臺灣高等法院 臺南分院109年度上易字第191號

• 裁判案由: 竊盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 109 年 05 月 29 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　109年度上易字第191號上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度易字第1422號中華民國108 年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第14418 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與鄭文仲（業據臺灣臺南地方法院判處應執行有期徒刑7 月，如易科罰金，以新臺幣《下同》1 千元折算1 日確定）共同基於行使偽造特種文書及意圖為自己不法所有之攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於民國108 年8 月14日10時許，在臺南市安南區某公園，由甲○○將其所購得偽造之機車車牌「000-000 」1 面，懸掛在不知情之曹詩湘所有之車牌號碼000-0000號重型機車上（下稱A車）而行使之，足以生損害
於車牌號碼「000-000」號車牌之原使用人及公路監理機關
對於車籍資料管理之正確性。之後由鄭文仲騎乘A車搭載甲
○○行駛在市區街道，共同尋找作案目標。迨於同日11時5
分許，行經臺南市○○區○○路0 段000 ○0號前時，見駕駛
車牌號碼0000-00自用小客車（下稱B車）之乙○○下車購物，乃由鄭文仲騎乘A車在前方把風，由穿戴黑色手套1雙之甲○○下車並持其所有客觀上可作為兇器使用之螺絲起子1把
，擊破B車車窗（毀損部分，未據告訴）後，伸手進入車內
竊取B車內乙○○所有之藍色手提包1只（內含身分證、汽機車駕照、信用卡4張、存摺、公司大小章、SONY牌手機、6千元等財物），得手後，搭乘由鄭文仲騎乘之A車離去。嗣經
警據報並調閱路口監視器錄影畫面，於同日16時許，在臺南市○○區○○路0段000號前，攔獲逮捕甲○○、鄭文仲，並扣得上開偽造車牌1面、黑色手套1雙、螺絲起子1把、竊得
贓款6千元等物，而查悉上情。
二、案經乙○○訴由臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第112-113 頁），另上訴人即被告（下稱被告）甲○○未於本院審理期間到庭或於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、被告甲○○於本院審理時，經合法傳喚未到庭。惟上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱（見警卷第6-12頁；108 年度偵字第14418 號卷《下稱偵卷》第13-15 頁；原審卷第76、81頁），核與證人即共犯鄭文仲（見警卷第17-19 頁；偵卷第19-22 頁；原審卷第76、81頁）、證人即告訴人乙○○（見警卷第20-22 、23-25 頁）陳述之情節相符，並有臺南市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、臺南市政府警察局第三分局安南派出所陳報單、受理刑事案件報案三聯單、現場及相關照片《含監視器錄影畫面翻拍照片》、車輛詳細資料報表（見警卷第26-54
、65-67 頁）、彩鴻實業有限公司108 年10月5 日彩字第1081005001號鑑定回函（見偵卷第73頁）等在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑部分：
㈠按刑法第2 條第1 項關於從舊從輕主義之規定，係於行為後法律有變更者，始有適用。所稱「行為後法律有變更」，雖包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更，換言之，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前、後法律所定要件有無不同而斷。但若新、舊法之條文內容，縱有所修正，然其修正，係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅單純屬文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人者，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院107 年度台上字第4347號判決意旨參照）。經查，本件被告於行為後，刑法第212 條業經修正，並經總統於108 年12月25日公布施行，於同年月27日生效，修正前刑法第212 條原規定：「偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。」，修正後刑法第212 條規定：「偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以下有期徒刑、拘役或9 千元以下罰金。」，上開修正後條文雖將法條所定之罰金刑數額提高，惟修正前刑法第212 條規定係於24年1 月1 日修正公布，於同年7 月1 日施行，本應適用刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定，將罰金刑數額提高為30倍，亦即修正前刑法第212 條實際上罰金刑最高額亦均為9 千元，與修正後無異。基於上開說明，刑法第212 條修正前、後之實質內容均無不同，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後之刑法第212 條規定，先予敘明。㈡按汽車牌照為公路監理機關所發給，固具有公文書性質，惟依（修正前）道路交通安全規則第12條（現行條文為第8 條）規定，汽車牌照僅為行車之許可憑證，自屬於刑法第212
條所列特許證之一種（最高法院63年台上字第1550號判決意旨參照）。次按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判決意旨參照）。查本件扣案且為被告犯上揭竊盜犯行時所攜帶並使用之螺絲起子，依卷附查獲物品照片觀之，屬質地堅硬之金屬製材質，前端亦有尖銳狀設計（見警卷第35頁），客觀上自足以對於人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，自屬兇器無疑。㈢是核被告所為，係犯刑法第216 條、第212 條之行使偽造特種文書罪，及同法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。被告甲○○與共犯鄭文仲就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告所為之行使偽造特種文書及攜帶兇器竊盜2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告甲○○前因（甲）竊盜等案件，經原審裁定減刑後應執行有期徒刑11年3 月確定，於91年2 月4 日入監執行，95年9 月29日假釋出監；嗣因撤銷假釋後應執行殘刑3 年11月又3 日，刑期起算日期為100 年4 月8 日，指揮書執畢日期為103 年11月30日（原臺灣桃園地方檢察署100 年執助壬字第1021號執行指揮書記載執畢日期為104 年3 月10日，因累進縮短刑期80日，至103 年11月30日執行完畢。原審認此部分執畢日期為104 年3 月10日，容有誤會，然因不影響被告累犯之認定，爰由本院予以更正）。又因（乙）竊盜等案件，經法院裁定應執行有期徒刑4 月6 月確定，而上開（甲）部分之殘刑、（乙）部分之罪接續執行，於106 年11月27日假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則被告所犯上開（甲）、（乙）之罪係由檢察官各別簽發執行指揮書接續執行，自屬得各別獨立執行之刑，其中（甲）罪之殘刑已於上開核准假釋前之103 年11月30日執行期滿，自應認上開（甲）罪已執行完畢，則其於徒刑執行完畢後，5
年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，且前案同為竊盜犯行，顯見被告未能改正其竊盜惡習，且對刑罰反應力較為薄弱，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。三、原審認被告罪證明確，適用刑法第28條、第216 條、第212
條、第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段等規定，並審酌被告於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且表示願意賠償被害人之車窗修復費用，經被害人告知渠等可將欲賠償之車窗修復費用3 千元加以捐獻後，被告與共犯鄭文仲已捐款3 千元予新北市林口區公所等情，有原審電話紀錄及領據在卷可參，及被告係小學肄業、擔任技術員等工作、曾與妻子公證結婚但未辦理結婚登記、已與妻子分開、三名子女由妻子撫養之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4 月、8 月，及就有期徒刑4 月部分諭知易科罰金之折算標準。且說明：扣案如附表編號1 、2 、3 所示物品，均係被告所有，且均係供犯前開犯行所用之物，均依刑法第38條第2 項前段規定沒收。再者，被告所竊物品均經告訴人領回，依刑法第38條之1 第5
項之規定，自不予宣告沒收之。又其餘扣案物品，均與本案犯行無涉，均不予宣告沒收之。經核原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：⑴伊持以竊盜所用之螺絲起子屬機車之基本工具，原審認定係兇器，尚有不當；⑵被告犯後已有悔悟之心，積極省思己過，目前擔任業務員，有3 名未成年子女需扶養，請求鈞院從輕量刑云云。然查：⑴按刑法第321
條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判決意旨參照）。查被告持以為本件犯行之螺絲起子1 支，係金屬材質，有照片在卷可查（見警卷第35頁），堪認客觀上係屬足以傷害人之生命、身體之器械，為具有危險性之兇器，被告持以為本件竊盜犯行，自係犯刑法第321
條第1 項第3 款攜帶兇器加重竊盜罪，均如前所述，被告認該螺絲起子係機車的基本工具，應不構成兇器云云，顯與最高法院判決就刑法第321 條第1 項第3 款所指「兇器」之認定標準不符，是被告上開所辯自無足採。⑵按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告犯後態度等情由，業經原審量刑時予以斟酌，業如前述。被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，亦難認允洽。綜上所述，本件被告之上訴並無理由，應予駁回。
五、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蘇烱峯提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日附表：
┌───┬──────────────────────┐│編 號│扣 案 物 名 稱 │├───┼──────────────────────┤│ 1 │偽造車牌1面（車牌號碼000-000） │├───┼──────────────────────┤│ 2 │螺絲起子1把 │├───┼──────────────────────┤│ 3 │黑色手套1雙 │└───┴──────────────────────┘附錄本案論罪科刑部分：
中華民國刑法第212條
（偽造變造特種文書罪）
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第321條
犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以
上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。