臺灣高等法院 臺南分院109年度上易字第60號

• 裁判案由: 業務過失傷害
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 109 年 03 月 24 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 109年度上易字第60號上　訴　人
即　被　告　高涂素卿

選任辯護人　邱創典律師
邱皇錡律師
丁詠純律師
上列上訴人因業務過失傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院107年
度易字第602號中華民國108年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第6141號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
高涂素卿無罪。
理 由
一、公訴意旨以：被告高涂素卿係祥瑞企業社所僱用，派駐在址設嘉義市○區○○路000號衛生福利部嘉義醫院（下稱嘉義
醫院）附設護理之家（下稱嘉醫護理之家）之照顧服務員，負責對於居住於嘉醫護理之家9樓之住民為翻身、洗臉、換
尿布、灌食等非醫療護理性質之照顧服務事項，為從事業務之人；其於民國106年6月28日（起訴書誤載為27日）凌晨3
時30分前某時，在嘉醫護理之家9樓，為其負責晚班照護之
27之2號病床住民即告訴人何洪寶珠（已歿）翻身，該時原
應注意何洪寶珠因年老臥床半年，無法自行行動或翻身，故其四肢、骨骼有所僵直退化，甚至有骨質疏鬆之情形，是為其翻身或照料時應特別注意，在於其四肢彎曲時，倘未有任何預防措施，應勿逕將四肢拉直，以避免造成骨折等照護常規；而依其早於99年即考取照顧服務員證照、同年開始擔任照護服務員之專業及經歷，並無不能注意之情事，於為何洪寶珠翻身時，見有右腳屈曲，竟疏未注意前開應注意之常規，而貿然將何洪寶珠右腳拉直，致何洪寶珠受有右側脛腓骨幹閉鎖性骨折及疑似右側股骨轉子間骨折等傷害。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。
三、查被告係祥瑞企業社所僱用，派駐在嘉醫護理之家擔任照顧服務員，負責對於居住於嘉醫護理之家9樓之住民為翻身、
等非護理性質照護，於106年6月28日凌晨，在9樓27之2號病床照護告訴人時，發現告訴人腿部骨頭異常，經通知護理師謝孟鴒後，發現骨折情形，遂送醫診治，發現受有右側脛腓骨幹閉鎖性骨折及疑似右側股骨轉子間骨折之傷害等情，經被告自白在卷，並經證人謝孟鴒結證在卷，並有祥瑞企業社107年1月31日祥管字第10701002號函、106年6月份被告班表、嘉義醫院107年2月13日嘉醫歷字第1070000129號函暨附件病歷、診斷證明書（他字卷第18、26-140頁、原審卷第167
頁），互核相符，堪先認定。
四、公訴人認被告拉直告訴人右腳成傷、且有過失等情，要以被告前後之供述、告訴代理人之指訴、證人謝孟鴒之證述、護理書面及相關鑑定為據（詳後述）；訊據被告固坦承於前開時、地照顧告訴人何洪寶珠過程中，發現告訴人骨折，惟堅詞否認業務過失傷害犯行，辯稱：(一)我沒有把腳拉直，她的腳本來就是彎曲的，我要幫她蓋棉被時，我就看到腳怪怪的；並無拉直告訴人之腳，亦無告訴護理師將告訴人的腳拉直；（二）伊均有小心照護，並無過失等詞為辯。
五、公訴人認被告拉直告訴人之右腳乙節，綜合檢察官之前開舉證，遞論述如下：
(一)告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎；查：告訴代理人田欣永律師於偵查中轉述陳稱：「告訴人家屬詢問告訴人其傷害是如何形成，告訴人點頭表示是被告造成的，至於是什麼樣的動作造成的不清楚。」（交查卷第33至34頁），惟既係點頭表示，自無詳述傷勢形成過程之可能；況告訴人因氣切不能接受訊問，為證人即告訴人之女何璻娟陳明在卷（原審卷第42頁），且依告訴人嘉醫護理之家病歷入院護理評估表記載（他字卷第27、28頁），告訴人於105年12月29日入院之時，已食胃道切除而氣切
，互核可明；準此，告訴人點頭表示之外，無從詳述過程；則告訴代理人轉述告訴人點頭表示傷勢係被告造成云云，與客觀事證不符，顯有瑕疵可指。
(二)被告之供述，或因時日久遠，或囿於記憶，前後稍有不一，倘其主要情節並無不同，仍不得遽以前後歧異而為不利認定；就證人謝孟鴒有無詢問被告是否曾有拉直告訴人腳之動作乙節，於偵查中並未提及此節（交查卷第33至34頁），而於原審迭次供述如下：(1)被告於107年9月17日供稱：「我要
幫她蓋棉被時，我看到她的腳怪怪的，我就跑去找護士，跟她說告訴人的腳怪怪的，她就過來看，我是跟她說我幫告訴人翻身，膝蓋放個小枕頭，我沒有跟她說我幫告訴人拉腳，我絕對沒有拉告訴人的腳，可能是她誤解我講的」等語（原審卷第41頁）；(2)於原審108年9月30日供稱：「我跟謝孟
鴒講說何洪寶珠的腳怪怪的，叫她過來看一下，她一下就跟我過來，當時我找到謝孟鴒時，她剛好在22號病房的走道，我是在走道跟謝孟鴒講的。」、「（對於謝孟鴒證稱，她用手去摸何洪寶珠有摸到骨頭突出來，她有問你怎麼會這樣，你說因為何洪寶珠的腳是屈起來的，你下意識想要把她拉直，當時沒有想那麼多，就變成這樣，她說的是否實在？）我沒有這樣跟她講，我顧的那區病人腳都是屈的，我不可能去拉直，如果拉直就違背我的作業。」、「當時護理師有問我說我有沒有拉何洪寶珠的腳，我跟護理師說我沒有拉」（原審卷第298、299頁）；(3)於原審108年10月28日供稱：「當初謝孟鴒沒有問我有沒有拉告訴人的腳，所以我也沒有跟她說我沒有拉告訴人的腳等語（原審卷第395頁），說法與前
次原審審理時，供稱【謝孟鴒曾詢問其是否有拉告訴人的腳】，其前後不一，經原審質問不一之原因，其再改稱：我上次講得比較對等語（原審卷第395頁）；綜觀其陳述，雖就
證人謝孟鴒有無主動詢問是否拉告訴人腳之情節，前後略有不一，被告歷次供述堅詞否認有拉告訴人腳之主要情節，前後並無歧異；衡以被告供述時距案發時即106年6月28日已有一、二年，細節記憶未及周全，乃情理之常，況經原審確認後，已坦認謝孟鴒曾詢問是否拉告訴人之腳乙節無誤，而已釐清；要不能以細節記憶不全之陳述，即逕認被告關於否認有將告訴人腳拉直動作之陳述全不可採。
(三)公訴人雖另以證人謝孟鴒之言詞及護理書面為據；惟查：
1.依嘉醫護理之家之病歷資料（他字卷第26-140頁），其中於護理之家病歷首頁記載告訴人106年6月28日住院原因為「右腳拉傷」（他字卷第26頁）、於106年6月28日之護理之家急診就醫交班單上記載「照服員翻身時拉傷右小腿，R/O骨折
。住民表示pain」、「填表人謝孟鴒」（他字卷第39頁）；於護理過程記錄表中，關於106年6月28日，時間欄為3時40
分，焦點1欄記載「疑似右小腿骨折」，內容欄記載「於03:40分時，夜班照服員涂素卿在翻身時拉傷住民的右小腿，予觸診時有摸到骨頭突出，同時住民表示疼痛不已…立即掛急診求治…1.持續撥打電話通知家屬。2.請照服員送急診處置。3.與急診護理師交班。4.測量生命徵象」（N1謝孟鴒）等內容（他字卷第104之1-105頁），並非當場見聞，乃謝孟鴒傳聞自被告之審判外陳述，不足為不利被告認定。
2.證人即護理書面製作人謝孟鴒於原審結證：「那天晚上是我上班，差不多在3點20幾分，我人在A組作治療，A組是01到
22號房，19、21、23到38是B組，被告就跑過來跟我講叫我
過去看何洪寶珠的腳，她的腳怪怪的，我過去看時，就發現何洪寶珠的右小腿突出來，我有摸，已經有點變形，一摸就是骨頭，當下依我醫療上的認知是骨折」（原審卷第319頁
）、「我先看住民的腳，我就問被告發生什麼事情，右腳怎麼會這樣，因為那個時間點就是照服員翻身、換尿布的時間點，何洪寶珠本身是屬於腳屈屈的狀態，被告說她翻完身之後，看到她腳屈屈的，【想要拉直一點】，就這樣子了。」（原審卷第320頁）、「（被告跟你說她幫何洪寶珠翻完身
之後，看到何洪寶珠的腳屈屈的，想要拉直一點，就這樣子了，這句話的意思是指她去把何洪寶珠的腳拉直後，何洪寶珠的腳才變的怪怪的？）我的解讀是這樣。」（原審卷第320頁）、「(提示他卷第104-1頁護理紀錄表，你在這份紀錄
表中，記載被告在翻身時拉傷住民右小腿，根據為何？）我根據被告的陳述，而記載上去，被告的陳述就如同我剛剛講的。」（原審卷第324頁）、「因為我沒有現場看到被告將
何洪寶珠腳拉直，所以我只能寫拉傷。」（原審卷第325頁
），足見證人謝孟鴒於前開急診就醫交班單、護理過程紀錄表所載被告拉傷告訴人右小腿之情，並非親自見聞；更係將被告轉述之「想要拉直一點」之動作，逕行過度解讀為「有拉直」、「拉傷」，對被告之「拉直」動作與告訴人傷勢之因果關係，自行揣測，並未向告訴人求證，其於護理書面所為之陳述，亦有瑕疵可指，應以其當庭證述之內容較為可採。
3.綜合比對被告坦認有謝孟鴒曾詢問其是否有拉告訴人的腳之情，及證人謝孟鴒當庭證述被告向其陳述看到告訴人腳屈屈的，想要拉直一點等詞，則證人謝孟鴒因詢問被告而獲回覆，因之親自聽聞被告之陳述「想要拉直一點」等語，雖於護理紀錄自行過度解讀而為記載，然倘非被告有相關之回答，當難以憑空揣測，因之，被告曾有向其表示「想要拉直一點」，確可認定，然尚不能依謝孟鴒之過度解讀而逕為「已將告訴人拉直」、「拉傷」之認定。
(四)所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。查：
1.被告就案發日對告訴人照護之過程，於原審供述：「我沒有把腳拉直，她的腳本來就是彎曲的，我是幫她翻身，她一開始是平躺腳是彎曲的，膝蓋朝上，腳掌貼床，呈倒V，我在
凌晨1點多幫她翻身，我是要幫她往左翻身，我當時站在她
的右邊，我用左手繞過她頸部扶住肩膀，再用右手放在膝蓋下方，一手扶著她的腰，挪她的下半身到床的右側，我就整理床單，我站在窗戶，也就是右側，再把床單掀起來，在她的背部塞枕頭，輕輕扶著她的膝蓋，塞個小枕頭，我要幫她蓋棉被時，我就看到腳怪怪的。」（原審卷第40頁）。
2.原審法院就告訴人右小腿骨折之可能原因，檢附前開被告於原審供述照護過程之陳述，囑託國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）鑑定，經該院108年9月4日成附醫秘字
第1080017604號函暨檢附病情鑑定報告（原審卷第267至270頁），同時載明二種可能之原因，其一，「長期臥床患者骨質密度低，很可能因為極小的力量就產生骨折（例如患者自己活動、顫抖、抽蓄、咳嗽等）」、其二，縱依被告於原審準備程序所述之翻身行為（詳前述原審卷第40頁辯解所述），該鑑定報告亦認為：「被告所稱之翻身程序，符合一般翻身常規」、「依107年度他字第22號偵查卷宗第28-1頁，105年12月29日入住護理評估表，紀錄肢體活動之活動力項次為完全臥床，可見被害人已長期臥床，有可能於上開翻身行為造成被害人上開部位自發性骨折」；要言之，無論係因告訴人自身之極小力量活動，或被告對告訴人進行翻身之照護行為，均有發生【自發性】骨折之合理可能；則公訴人逕認告訴人右小腿骨折之結果，肇因於被告「想要拉直一點」之動作所致云云，其相當因果關係，即欠缺積極證據證明。
(五)刑法上所稱之過失，係指行為人對於構成犯罪事實之發生，應注意並能注意而不注意之情形；查告訴人膝關節屈曲、伸直活動範圍受限制，故將彎曲之腳拉直，不符合一般照護常規，然(1)依告訴人當時之體質（例如骨質密度），被告如
果盡注意義務，仍有可能無法防免骨折之發生。(2)縱使被
告已經盡力照護告訴人，而將其腳拉直，無法防免骨折之發生等情，亦均經成大醫院前開病情鑑定報告載明可按；遑論被告僅自陳有對告訴人進行翻身或將彎曲右小腿「想拉直一點」之動作，並非「已拉直」，其所為照護行為，礙於告訴人骨質密度過低之體質，該骨折之結果，並非其所能注意而未注意所致，自不能以刑法過失相責。
(六)綜上，被告所辯，非無可採；公訴人所憑證人謝孟鴒之書面或言詞陳述，或係傳聞，有臆測瑕疵，更欠缺其他補強證據擔保，無從證明被告確有以拉直告訴人右小腿且導致骨折結果之相當因果關係、亦未證明被告有能注意而未注意之過失；檢察官復未以積極證據足以證明，使法院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，因認不能證明犯罪，應為無罪之諭知。
六、原判決未察及此，逕認被告係犯修正前刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪，容有未當；被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判被告無罪。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日