完成，不應該全收，所以在扣掉1 成工程款3 萬6,000 元後，有將其餘之工程款全部交給請伊施工之包商己○○，又己○○並沒有與伊解約，所以嗣後如有施工，伊會依施工之進度再向己○○請款等語（見本院卷第322-332 頁）；其復於警偵訊證稱：伊於104 年間有受己○○之託裝修系爭建物，伊負責承做鐵捲門之工程，當時伊已經將鐵捲門的材料準備好了，並已經將材料載運至系爭建物，且有派師傅過去施工現場，伊就聯絡己○○要安裝鐵捲門軌道，但己○○說還要再改，跟伊說先不要安裝執道上去，伊就將材料又載回去等他通知等語等語（見他卷第26、58頁）。
２、是依證人丙○○上開於警偵訊、本院審理時之證述及上開㈠認定之事實，可知丙○○於104 年間確受被告之託裝修系爭建物，並負責鐵捲門工程之施工，且丙○○受託後，確有至系爭建物估價，嗣並請師傅至系爭建物立柱安裝軌道，後因被告表示要變更、延後而未施工，且丙○○確因此收取1 成之工程款3 萬6,000 元，後被告並未與丙○○解約，丙○○認知嗣後其如有施工，會依施工之進度再向被告請款。準此，被告既於104 年間，將系爭建物裝修工程中之鐵捲門工程委由丙○○施作，且丙○○要預收約1 成之訂金，而丙○○確已為上開施作等情，自有預收工程款之必要，則被告以預收工程款為由，請戊○○逕將上開工程款給付與○○工程行即丙○○，亦難認被告有公訴意旨所指，以「預付工程款」為由詐騙戊○○之情事。
㈣、又被告於檢察事務官偵訊及原審審理時固坦承上開詐欺取財之犯行（見他卷第65頁；原審卷第33、41、42頁），惟被告於檢察事務官偵訊之初，係否認上開詐欺取財之犯行（見他卷第59頁），其復於本院審理時翻異前詞，否認有為上開詐欺取財之犯行，是其先後所陳，已然不一，則其前揭於檢察事務官偵訊及原審審理時坦承犯行，是否屬實，已非無疑，再稽之證人乙○○、丙○○前揭有利於被告之證述，已難認前揭被告坦承犯行之供述確與事實相符，而足採信。另證人戊○○於偵查中原係指訴：確認設計圖後，己○○表示其已接洽工班，要向伊請款支付費用，嗣伊依己○○所提出之統一發票支付工程款，期間伊未曾至現場監工，伊係於105 年4 月21日至系爭建物後，始發現與伊104 年間購買系爭建物時無異，完全無任何工事進行等語（見他卷第1-2 頁），經核已與前述系爭工程中之「結構工程及鐵皮屋工程」，被告已發包由○○工程行即丁○○實際承攬施作，丁○○並已開立○○工程行104 年8 月3 日金額70萬元之統一發票（二聯式），戊○○亦已於同年8 月11日匯款支付該工程款等情不符，又戊○○嗣於本院則先結證：己○○向伊說乙○○、丙○○已經完成工序，即「廚具及系統櫃木作裝潢」、「捲門及零件」工程已經完工，才開立發票請款等語（見本院卷第411-412 頁），後則改證稱：丙○○之「捲門及零件」工程部分，係因為丙○○資金不足，所以伊先行付款等語（見本院卷第412 頁），其證述前後不一，已難遽信，而資為不利於被告之認定。又依證人戊○○於本院之證述，其係早於104 年間即將系爭工程委由被告處理，期間未曾至系爭建物，嗣係於105 年4 月21日至系爭建物，因無鑰匙在請鎖匠開門進入後，始發現與其104 年間購買系爭建物時無異，完全沒有施工，其即馬上按照前揭統一發票上之電話一一詢問，並請徵信社調查為何會如此、被告與乙○○等人是否係詐騙集團，但其於該日並未拍照，係於105 年4 月28日才至系爭建物拍照（見本院卷414-417 頁）。是以倘戊○○於105 年4
月21日始發現系爭建物完全沒有施工乙節屬實，衡情戊○○應會於當日即以所持行動電話拍照存證，而無遲至同年4 月28日方以行動電話拍照存證之理，況依戊○○所提其於同年4 月28日以行動電話所拍攝之照片（見本院卷第389 頁），姑不論是否確係該日所拍攝，亦僅能證明系爭建物部分一、二樓正面之「外觀」狀態，實難以佐證戊○○上開指證確屬可信，而得據為不利於被告之認定。
㈤、辯護人雖辯稱因前揭共同壁之糾紛及遭人檢舉違建，而無法順利繼續施工等情。惟被告關於「廚具及系統櫃木作裝潢」、「捲門及零件」2 工程，既已分別發包由○○廚櫃有限公司（負責人乙○○）、○○工程行即丙○○承攬施作，乙○○、丙○○並確已為上開施作等情，被告就此2 項工程款之取得並未施用詐術，則事後縱有前揭共同壁之糾紛及遭人檢舉違建等情，亦與被告就上開2 工程是否有檢察官所指之詐欺取財犯行無關。至檢察官雖聲請本院命戊○○提出其拿錢給被告，再由被告當作他的還款再匯款與戊○○，用以給付調解筆錄分期款之匯款證據，及被告請求傳喚戊○○另一間○○市○○○路之房屋委由其施工之工班到庭作證（見本院卷第428-429 頁）。惟檢察官前揭聲請，縱戊○○能提出相關匯款證據，亦僅能證明戊○○曾匯款與被告之事實，尚難據該匯款證據證明該等匯款與被告據調解筆錄還款所為之匯款間，具有直接關聯性，且與本件被告是否有檢察官所指之詐術亦無關聯性，自無命戊○○提出之必要；另戊○○是否曾委託被告就其另一間○○市○○○路之房屋裝修施工，核與本件系爭工程無直關聯性，亦與被告是否有檢察官所指之詐術無涉，且被告迄未陳報該工班之姓名、住居所等年籍資料，自無從傳喚亦無傳喚之必要性，附此敘明。
五、綜上所述，檢察官所舉前開證據，不足使本院達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，且未能再提出證明被告涉有上開詐欺取財犯行之積極證據，並指出調查之途徑及說明其關連性予以補強，整體證明力無從使本院形成有罪之確信。再者，被告雖於收取乙○○、丙○○所交付之上開工程款後，未返還與戊○○，然在無證據足認被告確涉犯檢察官所指上開詐欺取財犯行之情況下，此部分應僅係被告為戊○○處理系爭工程所衍生之債務不履行民事糾葛，又縱本件被告在未施工完成前，即指示乙○○、丙○○開立上開統一發票（二聯式）請領工程款等情有違一般常情，或被告否認犯罪事實所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，依法本應就此等部分為無罪之諭知，然此等部分如認有罪因與前揭起訴並經本院判刑之詐欺取財罪部分，因被告均係利用處理系爭工程之機會，在密切接近之時間所實施，並侵害同一法益，應為接續犯之實質上一罪關係，故就此等部分，爰不另為無罪之諭知。
參、撤銷改判之理由及量刑：
一、撤銷改判之理由：
原審以被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠本件被告僅就關於「門窗工程結構」工程款部分構成詐欺取財罪，然原判決就關於「廚具及系統櫃木作裝潢」、「捲門及零件」之工程款部分，亦認為被告構成詐欺取財罪，容有違誤。㈡、本件被告詐欺取財之犯罪所得為70萬元，因被告已於105 年9 月14日與戊○○成立調解，約定被告願給付戊○○400 萬元等情，倘再宣告沒收或追徵70萬元之犯罪所得，實有過苛之虞，無必要宣告沒收或追徵（詳後述沒收敘明部分），原判決仍諭知沒收或追徵，容有未洽。被告上訴意旨，雖執陳詞，否認犯罪，並無理由，業如前述；至被告上訴意旨，認不應再諭知沒收上開犯罪所得70萬元部分，則有理由。原判決既有前述違誤，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。
二、量刑：
審酌被告利用與戊○○因交往所生之信賴關係，在取得受託處理系爭工程機會後，竟以預付工程款為由詐取工程款，金額達70萬元，被告所為實有不該；被告雖於偵查及原審坦承犯行，然於本院審理時翻異先前之自白，矢口否認犯行，難認犯後態度良好；又被告雖已於105 年9 月14日與戊○○成立調解，並約定被告願給付戊○○400 萬元等情（詳後述沒收敘明部分），惟被告嗣僅給付部分款項，並未按期如數給付，另兼衡被告之品性、犯罪手段、與被害人之關係，及被告自陳高職工商畢業之智識程度，已婚，配偶因車禍而受禁治產宣告，另育有3 名未成年子女，母親已退休，父親罹患惡疾之家庭生活狀況（見原審卷第42頁），並有被告提出之戶籍謄本、診斷證明等件（見原審卷第63-75 頁）在卷可稽。復審酌被告為本案犯行時，既與戊○○交往，在感情上明顯有不忠於其配偶之情況，詐得之金錢亦非全用於維持自己家庭成員生活所需（見原審卷第42頁），暨參酌告訴人、告訴代理人以及檢察官之意見等一切情狀，量處被告如主文欄第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。三、沒收敘明部分：
㈠、被告行為後，刑法於104 年12月17日增訂第38條之1 條文，其中第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第3 項規定「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」、第38條之2 第2 項規定：「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法比較。
㈡、被告為本件詐欺取財犯行，自甲○○所取得戊○○給付之工程款70萬元，為其犯罪所得，固應依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。惟因被告與戊○○因系爭工程糾紛，已於105 年9 月14日成立調解，約定被告願給付戊○○4 百萬元，給付方法：自105 年10月15日起至全部清償完畢止，按月於每月15日前各給付2 萬元，如有1 期未按時履行視為全部到期等情，有臺灣臺南地方法院105 年9 月14日105 年度南司調字第284 號調解筆錄（見他卷第30頁）在卷可稽，復經本院依職權調閱臺灣臺南地方法院105 年度南司調字第284 號工程款糾紛聲請調解案卷查明屬實，且上開調解筆錄依法得為民事強制執行名義，戊○○復曾據該調解筆錄聲請強制執行被告之財產乙節，有臺灣臺南地方法院106 年10月2 日南院崑106 司執亮字第91702 號債權憑證（見本院卷第97頁）存卷足參，堪認再就上開犯罪所得70萬元宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，自無必要宣告沒收或追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪欣昇聲請以簡易判決處刑，檢察官柯怡怜到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃鋕偉
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。