臺灣高等法院 臺南分院109年度上更一字第23號

• 裁判案由: 違反商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 109 年 09 月 02 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 109年度上更一字第23號上　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官蔡栢達
被　　　告　黃秋美
選任辯護人　林志雄律師
上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度易字第1109號中華民國107 年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第290 號），提起上訴，本院判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
①原判決關於黃秋美共同犯商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證罪（共21罪）及應執行刑部分，均撤銷。
②黃秋美犯詐欺取財罪，共21罪，各處拘役捌日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃秋美係臺南市○○區○○○街「○○○大樓」社區之住戶，自民國101 年間起擔任該社區處理資源回收物之有償志工，緣黃秋美擔任上開志工期間，經社區管理委員會同意其購買防蚊液使用，並得以購買之憑證報銷公帳請款，黃秋美竟思以虛假憑證溢領公款，明知其並未於附表所示之各次時間，向址設臺南市○○區○○路000 號「○○○藥局」負責人林晴瀅購買防蚊液，竟於附表所示之各次時間，委託朋友池玉勤經過「○○○藥局」時，請林晴瀅填製「○○○藥局」有於附表所示之時間，以附表所示之金額、數量銷售防蚊液等內容不實之免用統一發票收據，並蓋用「○○○藥局」之戳章與「林晴瀅」之印章於各該免用統一發票收據上，而後將該內容不實之免用統一發票收據交予池玉勤，再由池玉勤轉交予黃秋美，黃秋美即於附表所示之各次時間，同時基於詐欺取財及行使業務登載不實文書之犯意，持該林晴瀅業務登載不實的文書，向社區管理委員會報帳請款行使之，致使社區管理委員會承辦人員陷於錯誤，因而於附表所示之時間交付如附表所示之金額予黃秋美，計21次，共詐得款項新臺幣（以下同）5600元。黃秋美於犯罪後於原審審理中已將詐得之款項共5600元返還該社區管理委員會（林晴瀅、池玉勤涉犯偽造文書等犯行部分，則經檢察官緩起訴處分確定）。二、案經時任○○○大樓社區管理委員會主任委員莊鎮宇訴請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審、本院上訴審、更一審坦承不諱，核與告訴人莊鎮宇、證人林晴瀅、池玉勤於偵審中指述之相關情節相符，此外並有○○○公寓大廈管理委員會提出之防蚊液請款明細一覽表，由林晴瀅所開立內容不實、於附表所示時間銷售防蚊液之免用統一發票收據影本21紙，林晴瀅之自首書，及林晴瀅提出之黃秋美與池玉勤在「○○○藥局」之交易紀錄明細表在卷可稽（他卷第3 頁、第5 頁至第25頁、第31頁，及偵卷第15頁至第23頁），被告上開自白與事實相符，其犯行事證明確，堪予認定。
二、論罪：
㈠新舊法適用：
按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」，刑法第2 條第1 項定有明文。被告於附表編號1 至13（101 年11月11日至103 年6 月1 日）之行為後，刑法第339 條於103
年6 月18日修正施行，就此部分，自應為新舊刑法之比較適用。而刑法第339 條第1 項法定刑原為「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」（經折算後為新臺幣3 萬元），修正後提高為「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科（新臺幣）五十萬元以下罰金」，修正後規定對被告並未較有利，依上開規定，仍應適用被告行為時之法律。
㈡核被告於附表各次所為，係同時觸犯刑法第339 條第1 項普通詐欺取財罪（編號1 至13部分係觸犯修正前普通詐欺取財罪），及刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪。被告於附表21次各次犯行中，係以一個行為同時觸犯上開2 罪，應依想像競合犯規定，從重論以刑法第339 條第1 項詐欺取財罪（編號1 至13部分係從重論以修正前詐欺取財罪）。被告於附表21次的時間，先後觸犯21次詐欺取財罪，互有時間差距，顯係犯意各別，應分論併罰。
㈢原審雖然認為：凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1 款之罪，本罪乃刑法第215 條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用。林晴瀅開立上開「免用統一發票收據」，因已構成商業會計法第71條第1 款罪，被告持之行使，應論以該罪的共同正犯等語。然查：
⒈商業會計法第2 條第1 項規定「本法所稱商業，指以營利為目的之事業；其範圍依商業登記法、公司法及其他法律之規定。」，依上開規定，不屬於該法所稱之商業者，即無該法之適用，縱然其會計憑證、文件等相關資料，有不實記載之情形，除該當於其他犯罪構成要件（例如業務登載不實文書罪等）外，無以違反商業會計法罪責相繩之餘地。而會計憑證，係指商業部門於處理其會計事項過程中，所產生之各種文件、表單、書據等，依商業會計法第15條規定，分為原始憑證及記帳憑證二種，其中，原始憑證依同法第16條規定，又分為外來憑證、對外憑證及內部憑證三種，作用在於證明會計事項之經過，範圍相當廣泛，凡能證明事項經過之憑證，無論是直接作為造具記帳憑證之根據，抑或僅作為佐證資料，均屬之。該法因此對於原始憑證，並未規定特定之格式、式樣，故除法令另有規定外（例如：加值及非加值型營業稅法第32條對於統一發票之格式之規定），商業得視其實際需要，自行設計。惟「○○○藥局」是否屬於商業會計法第2 條第1 項所稱之「商業」（即以營利為目的之事業）？該「免用統一發票收據」，在商業會計法上之性質為何？攸關被告所為是否有商業會計法之適用，尚應調查、釐清（最高法院本次發回意旨參照）。
⒉而有關就被告犯罪事實的調查、舉證責任，前最高法院101
年度第2 次刑事庭會議決議意旨揭櫫：無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國91年修正公布之刑事訴訟法第163 條第2 項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161 條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154 條第1 項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，刑事妥速審判法第6 、8 、9 條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8 條明示各級政府機關應於2 年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163 條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163 條第2 項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。
⒊本案檢察官僅起訴被告構成刑法第339 條第1 項普通詐欺取財罪，及刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪，並未起訴被告涉犯商業會計法第71條第1 款罪，有起訴書在卷可參，可見原偵查檢察官並不認為依照卷內的證據，足以認定被告構成商業會計法上開罪嫌。而一審公訴檢察官不服一審判決提起上訴，亦僅爭執原審量刑過輕而已，歷經一、二審審理，公訴檢察官也沒有主張要變更起訴法條，有檢察官上訴書、原審審理筆錄及本院審判筆錄在卷可參，因此本院審理程序中整理的爭點僅限縮於「原審判決量刑是否妥適？」，均經檢察官、被告、辯護人表示無意見（本院卷第146 頁）。而商業會計法第71條第1 款的法定刑比刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實罪更重，檢察官如果認為被告涉犯商業會計法第71條第1 款罪，即應該依照最高法院上開意見，就林晴瀅經營的「伊利安藥局」是否屬於商業會計法第2 條第1 項所稱之「商業」、該藥局開立的「免用統一發票收據」在商業會計法上之性質為何等節，負舉證責任。而最高法院本次發回指摘後，檢察官於本院準備程序、審理程序均表示無證據請求調查（本院卷第124 頁、第151 頁），而此部分事項依最高法院上開見解，亦不符合刑事訴訟法第163 條第2 項但書所列法院應依職權調查之事項，則檢察官對於就林晴瀅經營的「伊利安藥局」如何屬於商業會計法第2 條第1 項所稱之「商業」，該藥局開立的「免用統一發票收據」如何屬於商業會計法所稱的「會計憑證」，既未充分舉證，本院即僅能認為被告構成刑法第216 條、第215
條行使業務登載不實文書罪，而無法逕認被告係構成商業會計法第71條第1 款罪。
㈣本院上訴審雖認被告係與池玉勤、林晴瀅共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意…，而向○○○大樓社區管理委員會詐領附表所示金錢，被告附表編號14至21行為即應構成新增訂的刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同犯詐欺取財罪等語。然查：
⒈林晴瀅於106 年3 月22日偵查中證稱略以：我從電腦紀錄看出來，被告實際只有買2 次，但被告有買其他保健食品，其實他買的東西，金額超過這些收據裡的金額，「但她拿收據有無報帳我不清楚」等語（見他字卷第55頁反面），另觀諸池玉勤的歷次供述內容，池玉勤從未告知林晴瀅其為被告索取藥局免用統一發票收據係要做何用途（池玉勤歷次供述參照），而就林晴瀅的立場，填寫內容不實的免用統一發票收據給顧客，雖然有所不該，然而顧客索取這些收據的各種用途均有可能，不見得均係為了詐欺取財目的持向他人行使，因此林晴瀅辯稱：伊不清楚被告拿收據報帳等語，尚非完全不可信。本案即無充分積極的證據證明林晴瀅對於被告上開詐欺取財犯行具有犯意聯絡，自無法逕認被告附表編號14至21行為應構成刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同犯詐欺取財罪。
⒉至於告訴人莊鎮宇105 年12月9 日提出刑事告訴狀中所附：林晴瀅於105 年間書寫的自首書，其上雖然記載：「本人林晴瀅為○○○藥局之負責人，於101 年至104 年間，友人黃秋美因需防蚊液之收據向○○○大樓管理委員會請款，本人乃配合黃秋美，於明知其未購買防蚊液之情形下，開立不實收據供其請款，現內心深感不安，愧疚萬分，為坦然接受本人所犯之過錯，特立此書，向鈞署自首，並供○○○大樓管理委員會執之提起告訴」（他卷第31頁），應係經莊鎮宇告知被告業已持其開立的免用統一發票收據向○○○大樓管理委員會詐領款項後，為免○○○大樓管理委員會追訴其罪責而為開立，並不代表林晴瀅事先知悉被告係要持作詐欺取財使用，併此敘明。
⒊縱使林晴瀅主觀上對於被告索取其藥局的免用統一發票收據係要持向管理委員會報帳乙事，主觀上有所預見，亦不違反其本意，然而林晴瀅提供免用統一發票收據給被告的行為，並非被告詐欺取財的構成要件行為，池玉勤於偵查中也證稱：其向林晴瀅拿收據，沒有給林晴瀅錢（他卷第55頁反面），可見林晴瀅也沒有想要與被告分享詐得財物的犯意聯絡，林晴瀅至多僅係被告詐欺取財行為的幫助犯，法律上亦不構成上開條文規定的「三人共同犯詐欺取財」，本案偵查檢察官於偵查中諭知林晴瀅、池玉勤緩起訴的罪名也是「幫助詐欺」（另案偵卷第9頁參照），併此敘明。
三、撤銷原審判決的理由：
㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑（被告所犯21罪各處拘役10日，應執行拘役50日），固非無見，然查：
⒈檢察官起訴書並未起訴被告構成商業會計法第71條第1 款罪，檢察官嗣後亦未就此充分舉證，原審逕認被告構成此罪，並認與被告所犯的詐欺取財罪成立想像競合犯，從一重論以商業會計法第71條第1 款罪，認事用法乃有不當。
⒉本案被告係委託「○○○藥局」負責人林晴瀅「填製」內容不實的免用統一發票收據，再由池玉勤攜回交給被告，原審卻認定林晴瀅提供給被告者係「空白」免用統一發票收據，被告取得後再自行填寫云云，認定事實亦與卷證不符，而有瑕疵。
㈡檢察官依照告訴人的請求提起上訴，主張被告犯罪期間甚長，顯係有計畫為之，且被告尚未將犯罪所得繳回○○○大樓管理委員會，原審量刑過輕等語，然查：被告於原審審理期間業已將犯罪所得繳還○○○大樓管理委員會，有被告提出的○○○公寓大廈管理委員會收據在卷可參（原審卷第241
頁），並經原審判決敘明在判決書（原審判決書第4 頁），檢察官上訴請求本院加重被告刑度的理由，並不實在。更何況，量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法，原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，檢察官在沒有提出更堅強理由的情況下，上訴主張原審量刑過輕，請求本院加重被告刑度云云，並無理由。
㈢檢察官的上訴雖無理由，然而原審此部分判決既然有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，定應執行刑部分亦失所附麗，應一併撤銷。又因本院認定被告構成犯罪的罪質已較原審認定者為輕，自應量處較輕的刑度。
㈣爰審酌被告擔任社區志工已領有費用與獎金，竟因一時貪念，未能權衡利害輕重，為牟取些微利益，而以上開方法詐領款項，造成社區管理委員會受有損害，所為乃屬不該，惟念被告每次詐欺所得僅200 元或300 元，犯罪所得不多，且事後已坦承犯行，態度良好，兼衡被告的教育程度為國小畢業，先前從事居家清潔之工作，每月收入約兩萬餘元，目前沒有工作，犯罪後已將全部犯罪所得繳回管理委員會等一切情狀，分別量處被告拘役8 日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。
㈤被告所犯各罪合於數罪併罰應定執行刑之規定，爰審酌被告犯罪手段及所侵害之法益均相同，犯罪所得金額非高，犯罪期間等情，定其應執行刑如主文第2 項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥被告犯罪所詐得之款項，業已返還○○○大樓管理委員會，，依新修正刑法第38條之1 第5 項規定，即毋庸予以宣告沒收，併予敘明。
四、辯護人雖請求本院對被告宣告緩刑等語。然查：本件犯罪次數多達21次，犯罪期間不短，倘上開所宣告刑不予執行，難認被告日後有不再犯之虞，加上本院上開宣告刑，已斟酌被告犯後坦承犯罪、犯罪情節輕微，而從輕量刑，上開刑的宣告更無暫緩執行的必要，辯護人之請求並無理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 2 日刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃心怡
中 華 民 國 109 年 9 月 2 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法（103 年6 月18日修正施行前）
第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法
第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

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│附表： │
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│編號│ 文件名稱 │開立藥局（負責人） │憑證記載內容 │卷頁 │
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│ │ │ │日期 │品名 │數量│總價 │ │
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│ 1 │免用統一發票收據│○○○藥局（負責人：林晴瀅）│101.11.11 │防蚊液│ 1 │200 元│他卷，P .5 │
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│ 2 │同上 │同上 │101.12.09 │同上 │同上│同上 │他卷，P .6 │
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│ 3 │同上 │同上 │102.01.06 │同上 │同上│同上 │他卷，P .7 │
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│ 4 │同上 │同上 │102.03.02 │同上 │同上│同上 │他卷，P .8 │
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│ 5 │同上 │同上 │102.04.12 │同上 │同上│同上 │他卷，P .9 │
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│ 6 │同上 │同上 │102.05.05 │同上 │同上│同上 │他卷，P .10 │
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│ 7 │同上 │同上 │102.06.12 │同上 │同上│同上 │他卷，P .11 │
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│ 8 │同上 │同上 │102.07.11 │同上 │同上│300元 │他卷，P .12 │
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│ 9 │同上 │同上 │102.09.08 │同上 │同上│同上 │他卷，P .13 │
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│ 10 │同上 │同上 │102.10.09 │同上 │同上│同上 │他卷，P .14 │
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│ 11 │同上 │同上 │102.12.08 │同上 │同上│同上 │他卷，P .15 │
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│ 12 │同上 │同上 │103.04.01 │同上 │同上│同上 │他卷，P .16 │
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│ 13 │同上 │同上 │103.06.01 │同上 │同上│同上 │他卷，P .17 │
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│ 14 │同上 │同上 │103.07.15 │同上 │同上│同上 │他卷，P .18 │
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│ 15 │同上 │同上 │103.08.24 │同上 │同上│同上 │他卷，P .19 │
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│ 16 │同上 │同上 │103.10.01 │同上 │同上│同上 │他卷，P .20 │
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│ 17 │同上 │同上 │104.06.04 │同上 │同上│同上 │他卷，P .21 │
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│ 18 │同上 │同上 │104.07.12 │同上 │同上│同上 │他卷，P .22 │
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│ 19 │同上 │同上 │104.09.04 │同上 │同上│同上 │他卷，P .23 │
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│ 20 │同上 │同上 │104.10.06 │同上 │同上│同上 │他卷，P .24 │
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│ 21 │同上 │同上 │104.12.13 │同上 │同上│同上 │他卷，P .25 │
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