臺灣高等法院臺南分院109年度上訴字第694號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第694號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官楊麒嘉上訴人即被告葉和葉上滋葉清正葉原宏上列上訴人因被告4人犯加重詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度訴字第805號中華民國109年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第76號、第3399號），提起上訴，本院判決如下：主文 ①原判決關於葉和、葉上滋、葉清正部分撤銷。 ②葉和犯三人以上共同詐欺得利未遂罪，處有期徒刑拾月。 ③葉上滋犯三人以上共同詐欺得利未遂罪，處有期徒刑陸月。 ④葉清正犯三人以上共同詐欺得利未遂罪，處有期徒刑陸月。 ⑤其他上訴駁回（即葉原宏部分）。犯罪事實一、前案部分（葉和、葉上滋、葉清正此部分犯行，業經本院以民國107年度上訴字第17號判決罪刑確定，非本案起訴範圍）：㈠葉和為葉上滋、葉原宏之父、葉清正之友。緣葉和因經商失利，無力清償對外債務，自民國90年間起，即陸續遭各方債權人聲請強制執行，詎其為規避名下財產遭人強制執行，明知其對巨上美企業有限公司（登記名義人葉上滋）及葉清正並無債務存在，竟與葉上滋、葉清正同時基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡，而為下列犯行：①由葉和虛偽開立發票日為100年1月30日、到期日為100年11月30日、面額新臺幣（下同）430萬元、票號496125號之本票1紙後，再持之於101年5月28日由巨上美公司具名向臺灣嘉義地方法院（下稱原審法院）聲請支付命令，使不知情之司法事務官形式審查後，陷於錯誤，將該不實事項登載於職務上所掌之101年度司促字第6721號支付命令公文書上，而於101年5月30日核發支付命令，並於101年6月29日確定，足以生損害於原審法院製發支付命令之正確性。②由葉和虛偽開立發票日為99年12月10日、到期日為100年12月31日、面額350萬元、票號496101號之本票1紙後，再持之於101年5月28日由葉清正具名向原審法院聲請支付命令，使不知情之司法事務官形式審查後，陷於錯誤，將該不實事項登載於職務上所掌之101年度司促字第6720號支付命令公文書上，而於101年5月30日核發支付命令，並於101年7月3日確定，足以生損害於原審法院製發支付命令之正確性。㈡嗣葉和於101年底至103年初，與國興畜產股份有限公司進行飼料交易後，因未能清償交易貨款，遭該公司於103年12月11日，取得確定勝訴判決之強制執行名義後，向原審法院民事執行處聲請強制執行，由原審法院民事執行處以103年度司執字第45699號辦理強制執行。期間，巨上美公司之登記負責人並於103年9月23日由葉上滋變更為不知情之葉美利，因葉美利罹有低智、間歇失憶等精神疾病，巨上美公司係由葉和實質掌控經營。葉和復於103年11、12月間，與蔡素妹即長益飼料行（下稱「蔡素妹」）進行飼料交易，並以巨上美公司及葉美利之名義開立支票予蔡素妹作為擔保後，亦因未能清償交易貨款，遭蔡素妹向原審法院聲請對葉和、巨上美公司核發支付命令，經原審法院分別於104年2月11、25日，以104年度司促字第1051、1052號對葉和、巨上美公司核發支付命令，並於104年3月25、27日確定，而取得強制執行名義，蔡素妹進而就葉和部分向原審法院民事執行處聲請強制執行，由原審法院民事執行處以104年度司執字第15933號併入上開103年度司執字第45699號辦理強制執行。此時，因巨上美公司與葉和同身為債務人，已無法如期幫助葉和脫產，葉和、葉上滋及葉清正遂另行起意，共同意圖損害債權、為自己及他人不法利益，基於使公務員登載不實文書進而行使、損害債權、詐欺得利之犯意聯絡，以下列方式規避名下財產遭人強制執行及減少清償債務成數：①先由葉和以巨上美公司及葉美利之名義，於將受強制執行之際即104年4月8 日，將巨上美公司就上開票號496125號之本票債權轉讓予葉上滋，再於104年4月10日持上開101年度司促字第6721號支付命令，由葉上滋具名向嘉義地院民事執行處主張葉上滋對葉和具有430萬元債權，而聲請併入上開103年度司執字第45699號辦理強制執行。②並於將受強制執行之際即上開104年4 月10日同日，持上開101年度司促字第6720號支付命令，由葉清正具名向原審法院民事執行處主張葉清正對葉和具有350萬元債權，而聲請併入上開103年度司執字第45699號辦理強制執行，葉和復於不詳時地，與葉清正就嘉義縣民雄鄉崙子頂段2、2-1、2-2、3、3-1、3-2、3-3、3-4、3-5、3-6、190、190-1、190-3、192-5等14筆地號土地虛偽訂立葉和於89年1月1日將上開地號土地出租予葉清正等內容之「房店屋租賃契約書」，而於104年7月6日，持之向原審法院民事執行處聲請就葉和所有業經查封拍定之嘉義縣○○鄉○○○段000○0 00○000○0○地號土地優先承買，致原審法院民事執行處均陷於錯誤，分別將執行葉和上開財產後之金額分配29萬7082元予葉上滋、24萬1071元予葉清正，並由葉清正以166萬2千元標得上開土地，足生損害於含蔡素妹在內之原審法院民事執行處103年度司執字第45699號等債權人。二、本案起訴部分：㈠葉原宏部分：葉原宏（葉和之子）明知其沒有實際出資向葉清正購買土地，也沒有向姐姐葉上滋借款150萬元，而無設定抵押權擔保借款之真意，竟與葉和、葉上滋、葉清正共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由葉原宏先於104年10月21日以設定抵押權為由，向嘉義○○○○○○○○申請印鑑證明後，將該印鑑證明連同印章交給葉和，由葉和代為處理相關土地登記事宜。葉和再於104年12月11日某時，在嘉義縣○○鎮○○里00鄰○○路0 0號，委託不知情之地政士廖美齡、地政士助理張淑萍代為辦理土地登記事宜，廖美齡遂依葉和之指示，於105年1月30日某時，前往嘉義縣大林地政事務所，檢附土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、土地/建築改良物抵押權設定契約書等文件，將無出賣土地真意之葉清正所有之嘉義縣○○鄉○○○段000○000○0○地號土地以買賣為由過戶登記為葉上滋所有，並將葉清正所有之嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地以買賣為由過戶登記為葉上滋、葉原宏共有（持分各為4/10、6/10），葉原宏持分之6/10土地，再接續以擔保葉原宏對葉上滋之虛偽借款債權150萬元為原因，設定抵押權予葉上滋，使不知情之嘉義縣大林地政事務所承辦人員依法為形式審查後，於105年2月1日接續將上開不實事項登載於職務上所掌之準公文書即土地登記謄本之電腦檔案而完成登記，足以生損害於嘉義縣大林地政事務所對於不動產所有權、抵押權登記之正確性（起訴書認為葉和、葉清正、葉上滋此部分犯行，業經本院107年度上訴字第17號審理，並非本案起訴範圍）。㈡葉和、葉上滋、葉清正部分：葉和前因積欠蔡素妹債務，蔡素妹於106年4月20日，檢附原審法院105年8月17日嘉院國104年度司執利字第15933號債權憑證，就葉和所有坐落嘉義縣○○○○○段000地號土地，向原審法院民事執行處聲請強制執行，由原審法院民事執行處以106年度司執字第13660號辦理強制執行。葉和、葉上滋與葉清正竟同時基於行使使公務員登載不實文書、損害債權、使公務員登載不實、詐欺得利之犯意聯絡，由葉和分別以葉上滋及葉清正之名義，於將受強制執行之際即106年5月11日，持上開使原審法院登載不實之101年度司促字第6721號支付命令、101年度司促字第6720號支付命令之債權憑證，向原審法院民事執行處行使主張葉上滋、葉清正分別對葉和有430 萬元、350萬元債權，聲明參與分配，隱匿葉和之財產，並以此方式施用詐術，致原審法院民事執行處陷於錯誤，使不知情之原審法院司法事務官依法為形式審查後，於106年8月18日，將上開不實事項登載於職務上所掌之準公文書即分配表，分別想要將執行葉和財產後之金額分配7萬4489元予葉上滋、6萬0439元予葉清正，使葉和暫時獲得減少清償債務之成數，及使葉上滋、葉清正取得不法債權等不法之利益，蔡素妹對上開分配結果聲明異議，並依法對葉和、葉清正、葉上滋提起民事分配表異議之訴，上開金額經原審法院提存，而未實際分配予葉上滋、葉清正，嗣因葉上滋、葉清正於本院上開107年上訴字第17號刑事案件審理期間決定認罪，嘗試想與蔡素妹洽談和解，乃於108年6月6日均具狀撤回聲請本件參與分配，葉和、葉清正、葉上滋詐欺得利犯行因而未遂，然已足以生損害於含蔡素妹在內之原審法院民事執行處106年度司執字第13660號等債權人，及原審法院分配表之正確性（蔡素妹所提的分配表異議之訴，經原審法院民事庭二審以107年度簡上字第95號審理，雙方並於109年4月15日於法院成立和解）。三、案經蔡素妹告訴及告發臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、程序事項：㈠上開犯罪事實欄第一點所記載業經本院以107年度上訴字第17 號判決，就被告葉和、葉上滋、葉清正共同使公務員登載不實文書犯行（犯罪事實欄一㈠）、三人以上共同詐欺得利犯行（犯罪事實欄一㈡）論處有罪部分，係被告葉和、葉上滋、葉清正於101年5月至104年4月10日期間所為，係由被告葉和推由葉上滋、葉清正於104年4月8日、104年4月10日具名向原審法院民事執行處，主張對被告葉和有430萬元、350萬元虛偽債權，而聲請併入上開103年度司執字第45699號辦理強制執行。而本案被告葉上滋、葉清正向原審法院民事執行處主張之430萬元、350萬元債權，雖與前案之債權相同，然本案被告葉和、葉上滋、葉清正3人係於106年5月11日再次向原審法院民事執行處聲請，與前案之聲請日期已相距2年有餘，且企圖影響分配結果的是原審法院另案106年度司執字第13660號執行案件。且於本案發生之前，被告葉和、葉上滋、葉清正已因前案於104、105年間遭到檢察官偵查（前案偵查卷宗參照），卻又於106年5月11日再次向原審法院民事執行處聲請，顯見被告葉和、葉上滋、葉清正應係於前案犯行之後，再次共同基於行使使公務員登載不實文書、損害債權、詐欺得利之犯意聯絡，另行起意，而為本案犯行，與前案自非屬於事實上或法律上的同一案件，檢察官就本案再行起訴，乃屬合法，本院亦得再對被告葉和、葉上滋、葉清正判決科刑，被告葉和、葉上滋、葉清正辯稱本案犯行業經本院上開前案判決過了，本院不能再進行審判云云，並不可採。㈡證據能力部分：檢察官、被告4人於原審或本院審理期間，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均同意有證據能力（原審卷二第235頁，本院卷第144頁、第218頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定自得採為本件認定事實之基礎。二、犯罪事實欄二㈠部分（即被告葉原宏犯行）：㈠被告葉原宏經過訊問後，雖然坦承：伊為了辦理農保，曾於1 04年10月21日前往戶政事務所申請印鑑證明，並交給父親葉和委由葉和處理後續事宜，惟矢口否認有何使公務員登載不實犯行，辯稱：伊不知道為何在嘉義縣○○鄉○○○段000號土地會持分6/10，也不知道伊為何會設定擔保向姐姐葉上滋借款150萬元的抵押權，伊只有申請印鑑證明，後來葉和如何處理，伊都沒有過問等語（原審卷二第92頁以下、第292頁以下）。㈡經查，被告葉原宏於104年10月21日以設定抵押權為由，申請印鑑證明後，將該印章連同印鑑證明交給葉和。葉和在上開時間、地點，將上開文件交給不知情之廖美齡、張淑萍，委請廖美齡、張淑萍代為辦理土地過戶、抵押事宜，將嘉義縣○○鄉○○○段000○000○0○地號土地以買賣為移轉原因，過戶登記為葉上滋所有，並將嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地以買賣為移轉原因，過戶登記為葉上滋（持分4/10）、被告葉原宏（持分6/10）共有，被告葉原宏持分之6/10土地，再以擔保其對葉上滋104年12月12日150萬元之借款債權為原因，設定抵押權給葉上滋等事實，業據葉和、葉清正、廖美齡、張淑萍於偵查時證述明確（見偵續32號卷第142至144、146、149頁、偵023號卷第27至28、37至39頁），並有土地登記申請書、權利移轉證書、嘉義縣大林地政事務所109年1月15日函附之105年林地字第6650、6660、6670號土地登記申請書在卷可查（見偵399號卷第9至12頁、原審卷二第169至209頁）。㈢上開由葉清正移轉6/10土地所有權給被告葉原宏之土地登記申請書上，所登載之登記原因為「買賣」，及被告葉原宏將上開土地設定抵押權予葉上滋之土地登記申請書上，所登載之擔保債權總金額、種類及範圍為「104年12月12日之150萬元金錢消費借貸」，均係與事實不符之不實登載，證據如下： ⒈被告葉原宏於原審坦承：我沒有如抵押權設定契約書上記載的於104年12月12日向葉上滋借150萬元，也沒有要跟葉清正、葉上滋買6/10的土地等語（見原審卷二第294至295、298 頁）。 ⒉葉和於原審坦承：葉原宏的健保很貴，農保比較便宜，我跟葉原宏說葉上滋剛好有土地可以過戶給葉原宏，我就跟葉原宏要印鑑，代書並不知道葉原宏沒有出錢，在葉原宏申請印鑑證明的時候，我有跟葉原宏說這筆土地是葉上滋所購買，所以要設定抵押權給葉上滋，這樣葉上滋比較有保障等語（原審卷一第66頁）；被告葉原宏沒有向葉上滋借款150萬元，當初買土地的錢是葉上滋出的，為了給葉上滋保障，才讓葉原宏設定抵押權給葉上滋（原審卷二第294頁）。 ⒊葉上滋於原審坦承：嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地登記持分4 /10給我，是因為錢是我出的（按：指葉清正行使優先承買權的購地價金）；會登記6/10葉原宏是因為農保規定至少要一分地，上面有設定抵押權給我，如果之後葉原宏要這筆土地的話，要先把抵押的債權還清等語（原審卷一第67頁）；買賣土地的錢是我支付的，當初的用意是想要轉到農保的需求，讓葉原宏有農保的資格，錢是我出的，要保障（按：應係保證）我弟弟不會使用這個土地，才去設定這個（按：指擔保葉原宏向葉上滋借款150萬元的抵押權），葉原宏沒有跟我買持份6/10的意思，當時我父親沒有土地過戶給他取得農保資格，我沒有在104年12月12日借款給他等語（原審卷二第294頁）。 ⒋葉清正於偵查中坦承：我有優先承買權，但我錢不夠買，葉上滋說她要買，錢是葉上滋付的，我也不知道為什麼會過戶給葉原宏，我有把身分證交給葉和去處理（89號交查卷第94頁）；於原審中坦承：我們沒有買賣的事實，卻用買賣去登記，使公務員登載不實部分我是認罪的等語（原審卷二第100頁）。㈣被告葉原宏有使公務員登載不實之故意，且與葉和、葉上滋、葉清正有犯意聯絡及行為分擔： ⒈葉和於原審準備程序中已經供承：我太太跟我說葉原宏的健保很貴，葉原宏自己也有跟我這樣講，農保比較便宜，我跟葉原宏說葉上滋剛好有土地可以過戶給葉原宏，辦理原因寫買賣是代書寫的，寫贈與很麻煩，大部分我們都是以買賣為登記原因。我在葉原宏申請印鑑證明的時候，有跟他說土地是葉上滋買的，所以要設定抵押權給葉上滋，對她比較有保障，有跟葉原宏說錢之後要還給葉上滋等語（原審卷一第66至67頁），即早已將上開會把由葉上滋出資（透過葉清正出面行使優先承買權）購買之土地，過戶登記予被告葉原宏，且為保障葉上滋的出資，被告葉原宏形式上需設定抵押權給葉上滋等情，告知被告葉原宏。葉和上開不利於被告葉原宏的供述如果不實在，即被告葉原宏對於上開土地移轉、設定抵押權登記之事宜全然不知，則葉和理應於原審審理程序會為被告葉原宏極力澄清，以免陷被告葉原宏於罪，然葉和於原審審理中卻選擇拒絕作證，有原審109年1月6日審理筆錄在卷可參（原審卷二第104頁），顯係害怕倘迴護被告葉原宏，將須承擔偽證責任之風險考量，則葉和上開供述可信性甚高。 ⒉其次，被告葉原宏於104年10月21日前往嘉義○○○○○○○○申請印鑑證明時，申請書上的「印鑑證明申請目的」明白記載係為：「不動產抵押設定及抵押權內容變更登記」，被告葉原宏並在其上蓋上自己的私人印章，有該戶政事務所109年1月13日函在卷可參（原審卷二第165頁），可見被告葉原宏在104年10月21日申請印鑑證明時，早已知道係為了日後用於土地抵押權設定的事宜。 ⒊被告葉原宏於原審準備程序中供稱：我從台北回到家裡幫忙養鴨事業，想從健保轉農保，這樣保費比較低，十幾年前我曾保過農保，我的父母應該有把土地登記在我名下。我之前跟葉和吃飯時，有提到我要換農保，葉和後來跟我要印鑑說是要處理土地的事情，就是跟農保有關，我取得上開崙子頂段第190號土地並沒有付費，我父母積欠土地銀行1100多萬元都是由我當保證人，我已經幫他們背了1000多萬元的債務了（原審卷一第59頁）；我知道葉和要將土地移轉給我，當初我跟葉和說要辦農保，葉和就跟我說辦理農保需要農地，所以我就把我的印鑑給葉和去辦理農地的移轉登記（原審卷一第60頁）。於原審審理程序中供稱：我跟我父親提到想要農保身分後，我父親叫我去辦理印鑑，說會幫我處理讓我去得農保身分，所以我才會將我的印鑑交給他，他也才會去幫我辦理過戶、設定抵押，他怎麼辦的不知道，我只知道他要幫忙辦理過戶，我也不知道他要從哪裡把土地過戶給我等語（原審卷二第294至296頁）。顯見被告葉原宏明知葉和為協助其辦理農保，會將他人之土地移轉登記至其名下，而依照葉和當時的經濟狀況，葉和名下已無可以贈與被告葉原宏之土地。 ⒋又被告葉原宏於原審供稱：伊係碩士畢業，在幫家裡的養鴨場事業之前，在臺北開軟體公司等語（見本院卷一第59頁、本院卷二第302頁），可知被告葉原宏係有相當智識程度及社會經驗之人，應知辦理土地所有權移轉登記之用係為取得他人名下之土地，抵押權之目的則係為擔保債權。其次，被告葉原宏於原審審理中也坦承於辦理土地過戶、抵押權登記時，與被告葉和同住，另葉上滋雖然沒有住在家裡，但每天都有回家（見原審卷二第298頁），被告葉原宏與葉和、葉上滋係父子、姊弟的親人關係，而本案由葉和主導、葉清正向法院行使優先承買權、葉上滋實際出資購買回來的崙子頂段3-2號、3-6號、190號土地，要從葉清正名下過戶到葉上滋、被告葉原宏名下，而被告葉原宏還要設定擔保向葉上滋借款150萬元債權的抵押權給葉上滋，此等程序又關係葉和、葉上滋、葉原宏的財產權益甚大，基於經驗法則，葉和、葉上滋自然會告知被告葉原宏，徵得被告葉原宏同意，方才從事上開犯行。 ⒌至於被告葉原宏如擔任葉和其他債務之保證人，如被告葉原宏名下有土地，於被告葉原宏無法償還債務時，固會遭債權人聲請拍賣土地，然依民法第860條規定，抵押權人就不動產賣得之價金，有優先受償之權，被告葉原宏於取得土地所有權後，設定抵押權予葉上滋，則被告葉原宏名下土地，縱使遭到拍賣，賣得之價金亦係優先分配給葉上滋，而非其他一般債權人。因此，被告葉原宏同意將土地移轉登記至其名下後，設定抵押權予被告葉上滋，乃有實益。 ⒍又葉和、葉上滋、葉清正此部分犯行，業經檢察官移送前案即本院107年度上訴字第17號案件併案審理，經本院前案予以判決，而不在本案審理範圍，業經本案檢察官於起訴書敘述明白（起訴書第4頁），本案原審公訴檢察官也如此表示（原審卷二第85頁），另有本院前案判決書附卷可資參考（原審卷一第121至138頁），因此原審法院也持此種看法，附此敘明。㈤綜上，被告葉原宏此部分犯行事證明確，應依法論科。三、犯罪事實欄二㈡部分（即被告葉和、葉上滋、葉清正犯行）：㈠此部分之犯罪事實，業據被告葉和、葉上滋、葉清正於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷二第86、235頁，本院卷第143、217、346、367、368頁），並有原審法院民事執行處103年度司執字第45699號卷宗、103年度司執字第11453號卷宗（101年度司促字第6720號）、104年度司執字第11421 號卷宗（101年度司促字第6721號）、103年度司執字第15933號卷宗在卷可參，且查： ⒈上開被告葉和以被告葉上滋、葉清正名義出具之民事參與分配聲請狀2份，由原審法院受理之時間分別為106年5月11日15：08：46及同日15：08：51，前後僅差5秒，此有該民事參與分配聲請狀2份附卷可憑（原審卷二第77至80頁）。被告葉清正於偵查、原審坦承：這份民事參與聲請狀，我沒有看過，我是授權給葉和去處理，印章也是葉和去刻的等語（見偵89號卷第95頁）；葉和有跟我說要送聲請狀，我有同意他蓋章，但我不知道是何人寫的以及送狀的等語（見原審卷二第299頁）。被告葉和於偵查、原審時坦承：對於葉清正說的沒有意見等語（見偵89號卷第95頁）。這2份聲請狀，是請律師寫的，律師同時間遞狀的等語（原審卷二第299頁）。被告葉上滋於原審坦承：聲請狀是委託律師寫的，我有同意律師蓋章等語（原審卷二第299頁）。可見，此2份民事參與分配聲請狀，應係由被告葉和主導，分別與被告葉上滋、葉清正商議後，委由律師於同日同時向原審法院遞狀聲請。⒉再參諸被告葉清正101年司促字第6720號卷附之民事聲請支付命令狀，及被告葉上滋101年司促字第6721號卷附之民事聲請支付命令狀，係由被告葉和主導，分別與被告葉上滋、葉清正商議後，於同日同時親自向原審法院遞狀聲請乙節，業據本院107年度上訴字第17號前案判決認定明確，有該判決書附卷可憑（見原審卷一第121至138頁），且債務人為被告葉和之該強制執行案件，以被告葉清正為聲請人之民事聲請強制執行狀，及以被告葉上滋為聲請人之民事聲請強制執行狀，均係於104年8月20日遞狀，前者收文號為21520號、後者則為21519號，且上開2聲請狀之格式、字跡等均相同，應係由同1人撰寫後遞狀等節，均有原審法院104年度司執字第11453、11421號民事執行卷宗可資參照。其等上開案件，於105年9月8日偵查時，告訴代理人汪玉蓮律師即表示：葉清正與以葉上滋為巨上美公司為代表人之支付命令聲請案號，是同時向法院遞狀等語（見偵續32號卷第155頁），且依被告葉和、葉上滋、葉清正當時之供述，已提及其等間之債權債務關係。顯見，被告葉上滋、葉清正至遲於105年9月8日即已知悉被告葉和有同時以被告葉上滋、葉清正名義，向原審法院民事執行處偽稱對被告葉和有債權，以減少被告葉和應支付給告訴人蔡素妹之金額，本案中猶仍比照先前模式，再次出具民事參與聲請狀，提供給被告葉和，足證其等之間具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以行使使公務員登載不實文書、損害債權、使公務員登載不實、三人以上共同詐欺得利未遂之共同正犯。㈡因此，被告葉和、葉上滋、葉清正上開自白與事實相符，其等此部分犯行堪以認定，應依法論科。㈢至於被告葉和、葉上滋於本院辯稱：伊等與告訴人蔡素妹在原審法院107年度簡上字第95號分配表異議訴訟的和解程序，蔡素妹已經同意不追究伊等的刑事責任，請求勘驗當日庭期的錄音內容或傳訊雙方的律師到場（本院卷第207頁、第233頁、第366頁、第389頁）。經查：蔡素妹偕同其代理人羅啟耀（蔡素妹丈夫）、汪玉蓮律師於本院準備程序堅詞表示：蔡素妹在該案和解時，表明要原諒被告葉和、葉上滋而不予追究其等刑事責任的部分，是葉和以另名女兒葉美利向馬來西亞商購買債權，葉上滋主張已經受讓該債權，而另外向法院聲請104年度司促字第3656號支付命令聲請參與分配部分，本案葉和、葉上滋、葉清正行使的則是101年司促字第6721號、第6720號支付命令，與上開案件並不相同，並提出陳報狀、和解筆錄等證據在卷（本院卷第232、241頁以下），而觀諸原審法院107年度簡上字第95號和解筆錄第三點確實明白記載：「蔡素妹同意就本院104年度司促字第3656號執行名義取得之事件，不再對葉上滋、葉和主張刑事責任」，因此，本案告訴人蔡素妹應係於該件民事和解程序中，同意不另就被告葉和、葉上滋取得104年度司促字第3656號支付命令過程，可能涉嫌刑事責任的部分進行告發而已，而與本案毫無關係。被告葉和、葉上滋此部分調查證據的聲請，或請求本院為其等量刑有利的考量，均無理由，併此敘明。四、論罪：㈠新舊法比較部分：被告4人行為後，刑法第214條、第356條業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行。修正後規定僅係按刑法施行法第1條之1第2項前段規定意旨，將罰金數額修正提高30 倍，罪刑並無變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用新法即裁判時法。㈡法律見解的部分： ⒈錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。法院民事執行處司法事務官將申請人的不實事項登載於職務上所掌管之支付命令、分配表電磁紀錄。地政事務所公務員以電腦登記方式，將申請人之土地登記事項，登載於職務上所掌土地登記之電磁紀錄上。以上均屬該管公務員職務上所掌管刑法第220條第2項規定以文書論之公文書。 ⒉刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成（前最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。地政機關人員受理民眾辦理土地移轉登記時，雖需核對相關文件，如登記原因為買賣，則須檢附買賣契約，然地政人員並未實質審查實際之登記原因。其次，支付命令之聲請，除應表明當事人及法定代理人、法院外，祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因、事實，以及應發支付命令之陳述；又法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人對於支付命令，得不附理由於法定期間向發命令之法院提出異議，此時，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，被告等3人行為時之民事訴訟法第511條、第512條、第516條第1項、第519條第1項分別定有明文，故「債權人於督促程序就支付命令之聲請毋庸舉證，法院就其聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查」後，除有民事訴訟法第513條第1項應予裁定駁回之情形外，應發支付命令，故聲請人如就請求之標的、數量及請求之原因、事實有虛偽不實之聲明，使法院將此不實事項登載於支付命令上，自足生損害於債務人及債務人之真正債權人，應構成刑法第214條之使公務員登載不實罪（最高法院89年度台非字第477號、97年度台上字第2952 號判決意旨參照）。 ⒊刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立，如所交付之物係屬行為人自己所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪。法院依強制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。債務人縱勾結他人以不實債權參與分配拍賣所得之價金，亦與詐欺取財罪之構成要件不合。惟其以不實之債權參與分配，取回部分其供清償債權人之拍賣價金，使債務人暫時獲得減少清償債務之成數及使他人取得不法債權等不法之利益，應可構成刑法第339條第2項之詐欺得利罪（最高法院86年台非字第83號判決意旨參照）。 ⒋再按刑法第356條所謂「將受強制執行之際」，凡在強制執行終結前之查封拍賣，均包括在內，債務人因債務案件受強制執行中與他人通謀，成立虛偽債權，由他人向法院執行處聲明強制執行或參與分配，以便隱匿其不動產，避免遭強制執行，如該他人聲明時，尚在強制執行程序未終結之前，經債權人依法告訴，即應成立本條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權而隱匿其財產罪（前最高法院24年上字第5219號判例意旨參照）。㈢犯罪事實二㈠部分（被告葉原宏部分）： ⒈核被告葉原宏所為，係犯刑法第214條、第220條第2項之使公務員登載不實罪。 ⒉葉清正並無出售土地之意思，而由葉和以買賣為原因將土地移轉登記予被告葉原宏、葉上滋，應認被告葉原宏與葉和、葉上滋、葉清正間，就此部分具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告葉原宏與葉上滋並無債權債務關係，而由葉和主導，將被告葉原宏持分土地設定抵押權給葉上滋，應認被告葉原宏與葉和、葉上滋間，就此部分具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ⒊被告葉原宏、葉和、葉上滋、葉清正利用不知情之廖美齡、張淑萍檢送上開文件，使地政事務所承辦人員為不實之登記，為間接正犯。 ⒋被告葉原宏與葉和、葉上滋、葉清正為虛偽之土地買賣移轉登記後，被告葉原宏再與葉和、葉上滋為虛偽之抵押權登記，係於相近的時間、相同的地點為之，依一般社會通念，應評價為包括之一行為，論以接續犯。 ⒌起訴書雖未記載被告葉原宏共同虛偽設定抵押權之此部分犯罪事實，然此部分與被告葉原宏業經起訴之以虛偽原因為土地所有權移轉登記犯行，屬接續犯之裁判上一罪，而為起訴效力所及。㈣犯罪事實二㈡部分（被告葉和、葉上滋、葉清正部分）：⒈核被告葉和、葉上滋、葉清正所為，均係犯刑法第216、214條、第220條第2項之行使使公務員登載不實文書（支付命令）、同法第356條之損害債權罪、同法第214條之使公務員登載不實（以虛偽之支付命令使原審法院民事執行處作成分配表），及同法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺得利未遂罪。檢察官起訴書之適用法條欄，雖漏未就以虛偽支付命令使原審法院民事執行處作成分配表犯行，論以刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌，然此部分犯罪事實業已載明於起訴書之犯罪事實欄，本為起訴範圍。又檢察官起訴書雖認為被告葉和、葉上滋、葉清正此部分行為係構成刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺得利罪（起訴書第5頁、第7頁），然因被告葉上滋、葉清正主張之虛偽債權，而應分配予被告葉上滋、葉清正之7萬4489元、6萬0439元，經過告訴人聲明異議後，係經原審法院民事執行處提存，嗣被告葉上滋、葉清正也撤回參與分配，被告葉和、葉上滋、葉清正希望使葉和獲得減少清償債務成數的目的因而無法成功，此部分行為應屬詐欺得利未遂，公訴意旨認此部分屬詐欺得利既遂，尚有誤會。 ⒉被告葉和、葉上滋、葉清正間就此部分犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告葉上滋、葉清正雖不具有執行債務人身分，然其與具債務人身分之被告葉和共同實行損害債權犯行，就刑法第356條之損害債權罪部分，仍應依刑法第31條第1項前段規定論以共犯。 ⒊被告葉和、葉上滋、葉清正於此部分犯行中，雖於同一天行使不實之2個支付命令，並先後以被告葉上滋、葉清正名義聲請參與分配之行使使公務員登載不實文書、損害債權罪、使公務員登載不實、三人以上共同詐欺得利未遂行為，然其等意在以虛偽債權聲請強制執行，以達成詐取債權不法利益及減少清償債務之目的，依一般社會通念，以評價為包括之一行為，論以接續犯，較為合理。 ⒋被告葉和、葉上滋、葉清正係基於規避被告葉和名下財產遭到告訴人強制執行之單一目的，而為各該犯行，各犯行之間具有手段與目的之關係，且行使使公務員登載不實文書（支付命令）之行為也屬於著手毀損債權、使公務員登載不實（分配表）、詐欺得利行為之一部，有部分行為重疊合致，具有局部同一性者，應認為係以一行為觸犯上開數罪名之想像競合犯，均應從一重之加重詐欺得利未遂罪處斷。五、刑的減輕事由：㈠被告葉和、葉上滋、葉清正於犯罪事實二㈡中，已著手於3人以上共同詐欺得利之施行詐術行為，然因上開金額經提存於原審法院，嗣後其等也撤回參與分配，並未得利而未遂，依刑法第25條第2項之規定，應按既遂犯之刑減輕之。㈡被告葉和、葉上滋、葉清正均「無」刑法第59條情輕法重的減刑事由： ⒈刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100 年度台上字第744 號判決意旨參照）；是否酌量減輕其刑固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。 ⒉被告葉上滋於原審自陳：因我自己經濟的問題，沒辦法幫我父親葉和，若我有工作就會出錢幫我父親等語（原審卷二第304頁），被告葉清正於原審表示：我都交給葉和處理，我跟他是幾十年的朋友了，也不管他用合法或非法的方式等語（原審卷二第99、103頁），可知其等之犯罪動機，一係出於子女之情，一係出於朋友之誼，且被告葉上滋、葉清正並非居於本案主導地位，嗣後並已撤回參與分配，其等惡性與立法者原先立法所欲處罰的對象（詐欺集團）惡性相比，雖然較低；又被告葉上滋、葉清正於告訴人提出的分配表異議訴訟，最終雖已與告訴人達成和解（原審法院107年度簡上字第95號，本院卷第165頁）。然查：被告葉上滋、葉清正所犯刑法第339條之4加重詐欺取財罪，法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，經以未遂犯減輕其刑，最低刑度已降至有期徒刑6月，日後執行階段如經檢察官同意，已屬得易服社會勞動之刑，相較於7個月以上定要入監服刑的刑度，客觀上已無過重之虞。其次，被告葉上滋、葉清正雖係因為親情、友誼動機而犯罪，且非居本案主導地位，然其等行為本質上仍係與葉和共同妨害告訴人的債權實現，造成告訴人在追討債務的過程中飽受身心煎熬，更何況，被告葉上滋、葉清正於104年間即曾與葉和從事過此類犯行（即犯罪事實欄第一點所載前案部分），未知改過，嗣後竟與葉和共同從事本案，更造成告訴人實現債權的成本支出，其等惡性非輕，告訴人於本院到庭時，對於因為被告3人屢屢虛捏債權導致求償之路備受煎熬，亦憤慨不已，表示無法原諒被告3人的行為（本院卷第159頁、第370頁），因此，本院認為被告葉上滋、葉清正於本案的犯罪情狀並無令人憐憫之處，如量處未遂犯減刑後的最低度刑，並無過重之虞。被告葉和係居本案主導地位，更無依此條規定減刑的空間。六、撤銷原審判決的理由（被告葉和、葉上滋、葉清正部分）：㈠原審審理後，認為被告葉和、葉上滋、葉清正上開犯行事證明確，予以論罪科刑（原審分別判處被告葉和、葉上滋、葉清正有期徒刑6月、3月、3月），固非無見，然查： ⒈被告葉上滋、葉清正並無刑法第59條情輕法重的減刑事由，已如上述，原審仍依此條減輕其等刑度，認事用法乃有違誤。 ⒉如何量定其刑固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。被告葉和積欠債權人債務，面對債權人依法聲請強制執行，於前案為上開妨害債權人實現債權的行為後，竟又於本案再度實施，造成債權人求償困難，實現債權過程飽受身心煎熬，被告葉和惡性非輕，原審量處有期徒刑6月，客觀上顯屬過輕。其次，依據被告葉和、葉上滋、葉清正的供述內容，被告葉和於本案犯行係居於主導地位，被告葉上滋、葉清正係基於兒女之情、朋友情誼而共同犯之，因此被告葉和的刑度應該比葉上滋、葉清正重，被告葉上滋、葉清正既然已無刑法第59條的適用，法院至少即應判處有期徒刑6月，則被告葉和因此即應判處較6 月為重的刑度，原審量處的有期徒刑6月，亦無維持的基礎。㈡被告葉和、葉上滋、葉清正提起上訴，主張本案犯行業經本院前案107年度上訴字第17號判決判過云云，或主張告訴人於原審法院107年度簡上字第95號分配表異議之訴中的和解程序，已經陳明不再追究本案犯行云云，或主張其等已經認罪改過，原審量刑過重云云，均無理由。另檢察官依照告訴人的請求提起上訴，主張原審依刑法第59條規定對被告葉上滋、葉清正減刑，適用法則不當（本院卷第29、372頁），及原審對被告葉和、葉上滋、葉清正的量刑過輕等語（本院卷第18頁），則有理由，原審判決乃屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。㈢爰審酌被告葉和、葉上滋、葉清正，竟為使被告葉和暫時獲得減少清償債務之成數，及使被告葉上滋、葉清正取得不法債權等不法之利益，竟於前案司法程序調查中，再次為本件犯行，妨礙告訴人實現債權，追討債權過程飽受煎熬，乃有不該，惟念被告葉和、葉上滋、葉清正於告訴人提出的分配表異議訴訟中尚知與告訴人和解，最終也撤回本案民事執行的分配參與，面對司法審判尚知坦承犯罪，及斟酌被告3人陳報的智識程度、生活情況，及告訴人表明不願意原諒被告3人（按：告訴人於分配表異議訴訟中表明不再追究的，並非本案）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。七、駁回上訴部分（被告葉原宏部分）：㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開實體法規，並審酌被告葉原宏與葉和等人共同使公務員登載不實，有害地政機關管理土地登記事宜之正確性，犯後否認犯罪的態度，及被告葉原宏自陳的智識程度、生活情況等一切情狀，量處被告葉原宏有期徒刑5月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。㈡被告葉原宏仍執上開情詞，提起上訴，主張其為無罪云云，並無理由，應予駁回。至於檢察官依告訴人的請求，提起上訴，主張原審對被告葉原宏量刑過輕云云，經查：原審判決就被告葉原宏量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告葉原宏之犯罪動機、目的，被告葉原宏的行為所生危害、犯後態度，及被告葉原宏智識程度、生活狀況，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，檢察官上訴請求本院諭知被告葉原宏更重的刑度，亦無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　28　　日刑事第五庭審判長法　官黃國永法　官翁世容法　官蔡川富以上正本證明與原本無異。被告葉原宏部分不得上訴。其餘部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官黃心怡中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　28　　日附錄論罪法條刑法第216條：行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第214條：明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。刑法第356條：債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。刑法第339條之4：犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院 臺南分院109年度上訴字第694號

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