臺灣高等法院 臺南分院109年度上訴字第956號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 109 年 09 月 23 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　109年度上訴字第956號上　訴　人
即　被　告　籃偉元

選任辯護人　蘇文斌律師
許婉慧律師
郭子誠律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第982號，中華民國109年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第11427號、第21932號、108年度偵字第2864號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於籃偉元部分撤銷。
籃偉元幫助犯販賣第三級毒品罪，共貳罪，各處有刑徒刑壹年拾月；應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機關或團體，提供貳佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
未扣案犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、籃偉元明知愷他命（ketamine，俗稱Ｋ他命）為係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣。竟分別基於幫助柯智瀚販賣第三級毒品之犯意，而為下列行為：
㈠緣柯智瀚於民國（下同）107年4間某日，告知籃偉元自己有出售第三級毒品愷他命之意，並請籃偉元介紹購毒者；籃偉元乃於107年5月中旬某日，利用通訊軟體FACETIME（帳號「0000000000 @000000 .000 」、暱稱「○○○○」），與蘇昱豪聯繫，告知柯智瀚欲出售第三級毒品愷他命及聯絡方式，蘇、柯二人聯繫後，柯智瀚即意圖營利，以其所有之行動電話內建之通訊軟體FACETIME（帳號「0000000000000@000000 .000 」、暱稱「○○○○○」），與蘇昱豪聯繫後，約定在臺南市北區「激點汽車旅館」交易，柯智瀚以新台幣（下同）2,800 元之代價，出售2 小包第三級毒品愷他命予蘇昱豪，銀貨二訖。籃偉元以上開方式幫助柯智瀚販賣第三級毒品愷他命，事後自柯智瀚處取400 元，供作其介紹毒品交易之酬勞。
㈡蘇昱豪於同年6月17日下午6時4 分許，利用FACETIME通訊軟體聯絡柯智瀚，惟柯智瀚未接電話，蘇昱豪改請籃偉元轉告，經籃偉元轉告柯智瀚後，柯智瀚即於同日下午7時36 分許，以FACETIME聯絡蘇昱豪約定購毒事項，並於當日下午8 時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，依約至臺南市○○區○○○路000 號「○○汽車旅館」對面車道處，在其所駕駛之自用小客車上，以7,500元販賣第三級毒品愷他命1包予蘇昱豪（惟尚未取得價金，柯智瀚因上開二次販賣第三級毒品罪，經判處罪刑確定）。
㈢嗣蘇昱豪欲進入「○○汽車旅館」房內取毒品價金以交付柯智瀚時，經員警見其形跡可疑而對其盤查，於當日下午7 時55許起至8時25 分許止，經蘇昱豪同意後，在「○○汽車旅館」000號房內扣得甫購得之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重4.32公克），復經柯智瀚同意後，於當日下午9時起至9時20分許止，在其車上扣得其所有之現金154,900元、磅秤1個、分裝袋34個、IPHONE6手機1支（含SIM卡、序號000000000000000、門號0000000000）、銀色咖啡包6包、愷他命2包。二、案經臺灣台南地方檢察署檢察官指揮暨臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
㈠本判決所引用屬於具傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告、辯護人均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
㈡本判決所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，亦查無有違反法定程序取得之情形，與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。
乙、實體方面
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告籃偉元迭於警、偵訊及審理中坦承不諱（警1580號卷第11、12頁；他3591號卷第522-524頁；偵11427號卷第114-116頁；偵2864號卷第147-150頁；原審卷第83-94、172、207-209、214頁；本院卷第95- 96、106、118、140 頁）；並經證人即購毒者蘇昱豪證述明確。復有下列證據足資佐證：
㈠臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品清單、現場照片、同案被告柯智瀚（000000000000@00000.000.00）與被告（0000000000@000000.000）之FACETIME 紀錄翻拍照片4張、手機還原資料、臺南市政府警察局檢查紀錄表、被告（暱稱「○○○○」）FACETIME帳號0000000000 @000000 .000 與蘇昱豪（原名：蘇信守）FACETIME通話紀錄翻拍照片、蘇昱豪（原名：蘇信守）遭臨檢查獲現場暨扣案物照片20張（警卷1 第25-31 、57 -62、67-68 、117 、121-123 、157-161 、163-181 頁、偵2864號卷第85-87 頁），檢察事務官就柯智瀚扣案手機（金色iph one6行動電話）勘驗報告（偵11427 號卷第95
-97 頁）、扣案手機還原資料及臺南市政府警察局永康分局偵查隊偵查佐偵查報告（偵2864號卷第63-79 、85-89 、95-99 、105-108 、11 1-117頁）在卷可稽。並有柯智瀚所有之現金154,900 元、磅秤1 台、分裝袋34個、IPHONE6 手機1 支（門號0000000000、序號000000000000000 ）扣案可資佐證。
㈡柯智瀚交予蘇昱豪、經警在汽車旅館內查獲之毒品，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，其中⑴5包咖啡包均檢出第3級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcat hinone）、4-methyl-α-ethylaminop entiophenone（MEAPP）。⑵白色結晶粉末1 包檢出愷他命；另在柯智瀚車上扣得疑似毒品之物，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，其鑑定結果如下：⑴銀色咖啡包6包均
檢出3級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）、4-methyl-α-ethylamino pentioph enone（MEAPP ）。⑵白色結晶粉末2 包檢出愷他命，分別有高雄市立凱旋醫院院高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可按（警卷2 第145-147 頁，偵11427 號卷第61-63 頁）。堪認被告之自白與事實相符，並有相關證據足資佐證，其自白堪信為真實，自得作為論罪科刑之依據。
二、我國就販賣愷他命行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣愷他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致，兼為參酌愷他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣愷他命，同案被告柯智瀚既分別販賣上開毒品與蘇昱豪，並收取價金，堪認其有營利之意圖，要無疑義。而被告籃偉元因介紹蘇昱豪向柯智瀚購買愷他命而取得400 元之報酬，雖非參與販賣第三級毒品之構成要件，但應係為取得介紹報酬而基於幫助之犯意，而為幫助柯智瀚販賣第三級毒品之行為，亦可認定。
三、公訴意旨雖認被告是與柯智瀚基於犯意之聯絡，由被告與購買毒品者聯繫，再由柯智瀚交付毒品之分工方式共同販賣第三級毒品。然查：
㈠證人蘇昱豪於迭次詢問中均明確證稱其分別於上開時間，以通訊軟體FACETIME打給帳號：0000000000000@00 0000.000
（暱稱○○○○○）之柯智瀚購買第三級毒品愷他命；其第一次是用FACETIME打給○○○○之被告後，由被告提供柯智瀚FACETIME帳號：0000000000000@000000.000（暱稱：○○○○○），再由其與柯智瀚聯絡購買愷他命；第二次是先以通訊軟體FACETIME打給上開帳號之柯智瀚，但因柯智瀚沒有接，才又打給帳號：000000 0000@000000.000（暱稱：○○○○）之被告，請他幫忙問「○○○○○」是否有愷他命可以販賣，後來○○○○與其聯絡，要其直接打給○○○○○，後來再與○○○○○聯絡後，約定在臺南市○○區○○○路000 號○○汽車旅館門口交易愷他命，2 次交易均是與○○○○○之柯智瀚聯絡，由柯智瀚開車來交易愷他命，因2
次都是柯智瀚與其交易，且聲音一樣，因此能確定與其交易之人是柯智瀚等語（警卷1 第103-105 頁、警卷2 第151
-152頁，他3591號卷第397 頁）。經核證人蘇昱豪迭次供述並無明顯瑕疵，且證人即同案被告柯智瀚亦供認該2 次交易，均是由其出面與蘇昱豪交易等情，足認證人蘇昱豪指證是柯智瀚與其交易，且是與柯智瀚聯絡約定交易地點等語並非虛構。
㈡證人柯智瀚雖供證其是受國中同學即被告以FACETIME指示，分別前往「○○汽車旅館」及「○○汽車旅館」販賣第三級毒品，未直接與蘇昱豪聯繫，販賣毒品金額由籃偉元分配云云。然核與證人蘇昱豪上開證述已有不符；且經警還原證人柯智瀚扣案手機資料可知，案外人王國任曾向柯智瀚詢問帳號，柯智瀚即告以0000000000000@0000 00.000 ，有該二人間之通訊軟體line對話紀錄可參（偵2864號卷第111- 117頁），柯智瀚既可任意將帳號借予他人使用，堪認此帳號實際使用者確為柯智瀚，則若非柯智瀚提供其帳號給被告，被告又豈能擅自將此帳號提供與蘇昱豪，再由蘇昱豪與柯智瀚聯繫、約定交易愷他命等情節，柯智瀚並非僅受被告指示參與販賣第三級毒品，其上開供證，已難採信。再者，柯智瀚經警查獲時，扣得如事實欄所示大量毒品及現金154,900 元，顯與單純受人指示販賣毒品之人多是短時間持有少量毒品及現金之一般情況大相逕庭；且柯智瀚第二次交易時，另有轉讓5 包含有第三級毒品成分之咖啡包與蘇昱豪之行為，若柯某僅是受被告指示販賣愷他命，衡情豈有再行轉讓毒品咖啡包與蘇某之理。益足證柯智瀚非僅是單純受命交易毒品，而應是立於主要販賣者之地位，可堪認定。
㈢是綜合上情相互勾稽，證人即同案被告柯智瀚所稱依被告指示販賣第三級毒品予蘇昱豪云云，與事實顯有不符，難據認被告是基於與柯智瀚販賣第三級毒品牟利之犯意聯絡，為本件共同販賣愷他命之犯行，其行為應止於幫助之犯意，並為介紹、提供柯智瀚聯絡方式（第一次販賣愷他命），或受蘇昱豪之託，代為聯絡柯智瀚，再由柯智瀚直接與蘇昱豪聯繫交易毒品（第二次販責愷他命）之幫助行為，亦可認定。公訴意旨認被告與柯智瀚共犯上開二次販賣第三級毒品犯行，顯有誤會。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告幫助販賣第三級毒品之犯行，洵堪認定。
四、新舊法比較適用部分：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2 項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15 日施行，修正後同條例第4條第3項規定，業將併科罰金之數額由修正前之「新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後之規定對被告較為不利。另修正前同條例第17條第2 項原規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後關於符合自白減刑之規定較修正前為嚴格。經綜合比較修正公布施行前、後之相關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原則，爰一體適用被告行為時即109年7月15日修正施行前之規定。
五、論罪部分：
㈠核被告事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第30條第1 項、修正前毒品危害防制條例第4條第3項幫助販賣第三級毒品罪（二罪）。
㈡公訴意旨雖認被告與柯智瀚基於犯意之聯絡，由被告與購買毒品者聯繫，再由柯智瀚交付毒品之分工方式共同販賣第三級毒品。然被告僅是基於幫助之犯意，而為前開構成要件以外之幫助行為，已如上述，公訴意旨所指顯有誤會，惟其所涉罪名並未變更，自毋庸變更起訴法條，併此敘明。
㈢刑之加重減輕事由：
１被告於偵、審中均坦承幫助販賣愷他命之犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
２被告幫助他人犯販賣第三級毒品罪，為幫助犯，本院衡其犯罪情節顯較正犯為輕，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑遞減輕其刑。
六、撤銷改判之理由
㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。經查，被告前未有經科刑執行之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其素行尚為良好；其現從事臨時約聘粗工，薪資每月約38，600元，且其育有一名2歲之幼子，目前與配偶、幼子同住，父親去向不明，母親與岳父均已過世，有被告之工作證明、戶籍謄本在卷可稽（本院卷第111- 114頁），並為被告自承在卷（本院卷第140 頁）。又被告僅是幫助柯智瀚販賣愷他命，除第一次取得介紹之報酬400 元外，第2次並未得款，核其犯罪情節並非嚴重；又被告所犯上開
二罪，均是幫助販賣愷他命之犯罪同質性，原審疏未具體審酌上情，而為量刑及定刑之考量，顯有未當。被告上訴指摘原判決定刑不當，並非全然無據，其上訴為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
㈡茲以行為人之責任為基礎，審酌被告前未有經科刑執行之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其素行尚稱良好；明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害人體身心健康甚鉅，為政府嚴厲查禁之舉，竟無視國家杜絕毒品之禁令，而為本件幫助販賣第三級毒品之犯行，所為固應予非難。但審酌被告僅是幫助柯智瀚販賣愷他命，除第一次取得介紹報酬400元外，第2次並未得款，核其犯罪情節尚非嚴重，其犯罪所生之危害非鉅，及其為圖介紹取得報酬之犯罪動機、目的，犯後坦承犯行之態度，並考量被告幫助販賣之對象、毒品種類、所得之款項，兼衡其自陳國中畢業之智識程度，現受僱明祥工程行，擔任粗工，月收入約38，600 元，有工作證明書可按；已婚、育有一名2 歲之幼子，現與配偶、幼子同住，父親去向不明，母親與岳父均已過世等家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈢定執行刑部分：
被告所犯各罪，合於數罪併罰合併定執行刑之規定；茲審酌被告所為各次犯行之均是幫助販賣第三級毒品愷他命，其犯罪同質性，並就本案犯罪整體、犯罪之非難評價、侵害法益之專屬性及同一性加以綜合判斷，爰定應執行刑如主文第 2項所示。
㈣沒收之說明：
１被告因幫助柯智瀚販賣愷他命而取得之400 元，是其犯罪所得之款項，雖未扣案，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
２至於本件扣案之毒品、犯罪工具，分裝袋，均與被告無關；另經警扣得蘇昱豪所有之第三級毒品愷他命1 包及含有第三級毒品成份之咖啡包5包、被告所有之愷他命1包，均係蘇昱豪與被告籃偉元自行施用而持有之物，亦與被告本件所犯無涉，爰均不於被告所犯罪刑項下宣告沒收。
七、緩刑之宣告：
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按；考量被告犯後坦承其事，顯有悔悟之心，信其經此偵審程序及刑之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，本院認上開宣告之刑，以暫不執行其刑為適當，爰予以宣告緩刑5 年，以啟自新。又本院斟酌被告本案所犯確實對社會秩序造成一定程度之危害，為警惕其日後應審慎行事，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第4款、第5 款規定，命被告應向公庫支付5 萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2 款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關予以適當督促，以觀後效。上開命被告應向國庫支付5 萬元之緩刑負擔，依刑法第74條第4 項規定，得為民事強制執行名義。另依刑法第75條之1第1項第4 款規定，違反上開各項緩刑負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第4、5款、第93條第1項第2款（僅引用程序法條及緩刑法條），判決如主文。
本案經檢察官劉修言提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蕭于哲
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧建元
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。