臺灣高等法院 臺南分院109年度上易字第6號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 109 年 07 月 16 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　109年度上易字第6號上　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官
被　　　告　江紹誠

選任辯護人　蕭萬龍律師
林庭誼律師
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院108年
度易字第667號中華民國108年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第11852號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣王慶祥、宋照濱、陳俐婷、陳婉芸（原名陳品璇，下均稱陳品璇）與其他股東合資新臺幣（下同）320萬元成立慶興餐飲有限公司（下稱慶興公司），為臺東「
原生園餐廳」加盟店，約定股東每個月開一次會，於民國
105年9月13日起，在臺南市○區○○○路0段000號「德安百貨」14樓，經營「原生園餐廳」（下稱臺南「原生園餐廳」），王慶祥、宋照濱分別任職董事（即負責人）、總經理，均未支薪，其他股東有空亦均義務幫忙未支薪，生意尚可維持。於105年10月間，公司股東改組（蔡金蟬40萬元、被告
江紹誠5萬元、陳俐婷40萬元、張明亮160萬元、經理兼任會計陳品璇35萬元、陳壽安40萬元），王慶祥、宋照濱退出股東，改由新股東蔡金蟬擔任負責人（董事）未支薪，宋照濱則於105年10月12日，依王慶祥事前之命，將總經理職務所
掌管之公司帳冊（含員工21名薪資名冊，可看出王慶祥、宋照濱未支薪）、存摺（現金80萬餘元）、印章交與接任總經理之江紹誠，股東間同意被告支領車馬費，實報實銷。詎被告明知公司可資周轉之現金及每月營運狀況，實無能力支付高薪與自己，竟意圖為自己不法之所有，未經負責人蔡金蟬同意，擅自決定每月支薪8萬元及每月房屋租金津貼6000元
（每月房屋租金津貼6000元以雜項支出方式報帳），以此方式侵占公司款項。嗣105年12月底，股東開會時，被告則未
列出員工薪資明細及6000元月租津貼，而以公司薪資總支出方式列出成本計算及成本分析表，交予在場其他股東，陳俐婷、蔡金蟬、陳壽安3人發覺人事費用過高，始知悉被告每
月支薪8萬元及房屋津貼6000元一事，蔡金蟬質問被告，未
獲答覆。蔡金蟬旋於106年1月19日退出負責人，改由被告任負責人。106年3月間，股東開會時將被告薪資改為2萬元，
106年4、5月間，被告要求股東增資，其他股東未答應旋即
停業。被告自105年10月13日起至106年3月底止，未經其他
股東同意，每月支薪8萬元，合計侵占慶興公司45萬1613元
；又自105年11月起至106年5月，未經其他股東同意，由慶
興公司支付其每月房屋租金津貼6000元，合計侵占慶興公司4萬2000元。因認被告上開所為，係犯刑法第336條第2項之
業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第161 條第1 項、第301 條第1 項分別定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，所提直接或間接證據倘不足為有罪之積極證明，或所指證明方法無從說服法院達通常一般人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於無罪推定原則，更不必有何有利證據，即應為有利被告認定之無罪諭知（最高法院92年台上字第128號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯上開犯行，無非以：
㈠被告供承未經其他股東同意，自105年10月13日起至106年3
月底止，每月支薪8萬元，及自105年11月起至106年5月止，每月向慶興公司支領房屋租金津貼6000元。
㈡依卷附被告偵訊庭呈之原生園-德安店105年10月、11月、12月工資表、食材成本及管銷成本表（他卷177-191頁）之記
載，被告每月支薪8萬元及支領房屋津貼6000元。
㈢慶興公司先前董事王慶祥、總經理宋照濱均未支薪。
㈣告發人即慶興公司股東蔡金蟬、陳俐婷、陳壽安、陳品璇均指述被告每月支薪8萬元及向慶興公司支領房屋津貼6000元
，係由被告自行決定，事前未有任何具體徵詢或提出於慶興公司股東會討論；並於偵訊庭呈被告於106年12月股東會開
會時所提供之原生園12月份成本計算、12月份成本分析各1
份（他卷165-166頁），主張被告未將其支薪8萬元及支領房租津貼6,000元列明其上，係有意隱匿上情。
㈤被告之妻張明亮於105年10月22日出資額為160萬元，占總出資額一半，加上被告於106年2月初自陳品璇受讓5萬元股份
，大可於支薪後之105年10月22日股東會時討論表決，或與
股東陳品璇之薪資一併載明於帳面上，然未見此舉，反暗地巧立名目以零用金等名目支應，陳品璇於審理時證述原本以為房屋津貼包含在被告8萬元薪資內，事後才知每月6,000元津貼係從零用金支應，可認被告主觀上確有業務侵占或背信之犯意，為其論據（起訴書「證據清單及待證事實」所載、本院卷406-407頁檢察官論告內容）。
四、不爭事實
被告對於下列事實均不爭執，核與告發人等之指述及證人王慶祥、宋照濱、陳品璇、陳南宇之證述相符，且經原審職權調取慶興公司登記案卷查閱屬實（登記卷15至29、93至105
、145至149、153至157頁），復有卷附宋照濱庭呈之9月份
員工薪資明細（無支付負責人王慶祥、總經理宋照濱薪資之紀錄，他卷93頁）；以及被告庭呈之原生園-德安店105年10-12月工資表（被告於105年10月13日到職，10月份薪資51613元，11月份及12月份薪資均8萬元，他卷177、181、185頁
）可稽，堪認屬實。
㈠慶興公司為「臺東原生植物園」（即臺東「原生園餐廳」）加盟店，於105年7月29日訂立章程，105年8月15日設立登記，資本額320萬元，王慶祥、宋照濱、陳俐婷、田美娟、薛
守芳、陳禹豪6位股東之出資額分別為80萬、80萬、40萬、
40萬、40萬、40萬，選任王慶祥為董事，執行業務並代表公司。慶興公司自105年9月13日開始在臺南市○區○○○路0
段000號14樓德安百貨14樓經營「原生園餐廳」，由王慶祥
擔任負責人、宋照濱擔任總經理，兩人均未支薪。
㈡105年10月中旬，慶興公司股東改組，於105年10月22日原股東薛守芳出資40萬轉由新股東蔡金蟬承受；原股東王慶祥、宋照濱出資各80萬合計160萬轉由新股東張明亮（被告配偶
）承受；原股東田美娟出資40萬轉由新股東陳壽安承受；原股東陳禹豪出資40萬轉由新股東陳品璇承受，選任蔡金蟬為董事，執行業務並代表公司，於105年11月16日變更登記。
慶興公司並自105年10月13日起委由被告經營德安百貨14樓
「原生園餐廳」，負責該餐廳一切業務之執行，並同意支付車馬費予被告，實報實銷，原總經理宋照濱依原董事王慶祥之指示，將「原生園餐廳」帳冊、慶興公司存摺暨印鑑章交予被告保管，公司負責人（董事）蔡金蟬之印章（即小章）則交由股東兼經理陳品璇保管。
㈢慶興公司股東陳品璇出資40萬中之5萬，於106年1月19日轉
由被告承受（被告未實際出資），並選任被告為董事，執行業務並代表公司，於106年2月15日變更登記。
㈣慶興公司章程未訂明董事及經理人之報酬。
㈤卷附被告於106年12月22日偵訊庭呈之原生園-德安店105年
10月工資表、105年11月工資表暨正職薪資名冊、105年12月工資表暨正職薪資名冊（他卷177至185頁），係由在臺南「原生園餐廳」擔任經理之股東陳品璇製作，陳品璇並負責該餐廳之人事、採購業務，故而，陳品璇知悉被告每月支薪8
萬元之事。嗣陳品璇於106年2月間離職，其負責事務由陳南宇接手。
㈥被告未經其他股東之同意，於105年10月13日至106年3月底
，每月支薪8萬元（此段期間共支薪45萬1,613元），並以慶興公司資金支付其於105年11月起迄106年5月在臺南租屋居
住之每月房租6000元，合計42000元。
㈦慶興公司於106年3月召開股東會，將被告薪資改為2萬元，
106年4、5月間，被告要求股東增資，其他股東未答應旋即
停業。
五、被告辯解及本件爭點
㈠被告辯解
訊據被告堅決否認有何業務侵占或背信犯行，並辯稱：
1.被告基於慶興公司前負責人王慶祥之說明，認為慶興公司係臺東「原生園餐廳」負責人陳國雄一言可決之公司，遂與王慶祥一同至臺東與陳國雄討論，因陳國雄表示被告之薪資由被告自行處理，被告方同意接手經營「原生園餐廳」臺南加盟店，並決定由其妻張明亮承受王慶祥、宋照濱在慶興公司之股份。
2.被告事後未積極要求負責人蔡金蟬召開股東會追認被告與陳國雄就被告薪資討論結果，此確係被告思慮未盡周延，然被告自105年10月間接手經營臺南「原生園餐廳」以來，負責
該餐廳外場接待、內場管理協調、餐廳流程建立及業務拓展，每日工作超過10小時，其每月支薪8萬元乃其勞務之對價
，並無顯然過高的情況，被告未曾應允任何人無償為臺南「原生園餐廳」工作，不能以慶興公司先前董事王慶祥或總經理宋照濱曾短暫於105年9至10月無償協助餐廳營運，遽認被告領取上揭勞務報酬即有不法所有意圖，遑論王慶祥、宋照濱二人係在閒暇時至餐廳幫忙，根本不是每日出勤，以渠二人類比要求被告應無償付出，更屬無理。
3.被告居住臺北，遠至臺南工作，每日通勤顯不符效能及經濟成本，被告每月從慶興公司受領房屋津貼6000元，遠低於實報實銷之差旅費用，本係被告職務上之合理決定，此等房租津貼公司亦發放給從臺東前來工作的陳品璇，被告並無獨厚自己的意思，實無不法所有意圖。
4.被告支領之薪資及房屋津貼係慶興公司存於金融機構帳戶內之款項，慶興公司與金融機構間就該款項成立消費寄託關係，帳戶內款項之所有權移轉予金融機構，並與金融機構內其他現金資產混同，慶興公司對金融機構僅取得與其存入金額同等款項之返還請求權，故慶興公司對於其帳戶內款項不具有事實上之持有支配關係，被告以正常之提領程序，提領慶興公司存於金融機構帳戶內之款項，自難認該當於易「持有」為所有之侵占罪構成要件。
㈡綜合上述不爭事實、公訴人之舉證、論述及被告辯解，本件被告是否有公訴人所指業務侵占犯行，其應審酌者為依公訴人所提之證據，是否足以證明被告未經股東會同意或追認，領取上述金額之薪資與房屋津貼，是否有不法所有意圖?
六、本院之判斷
就公訴人引據前揭三㈠至㈢各項論證，均屬被告供承或不爭執之客觀事實，無法僅以推論被告主觀上有不法所有或損害慶興公司利益之意圖；公訴人前揭三㈣至㈤之論證，均係慶興公司其他股東即告發人等之指述內容，性質上多為告發人等對被告行為之主觀認知或評價、推斷，依刑事訴訟法第160 條規定，除非以實際經驗為基礎，否則，不得作為認定被告犯罪之證據。況且，本件告發人等乃被告與其配偶張明亮以外之其他慶興公司股東，與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱，渠等指述即便互核一致而無瑕疵，仍須有其他證據予以補強證明為真實可採，始得採為斷罪之依據。針對被告所為辯解可否採信，析論如下﹕㈠被告供稱：是慶興公司前負責人王慶祥找其接手經營「原生園餐廳」臺南加盟店，王慶祥並帶其至臺東「原生園餐廳」找案外人陳國雄商談由被告接手經營「原生園餐廳」臺南加盟店及被告薪資等情，經核與證人王慶祥證稱：「一開始負責人是我，我做到105 年10月中旬，因為我不想當負責人，問被告有無意願做餐飲業，跟被告去臺東找陳國雄，介紹被告給陳國雄認識，我跟陳國雄說以後公司由被告管理，陳國雄要找我跟被告談被告的薪水，我跟陳國雄說我已經退出了，請他自己找被告談。我們在陳國雄那邊沒有談到被告的薪水問題，是在回程的路上，陳國雄打電話給被告，叫被告趕快進行工作，被告問陳國雄他的薪水怎麼算，陳國雄叫被告自己去處理，當時被告是用擴音，我有聽到陳國雄與被告的對話。（問：為何你們公司員工的薪水要跟陳國雄談？）我們是加盟陳國雄的店，我還在做負責人時，陳國雄的小兒子（指陳禹豪）也是股東。」（他卷152 、155-156 頁）、「當時我跟宋照濱意見不合，兩人都不想要做股東，我就建議把股份賣給有興趣或有經驗的人來經營。我知道被告的工作性質是專門在幫人家經營公司，做專業經理人，就問被告有無意願經營原生園餐廳兼做股東」、「我們是臺東原生園的加盟店，陳國雄不認識被告，所以我帶被告去臺東介紹給陳國雄認識，總共去了兩趟」、「帶被告去找陳國雄之前，沒有把被告介紹給公司的其他股東認識」、「第二趟陳國雄有要邀我談被告的薪水，我要陳國雄自己跟被告談，在陳國雄那邊時沒有談，是在我們回程的路上，陳國雄有打電話給被告，叫被告快點去進行，被告問陳國雄他的薪水要怎麼處理，陳國雄說『你處理，快去進行』。」、「因為我不想要當股東，就將80萬股份無償登記給被告的配偶張明亮，宋照濱80萬股份轉讓予張明亮，是被告向我借款購買股份，後來陳宏翔（隱名股東）有代替被告還我40萬元」、「在轉讓股份給被告之前，有跟陳國雄說，也已經帶被告去臺東找陳國雄了，是在帶被告去臺東之後，才進行股份轉讓之事」（原審卷255-258、259-261、268-270、273-274、278- 282頁）等語一致。且證人即臺東「原生園餐廳」總經理陳國雄亦證稱：被告擔任「原生園餐廳」臺南加盟店的負責人是由他主導，當時蔡金蟬因為農保的關係不能當負責人，就由王慶祥介紹被告來當負責人」、「王慶祥有跟被告一起來臺東找我，就是帶被告來介紹認識，討論被告接手經營原生園餐廳、公司怎麼經營的事」等語（原審卷223-224、234-236、239-
240頁）。故被告辯稱：其係因慶興公司前負責人王慶祥找
其接手經營「原生園餐廳」臺南加盟店，王慶祥帶其至臺東找陳國雄，被告曾詢問陳國雄薪資如何決定，陳國雄告知被告自己處理等情，應有所據。
㈡臺東「原生園」餐廳總經理陳國雄，對於加盟之慶興公司營運與董事人選，確有實質影響力，被告依其指示自行依自身工作時數、內容決定薪資與房租津貼金額，應無不法所有或損害公司利益之意圖
1.雖陳國雄證述其後來才知道被告支薪這件事，沒有人決定被告可領8 萬元這件事云云（原審卷238 頁）。惟依其證述有關慶興公司股權運作之情形（原審卷220、225、228-234、
244至248頁），可知慶興公司係在其安排下找宋照濱及王慶祥所成立之公司，目的是為了在臺南經營「原生園餐廳」加盟店。公司成立時股東陳禹豪（陳國雄之子）之出資額是由陳國雄所提供，股東陳俐婷則是為了增加投資人信心而由陳國雄找來的出資人。之後王慶祥與宋照濱產生經營爭議要退資時，接手經營的股東除了張明亮（被告配偶），及原本即是陳國雄找來的股東陳俐婷外，其餘接手的股東蔡金蟬（董事）、陳壽安、陳品璇（陳國雄女兒）均是陳國雄找來的股東。最後當蔡金蟬因農保問題無法擔任公司董事時，並是由陳國雄與被告協調，由被告擔任慶興公司董事，且在陳國雄安排下、未實際出資，即由陳國雄之女陳品璇名下轉讓5萬
元出資給被告，讓被告能擔任慶興公司的董事，此與王慶祥之證述相互符合（原審卷253-255頁）。陳國雄復明確表示
加盟業主對於加盟店的董事任免並無權責（原審卷229頁）
。綜上各情，慶興公司為臺東「原生園」餐廳之加盟店，陳國雄雖為臺東「原生園」餐廳總經理，但其加盟模式，並非讓加盟店完全獨立，透過其子女入股之方式，尚可參與加盟店之營運，故陳國雄對加盟店慶興公司之出資者及董事任免均可掌控，且有影響力，顯非僅屬基於加盟關係，陳國雄個人對慶興公司之經營與董事人選，確實具有實質的影響力，並非無據。
2.陳品璇受讓陳禹豪40萬股份前，在慶興公司擔任經理所取得薪資（他卷177 頁工資表所載），實係陳國雄與王慶祥、宋照濱等人直接洽談即為決定，並未經過慶興公司股東會決議，此經陳國雄、陳品璇證述明確（原審卷226 、292-293 、300 頁）；又之前身為慶興公司負責人的王慶祥欲將出資及管理權轉讓給被告時，係不辭千里遠赴臺東與陳國雄討論，而非召開股東會與其他股東開會討論等情，益見陳國雄對於慶興公司的實質掌控力。
3.綜上，被告對於慶興公司原本內部關係並不清楚，在公司前負責人王慶祥的引導及陪同下，遠赴臺東找加盟業主「原生園餐廳」總經理陳國雄討論接手經營臺南加盟店及被告薪資之事，在此情形下，一般人均會認知，王慶祥要邀其經營上述加盟餐廳及其薪資問題，既須遠赴台東告知並請示加盟業主之總經理陳國雄，則陳國雄應係實質有權決定慶興公司人事、員工薪資之人，且被告確實專職經營「原生園」餐廳臺南加盟店，其受領薪資亦與「付出勞務受領薪資」之一般事理無違。足見被告辯稱：是因對慶興公司有實質影響力的陳國雄同意其可自行決定薪資報酬，才決定遠從臺北到臺南接手經營「原生園餐廳」，從來不曾應允任何人無償為臺南「原生園餐廳」工作乙節，並非無稽。被告基此判斷，依其自身工作時數、內容決定薪資數額，在無證據證明被告所決定之薪資數額，與其付出之勞務顯不相當之情況下，不能徒以被告疏未召開股東會追認其與陳國雄討論之薪資內容，或其他股東（出資額僅占半數）事後因餐廳營運狀況不佳對被告所領薪資數額產生質疑，即遽指被告領取勞務報酬必定出於不法所有或損害公司利益之意圖。
㈢雖慶興公司為有限公司，依公司法第108 條第4 項準用同法第49條規定，執行職業股東，除有特約外，不得向公司請求報酬。然此僅係規定執行業務股東，向公司請領報酬必須有特約，且公司法第29條第1 項第2 款規定，公司得依章程定經理人，其報酬經有限公司股東過半數決議定之，可見有限公司經理人係以有償為原則，執行業務股東雖以無償為原則，但並非依法完全不得向公司請領報酬。況被告從未應允任何人無償為臺南原生園餐廳工作，依王慶祥前揭證述，被告非僅出資成為慶興公司之股東，而是受王慶祥所邀，獲得對慶興公司運作有影響力之加盟業主陳國雄認可，以專業經理人之身分經營「原生園餐廳」臺南加盟店，不論其與臺南「原生園餐廳」間係成立僱用或委任關係，其有實際工作之情，既經該餐廳經理陳品璇、員工羅穎臻、接任陳品璇職務之陳南宇一致結證在卷（原審卷299、303、365-368、373-375頁），受領薪資或報酬本屬當然之理，自難以被告受領薪資即認其有何不法所有或損害公司之意圖。又慶興公司不曾開會議決慶興公司經理人不得受領報酬，且任職臺南「原生園餐廳」經理的股東陳品璇亦未經股東會決議，而係由陳國雄與王慶祥、宋照濱談妥即領取報酬，此經陳國雄、王慶祥、陳品璇一致證述明確（原審卷242、264、289、292- 293、
296頁），可見專門任職臺南「原生園餐廳」經理之慶興公
司股東陳品璇可領取薪資，且未經該公司股東會同意，而僅係由陳國雄與當時負責營運之王慶祥、宋照濱談妥即可，慶興公司有關股東薪資領取，並未遵循公司法相關規定經股東會同意。而係由實際經營者自行處理。陳品璇既未經股東會同意即可領取報酬，並非出於不法所有意圖，何以同係專職任經理人之被告領取報酬，即有不法所有意圖？故不能僅以被告受領薪資未經股東會決議之程序瑕疵，即認其有刑事犯罪之不法所有意圖，進而對被告為不利之認定。雖告發人等又以陳品璇當時屬調派人員，仍屬臺東總公司員工，其薪資與房屋津貼是給付給總公司後，總公司再轉付給陳品璇，與被告不同（本院卷17頁），然此係加盟店與加盟業主間關係，對加盟店而言，陳品璇與被告既同為慶興公司股東，且時任臺南「原生園餐廳」經理，為該餐廳員工，亦受領慶興公司支付之薪資，與被告實無區別，自不能事後以加盟公司與總公司間拆帳關係，而對被告為不利之認定。至於慶興公司之前董事王慶祥、總經理宋照濱雖曾短暫（105年9月至10月）無償協助餐廳營運，然而渠二人於上開協助期間，仍分別擔任其他公司總經理及工會理事長之職務，此據陳國雄及王慶祥陳述明確（原審卷249、264-265頁），渠二人不論是如同王慶祥所證述，因沒有每天至餐廳工作而不支領薪資，抑或是因無法全職在慶興公司付出而同意不支領薪資，均屬渠二人之自由，且不影響渠二人之生計。然慶興公司並未曾決議經理人不得從公司支領薪資，已如前述，自無理由因渠二人之個人意願，而強令實際全職在慶興公司工作的被告也不得領取薪資。告發人等固稱其他公司股東來幫忙也沒有支領薪水，姑不論所謂其他股東來幫忙的時間是否能與一般受雇人員的工作時間相當，然依王慶祥所述，股東田美娟、薛守芳如果有去支援或幫忙，是依照工讀生的時薪領薪水（原審卷267-268頁），可知所謂股東到餐廳幫忙不過是渠等工作
閒暇時之行為，根本不是全職提供勞務，自不能據此要求全職擔任慶興公司經理人之被告不得領取薪資？況且，連偶爾至餐廳支援的股東都可支領時薪，何以全職在餐廳工作之被告不能支薪？此種說法顯不合理，亦不能將慶興公司原本應支付的薪資，當作公司之損害，而遽予推論被告有損害公司利益之意圖。
㈣陳國雄及告發人等均證稱：慶興公司同意支付車馬費予被告，被告既係從臺北至臺南經營餐廳，也確實在餐廳工作，被告從慶興公司支領每月6000元之房屋津貼，對比臺北至臺南每日通勤之交通費，顯然被告每月領取的房屋津貼6000元實遠低於每日往來臺北、臺南通勤所生的交通費用，難認慶興公司因為支付被告房屋津貼而受有損害。又一樣從臺東至臺南工作的陳品璇，慶興公司亦給付陳品璇住宿津貼4000元（原審卷295-296頁陳品璇證述及他卷181、185頁正職薪資名
冊之登載）；另觀卷附7月28日至9月21日慶興公司零用金支出表（他卷121頁），慶興公司亦支付每月6500元住宿費及
水電費1000元補貼給餐廳廚師；再徵以被告10月13日到職前，其他慶興公司同事的薪資發放方式，慶興公司內場陳志榮除了領取內場職員10月份的薪資38825元（他卷177頁）外，於10月10日慶興公司亦支出「志榮住宿」7500元（他卷第191頁），足證慶興公司確有支付遠到臺南工作的員工住宿津
貼之慣例，被告向慶興公司支領每月房屋津貼6000元，並非獨厚自己，難認有何不法所有之意圖。陳品璇雖又稱被告所受領薪資應包含住宿津貼，但其自己所領取之薪資結構，本即包括薪資、專業加給以及住宿津貼（他卷181、185頁陳品璇製作之正職員工薪資名冊），三者本屬不同給付項目，參以前揭慶興公司其他員工之住宿津貼均記載於零用金（或流水帳）帳目內，而非與薪資明細記載於同一帳表內，可知慶興公司顯然是將薪資與住宿津貼分做二個給付項目，陳品璇所謂被告薪資應包含住宿津貼乃其個人說詞，不足為被告不利之證明。
㈤慶興公司正職員工薪資名冊係由股東陳品璇明確記載被告每月所領取之薪資，係公司平常就會製作的表冊，客觀上可供查看，且被告領取之薪資，也是陳品璇蓋用蔡金蟬交付其保管之慶興公司負責人小章，交由被告領款支付，此業經陳品璇證述明確（原審卷287-292 頁），被告顯然沒有要隱匿自己所領取薪資之意甚明，檢察官所謂被告有意隱匿上情云云，與客觀事證不符，難以憑採。
㈥被告接手餐廳的經營以來，餐廳的營業績效從被告接手前的105 年9 月26日、10月11日合計收益242148（即169759＋72389 ），到被告接手經營後的10月25日、11月10日合計收益881487（即475429＋406058），到11月25日、12月12日合計收益574139（即317033＋257106) ，到12月26日、106 年1
月10日合計收益782114（即403207＋378907) ，此有被告提出之慶興公司台北富邦銀行帳戶存摺明細存卷可考（原審卷121-129 頁），是被告接手經營迄蔡金蟬召集股東改組後之第一次股東會（106 年1 月19日），慶興公司的營業績效尚佳，並無檢察官依憑告發人等片面指述所稱之公司可資周轉之現金及每月營運狀況實無能力支付被告薪資的情況，檢察官以此推論被告有不法所有或損害公司利益之意圖，顯然欠缺證據支持，不可憑採。
㈦綜上所述，檢察官所舉全部證據，除有利害關係之告發人等不利於被告之指述外，其餘均僅能佐證被告不爭執之事實，並無法因此即為對被告不利之證明，而檢察官所舉告發人等片面不利於被告之指陳，不能作為採憑認定被告犯罪之唯一證據，且無其他補強證據足以證明告發人等片面指述之可信性，已達客觀上不致令人懷疑之確信程度，而被告所辯復有依據，且與客觀事實相符，自屬不能證明被告犯罪，應為無罪判決諭知。
七、上訴說明
㈠原審以被告犯罪不能證明而為其無罪之諭知，本院核其認事用法並無違誤。
㈡檢察官上訴意旨略以：⑴陳國雄非慶興公司股東，如何可決定慶興公司執行業務股東即被告薪資，且被告年已50餘歲，接下工作前對於薪資與工作內容是否相符，應會自行斟酌，何以會迂迴詢問外人即陳國雄，原判決對此之理由說明應有不備。⑵證人陳品璇自始自終非慶興公司執行業務股東，依公司法第108 條第4 項準用同法第49條規定之反面解釋，陳品璇受領慶興公司薪資、房屋津貼，與被告身為慶興公司負責人及執行業務股東，依公司法及慶興公司章程規定，應經股東會決議始得領取薪資不同，被告自行決定薪資與房屋津貼金額，顯具不法所有意圖，原判決此部分認定亦有不當。⑶被告薪資及房屋津貼金額均由被告個人決定，事前未徵詢或提出股東會討論，且被告與其配偶之股分佔公司總出資額一半，被告大可在被告受任職後數日，即105年10月22日之
慶興公司股東會時提出，或者在其與陳品璇共同支配該公司帳戶進出之數月期間，將薪資及津貼彰顯於帳面上或知會股東，被告未為上述舉止，反暗地以零用金項目支應，應有業務侵占之主觀犯意，原判決僅以被告任職期間有勞務支出即認定被告無業務侵占之主觀犯意，似嫌專擅。原判決未斟酌上情，諭知被告無罪，其認事用法顯有疏漏，請求撤銷原判決，依法另為適當之判決。
㈢本件被告依公訴人所提出之證據尚無法證明被告業務侵占犯行達一般人可確信其為真實之程度，已如前述。檢察官前開上訴意旨，並未提出足以影響原判決之新事證，僅就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，持己見為不同之評價。經查：
1.陳國雄固非慶興公司股東，但其係慶興公司欲經營之臺南「原生園餐廳」之加盟主臺東「原生園餐廳」總經理，透過子女入股慶興公司，對於慶興公司運作有一定影響力。加以慶興公司前負責人王慶祥邀被告出面經營臺南「原生園餐廳」時，二度帶被告前往臺東見陳國雄，第一次介紹雙方認識，並告知陳國雄日後餐廳由被告管理，第二次則是陳國雄要找其與被告談被告薪水，王慶祥始第二次帶被告前往臺東見陳國雄，回程中，被告在電話中問陳國雄薪水如何算，陳國雄叫被告自己處理，故陳國雄形式上雖與臺南「原生園餐廳」無關，但實質上其不僅係加盟主，且透過子女入股慶興公司，可影響慶興公司運作。同時，王慶祥邀被告出面管理餐廳，尚帶被告至臺東告知陳國雄等情，均經本院一一詳述如前，原審亦對何以據此認定陳國雄對慶興公司營運有實質影響力，詳加論述，檢察官上訴主張以原判決對此部分認定，理由不備，應無理由。
2.按公司法第29條第1項前段就有限公司得置經理人，其報酬
，明定應經該公司股東過半數同意；而有限公司執行業務股東，依公司法第108條第4項準用同法第49條規定，除有特約外，以無償為原則，因此，有限公司之經理人得受領報酬；執行業務股東則以無償為原則，但非謂有限公司執行業務股東，不得向公司請領報酬。查被告專職擔任臺南「原生園餐廳」之管理，其受領薪資、房屋津貼為其付出勞務對價，且依王慶祥證述，被告自行決定薪資、房屋津貼等項，均係在接任公司經營前，由加盟主陳國雄於電話告知，並非被告恣意而為。另被告於105年12月13日開始管理臺南「原生園餐
廳」餐廳前，尚非慶興公司股東（其於106年1月19日始受讓陳品璇出資之5萬元，於106年2月15日變更登記），故於105年10月22日，被告尚非該公司股東，並無不得執行業務股東受領薪資問題。且其既非股東，亦無法以股東身分將其薪資議案提出討論，故不能以被告未於105年10月22日將其薪資
提出討論，即認其有業務侵占之不法所有意圖，檢察官以此推認被告有不法所有意圖，並據以指摘原判決不當，應無理由。
3.同係公司股東之陳品璇薪資，亦係由陳國雄出面與當時負責臺南「原生園餐廳」經營之宋照濱、王慶祥談妥即領取，加盟主陳國雄確實參與慶興公司營運，且具影響力，而有關股東領取薪資部分，該公司並未曾有開股東會決定之先例，反有由陳國雄與當時公司負責經營者談妥即支付之先例，而不論陳品璇是否係加盟主派至加盟店協助訓練，其當時既為慶興公司股東，且專職在臺南「原生園餐廳」任職，此與被告狀況並無不同，故二者應為相同評價，因此不能僅因被告受領薪資未經股東決議、未知會股東等公司治理瑕疵，即認定被告確有業務侵占之主觀犯意；況慶興公司按月支付被告8
萬元及房屋津貼6千元，均經陳品璇於「原生園-德安店月工資表暨正職薪資名冊」記載記載清楚，雖支付之名目有別，但慶興公司股東或陳品璇透過該薪資名冊，對於被告按月領取上述薪資與房屋津貼均可清楚知悉，被告並無何隱匿其按月受領薪資與津貼之情況，實難認被告有何巧立名目領取薪資不法所有意圖。是以，檢察官以前開是由上訴主張原判決不當，應無理由。
㈣綜上，本件檢察官所指被告涉犯業務侵占犯行，其訴訟上證明程度尚有不足。檢察官以前開理由指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳瑞堯提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日刑事第一庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日