110年度上易字第415號｜刑事：業務侵占｜裁判日期：110 年 09 月 23 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 110年度上易字第415號上訴人即被告林明福選任辯護人劉哲宏律師陳廷瑋律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易字第496號中華民國110年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵續字第49號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於有罪部分撤銷。林明福犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、林明福與林登貴、林宗仁係叔姪關係，都是以從事音響器材、舞台燈光之製造、銷售為業，林明福原來在臺南市○○區○○ 里○○路0000號經營○○企業社，於民國105年1月起與林登貴、林宗仁在上址合夥成立○○企業社，也與○○企業社經營相同之業務，林明福並以原來的生產器具入股，並同時自105年1月起擔任○○企業社之業務經理，負責辦理貨品銷售、收取貨款等事務，為從事業務之人。林明福竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占的意思，於附表所示之時間，利用為○○企業社收取貨款之機會，向附表所示之客戶收取如附表所示之貨款後，將所收取之貨款侵占入己而未交給○○企業社，共侵占新臺幣（下同）287,100元（其中附表編號9部分已自林明福薪資扣抵10,000元）。二、案經○○企業社合夥人林登貴訴由檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告固承認於附表所示之時間，向附表所示之客戶收取如附表所示之貨款，未交予○○企業社，總計金額287,100元（其中附表編號9部分已自被告薪資扣抵10,000元），並於106年3至4月間將該款項花用以重新經營○○企業社之事實。惟否認有業務侵占之犯行，辯稱：我原本經營○○企業社，後來與林登貴、林宗仁在同址合夥經營○○企業社，一人一股，兩家企業社是同時運作，我因為懷疑○○企業社的帳務不清，所以暫時保管所收之貨款，並無侵占之意思云云。二、被告與林登貴、林宗仁係叔姪關係，其於附表所示之時間，向附表所示○○企業社之客戶收取如附表所示之貨款，共計28 7,100元（其中附表編號9部分已自被告薪資扣抵10,000元）未繳回○○企業社之事實，為被告所不爭執（原審卷第70-72 、272-282頁），並經證人林登貴、林宗仁、及會計莊豐如於偵訊及原審證述、證人即○○企業社之客戶許宏達、吳英嘉、宋怡純、林怡伶於偵查中證述明確，並有被告書寫如附表編號1至10所示之○○企業社出貨單影本33張（他字卷第23-55 頁、偵續卷第355-421頁）、許宏達匯款給被告之元大銀行國內匯款申請書（他字卷第15頁）、成大樂器社、樂將企業社、微風燈光音響實業社、躍動燈光音響實業社、林盈貞即臺南南雅歌劇團、幻彩燈光有限公司、昇億燈光音響簽署已給付款項證明書在卷可稽（他字卷第163-171頁、偵續卷第446、462頁），此部分之事實，首堪認定。三、被告是否為○○企業社之合夥人，茲依照原審判決內容逐一說明如下：㈠原審判決以「告訴人林登貴、林宗仁簽署之創業合夥協議書影本，該協議書載明：○○企業社係由林登貴、林宗仁合夥成立，股東為林登貴（出資15萬、40%)、林宗仁（出資35萬、60%)，出資額共計：50萬元。」，及「告訴人林登貴以『○○ 企業社即林登貴』名義向玉山銀行貸款65萬元，林登貴、林宗仁均為連帶保證人，並共同簽發65萬元之本票」，認定○○ 企業社係由林登貴、林宗仁2人簽立合夥契約，所需資金由合夥人林登貴向玉山銀行貸款65萬元，林宗仁為連帶保證人而否定被告具有合夥關係云云（原審判決第3-5頁），惟查： ⑴林登貴於原審證稱：「（提示創業合夥協議書）持股比例是否如這份協議書所載，或是實際上有另外的持股比例，你有無看過這一張？）我有看過，但我不知道裡面寫什麼。○○企業社成立時我沒有實際出資」等語（見原審卷第179頁），明確表示其未出資於○○企業社。且其2人於104年11月向玉山銀行貸得款項65萬元後，同年12月即將其中40萬元借給被告。是林登貴、林宗仁實際上並未出資如協議書所載之50萬元或將貸得之65萬元用於○○企業社甚明。 ⑵申辦青年創業貸款條件之一為「負責人之出資額應占該事業體實收資本額20%以上」，而林登貴於本院審理時陳稱：「（104年12月在那裡做，與林宗仁簽立合夥契約書，為何寫103年12月25日？）那只是要先註冊一個公司行號而已，因為沒有資金的關係，後來才去向玉山銀行借貸，我們是要自己出來創業，後來沒有資金，沒有辦法向玉山銀行借到錢，才簽立合夥契約書成立公司，向玉山銀行借錢」等語（見本院卷第111頁），益徵林登貴、林宗仁簽署創業合夥協議書，僅係為向玉山銀行貸款所製作，並非實際有出資如協議書所載款項。 ⑶被告主張其與林登貴、林宗仁係於104年底談及合夥事宜，而上開創業合夥協議書簽定日期為103年12月25日，被告自不可能列名於其上，自不得該創業合夥協議書内未將被告列名，即認其於105年間非○○企業社之合夥人。 ⑷綜上，上開創業合夥協議書所載内容與實際情形尚有不符，不得逕以此認僅有林登貴、林宗仁出資，被告非105年間之○ ○企業社之合夥人。㈡原審判決以：「○○企業社自105年1月至11月期間，均有按月支付薪資給被告，被告亦有借支薪資等情…核與證人林登貴、林宗仁所陳被告係○○企業社所僱用之業務，負責銷售○○企業社貨物，並收取貨款等節相符」，認被告僅係受僱擔任業務而非合夥人云云（原審判決第5-6頁），惟查： ⑴本件除被告按月支領薪水外，林登貴、林宗仁每月亦均有自○ ○企業社支領薪資之事實，業據證人林登貴於原審證稱：其每月薪資「2萬9千元」等語明確（見原審卷第180頁），另證人林宗仁亦證稱：其每月薪資「3萬元」，並補充稱：「被告和我一樣也是業務，也是領3萬元」等語屬實(見偵續卷第47-1頁），是其等3人每月均有自○○企業社支領固定薪資。 ⑵是以，無論係被告、林登貴或林宗仁，本即每月均有自○○企業社支領固定薪資，不能以○○企業社自105年1月至11月期間，均有按月支付薪資或曾借支予被告，即推認被告係受僱之業務人員而非合夥人。否則，若依此判斷標準，林登貴及林宗仁亦非合夥人，而亦僅為○○企業社之員工。原審判決所持之理由，自有違反論理法則之違誤。㈢原審判決認「被告係因○○企業社經營不善，且向○○企業社之林登貴借款40萬元，而允諾○○企業社之機器設備借予○○企業社使用，並至○○企業社任職，負責銷售貨物業務，再以每月薪資扣1萬4千元以償還借款」云云（原審判決第7-9頁），惟查： ⑴依「○○企業社104年1月至12月之機櫃出貨表」以觀，104年度 ○○企業社平均每月營業額達17萬餘元，104年12月營業額更達27萬2000元（見他字卷第93-115頁），平均每月所獲淨利超過○○企業社之薪資29000元，似無告訴人林登貴、林宗仁所稱經營不善或陷入財務危機，而須受僱於○○企業社之情事。 ⑵林宗仁於原審證稱：「（你剛說晚上會去○○企業社廠房工作，是103年或是104年的晚上？）這期間是斷斷續續103、104年都有但不是每天。（你的意思是做○○企業社的工作？）對，…他員工出車禍時也有請我們去幫忙，這期間被告有付我們薪資，每日800元或1000元」等語（見原審卷第201、202 頁），已陳明於103年、104年間，林登貴、林宗仁下班後，偶爾會至○○企業社協助製作產品，被告會給付其等薪資。⑶嗣○○企業社於104年間，又僱用員工蘇立群、周皓勛，足見○○ 企業社確有一定之業務量，始須為人力擴編；又證人周皓勛證稱：「（當林宗仁、林登貴成立○○企業社時，你當時在○○ 企業社上班，○○企業社的營業狀況如何？）還過得去，算還不錯，每天一定都有工作做，沒有那種沒工作做的」等語明確（見原審卷第257頁）。益見○○企業社於104年間並無經營不善之情事。 ⑷原審判決以告訴人單方說法，逕認被告所經營之○○企業社已陷入財務危機，致被告僅得受僱於○○企業社擔任業務，與事實不符。㈣原審判決以「房屋租賃約書上固記載：『出租人：康仙化、承租人：林明福；租賃標的：臺南市○○區○○路0000號A楝、租期自103年11月1日至106年10月31日。』…○○企業社廠房之房租費用係由○○企業社支付，非由被告支付，難認被告有出資支付廠房租金之情」、「縱使係被告委託順楹會計事務所辦理○○企業社的商業登記，因而支出規費7千餘元，然此並非合夥事業之出資額」、「○○企業社經營之初未請領統一發票而有向○○企業社借用統一發票開立給客戶之事實，然此僅為應客戶需求而開立統一發票之權宜措施，並非○○企業社與○○ 企業社共同經營銷售貨品」，認尚不足認定被告有合夥關係云云（原審判決第9-11頁），惟查： ⑴被告於○○企業社之身分係「合夥人」或「員工」，雙方各執一詞，自應就客觀證據認定之。依上開證據以觀：其一，○○ 企業社之廠房，係由被告以自己名義所承租；其二，○○企業社之商業登記，亦係被告自行支出規費7千餘元，委託順楹會計事務所辦理；其三，105年9月○○企業社取得自己之統一發票前，整整8個月均由被告以自己先前設立之○○企業社為名，開立統一發票予客戶。 ⑵綜合上述事實，難以想像有何事業單位會由員工以自己名義簽立租賃契約承租廠房，或由員工自行出資，辦理事業單位之商業登記，或以員工自己設立之商號，協助事業單位開立發票給客戶。原審判決無視上開客觀事實，逕認被告僅係○○ 企業社之員工，亦有違反經驗法則。㈤被告係以生產材料、器具之方式，出資於○○企業社，不得以逕以被告未以現金出資，認其非○○企業社之合夥人： ⑴林登貴、林宗仁於104年間因欲自行創業，乃與被告商議合夥經營○○企業社乙事，然考量林登貴、林宗仁原有之○○企業社當時設立登記尚未滿5年，具申請青年創業貸款資格，最終三方決定自105年起以○○企業社之名義合夥經營事業之情，業據被告供述明確，核與證人周皓勛具結證稱：「（你是○○ 企業社的員工？）我原本在○○企業社工作，做了大概2、3個月，林明福說他外甥林宗仁想過來跟他做這行，所以就決定要開第二間公司，就是○○企業社，兩間公司都在同一個地點」等情大致相符（見偵卷第61頁）。 ⑵被告自98年起即於臺南市○○區○○里○○路0000號廠址經營○○企業社，從事製造音響器材、舞台燈光等設備，生產材料、器具均齊全，故與林登貴、林宗仁決定由被告提供生產器具及場地，員工則有蘇立群及周皓勛二人，林登貴、林宗仁僅須人來即可。上情核與林登貴於原審證述：「○○企業社成立時我沒有無實際出資」等語（見原審卷第179頁）、「○○企業社原本員工有兩位，後來繼續到○○企業社工作，是另外僱用的人員，只有改公司名義而已。○○企業社有使用電鑽、鋸台等工具，是承接○○企業社的設備」等語（見他字卷第152、1 53頁），及證人周皓勛之證述：「○○企業社之後，我在○○企業社工作，那些生產器具沒有無增加什麼，○○企業社所需要的生產器具，都是援用○○企業社的器具」等情相符（見原審卷第241頁）。 ⑶對於被告生產器具之出資，林登貴固以：「（○○企業社剛成立的時候，公司的生產工具，來源有幾種？）工具是被告那裡的，原本要用40萬元抵那些東西。（被告公司要收掉，所以工具都送你們？）不是，是要用工具來抵40萬元。(按你的說法，被告借40萬元，後來有拿工具給你用，為何被告還要每個月還你們錢？）他是要還利息，被告原本說利息要自己還。」（見原審卷第177、182頁）。指稱被告提供生產器具係為抵償40萬元之借款的利息，並非出資額云云。況玉山銀行的40萬元借款，其每月利息也不到14000元，故每月所扣的薪資14000元，顯係該40萬元之本金及利息，林登貴上開所述抵利息之說，顯不可採；況被告提供生產器具若僅是要抵償該40萬元借款之本息，告訴人又何須每月扣被告薪資14000元？此顯然不符常情，足見林登貴上開所述，存有有重大瑕疵。 ⑷林宗仁則以：「（104年12月開始用○○企業社營業，設備從何而來？）被告因經營不善向我們借貸40萬元，告知我們說這些器具就等於轉移給我們，這40萬元他還是會按時攤還，按被告的意思，這些器具就歸納於○○企業社，不是借用。（借錢要還錢，設備順便送給○○企業社的意思嗎？）不是送，是協議若還不了40萬元，這些設備器具就由○○企業社增資為資產。（原本○○企業社的生產器具，何時移轉到○○企業社使用？）從頭至尾我們沒有移轉，在40萬元沒有還清之前不會移轉，被告當時也是受聘於○○企業社，他也同意設備暫時性由 ○○企業社使用，不是借用，這是當下所講，沒有白紙黑字寫下，若針對這部分，就算我們跟他承租，被告可以講個價錢我們來承租，但他借款的40萬元也要歸還。」（見原審卷第194、195頁）。其先係稱被告借款40萬元要按時攤還，被告所有之設備器具亦須移轉予○○企業社；又改稱若無法還清借款，設備器具始須移轉；後再稱被告同意設備暫時性由○○企業社使用，不是借用云云，前後陳述矛盾不一，顯無法清楚說明被告無供生產器具予○○企業社之緣由。 ⑸被告於105年間均有按月自所領薪資扣除14,000元償還40萬元借款之本金及利息，且清償利息高於玉山銀行所定利率，有利扣明細可稽（見本院卷第117頁），因此，提供生產器具顯非扣抵40萬元借款。被告應係為了○○企業社之出資而提供原有之生產機器設備供○○企業社使用至明。 ⑹據林登貴提出之「○○資金運用表」，玉山銀行於104年11月25 日就○○企業社65萬元之申貸，扣除帳管費及保險費後，實際核撥62萬442元。隨後，林登貴除匯款40萬元予林明福外，另匯款20萬元至林宗仁帳戶，僅餘留20萬元在○○企業社（見偵續卷第131頁），可謂幾無實際資金投入○○企業社。105年 1月份房租亦係由被告代為繳納，若無被告出資之生產材料、器具，及原有○○企業社之場地、員工，應無可能於營業之第一月份，即做出55萬6008元之營業額（見偵續卷第315頁）。是不能僅以被告曾借款40萬元，即否認被告有出資生產材料及器具之事實存在。㈥原審判決以：「倘如被告所稱當時○○企業社的生產材料、器具、裝備之價值達7、80萬元，則被告繼續經營○○企業社、自己以材料製作、銷售○○企業社之貨物即可，何須為了向林登貴借40萬元而將自己經營之○○企業社之材料、生產設備提供予林宗仁經營○○企業社？又倘被告與林宗仁、林登貴間係合夥關係，何以被告未與其等簽署創業合夥協議書？亦未擔任玉山銀行貸款之連帶保證人？再倘被告於105年1月間有以其所有之○○企業社機器設備為合夥出資，為何在○○企業社搬離德崙路工廠時，未將前揭機器設備搬離？」，推論被告當時所經營之○○企業社已陷入財務危機，只得結束○○企業社之經營，及向○○企業社林登貴借款、出借機器設備，並受僱於 ○○企業社，較為合理云云（原審判決第11-12頁），惟查： ⑴被告之所以願意與林登貴、林宗仁，共同自105年1月份起以○ ○企業社名義合夥經營，據被告供稱其原因有三：其一，林登貴、林宗仁與自己具親誼關係；其二，數人合夥得以擴大事業規模、減少進貨成本而增加獲利；其三，○○企業社為設立登記未滿5年之事業，具申請青年創業貸款資格。被告基於上述原因，而決定與林登貴、林宗仁合夥經營○○企業社，乃合乎情理，不能逕認○○企業社陷入財務危機，被告只得結束○○企業社之經營而受僱於○○企業社。 ⑵其次，被告於105年間均有按月自所領薪資扣除14000元償還4 0萬元借款之本金及利息，且清償利息高於玉山銀行所定利率，是其提供生產器具顯非為了扣抵40萬元借款至明，堪認其係為了對為○○企業社之出資而提供原有之生產機器設備供 ○○企業社使用無誤。 ⑶再者，告訴人林登貴、林宗仁係104年底，與被告談及合夥事宜，三人於105年1月份起，合夥經營○○企業社，而上開創業合夥協議書簽定日期為103年12月25日，被告自不可能列名於其上，復如前述。且被告已提供生產材料、器具，場地及員工亦已由被告所備妥，況貸款金額亦非高額，是被告未擔任連帶保證人本屬公平，不能僅以被告未擔任連帶保證人，即謂其非105年間之○○企業社之合夥人。 ⑷林登貴、林宗仁搬離德崙路工廠時，是否將被告機器設備搬離，與被告是否為105年間○○企業社之合夥人，應屬二事。且林登貴、林宗仁當時與被告發生糾紛，為避免發生法律上的爭議（被告提供生財器具充當出資額，所有權不當然移轉給○○企業社）而未將該等生財器具一併搬離，亦屬合理合情，自不得以此認其無合夥關係。㈦原審判決以：「被告自105年1月起未曾支付莊豐如、周皓勛等員工之薪水，該等員工之薪水係由○○企業社發放，可知莊豐如、周皓勛等人自105年1月開始即為○○企業社的員工」，認被告稱莊豐如、周皓勛等人同時也是○○企業社的員工，不足採信云云（見原審判決第12-13頁）。惟查：莊豐如、周皓勛等人雖自105年1月開始為○○企業社的員工，薪水也是由○○企業社發放，然此不能反推被告與告訴人之間不具合夥關係，且據證人周皓勛證述：「就我所知，○○企業社的實際負貴人，我當時還是叫林明福『老老闆』，我叫林宗仁『阿仁師』。」等語（見偵卷第61頁）、「（之後你有無轉為○○企業社工作？）因為他們都說他們合股了，後面反正他們兩個講的話我都聽，他叫我們做什麼就做什麼，叫我們工作，我們就工作。（你在那裡工作時，有關於現場是聽誰調度的？）林宗仁跟被告林明福調度我們都會聽。（有無分誰是主、誰是從？）沒有。」等語（見原審卷第241、256頁），已明確證稱在○○企業社中，員工須聽命於被告及林宗仁，被告對於員工具有指揮權限，且與林宗仁間並無區分誰是主、誰是從，足證被告與林宗仁係平等之地位，並沒有受僱業務人員與合夥人之差別。㈧原審判決稱：「縱使○○企業社未替被告及周皓勛等員工投保勞健保有違規定，然亦不得以林宗仁未替被告或其他員工投保勞健保一節，即認被告或其他員工非○○企業社所僱用」云云（原審判決第13、14頁）。惟查：○○企業社實際上有設立勞保單位，周皓勛並於105年6 月16日起投保於○○企業社，有勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽（見本院卷第101-102頁），顯見林宗仁稱○○企業社無法投保勞保，以意外加重保險代替勞保云云，並非實在。○○企業社有替周皓勛投保，卻未將被告投保於單位下，足見被告並非○○企業社之員工，原審判決認定被告係受僱於○○ 企業社擔任業務，容有違誤。㈨原審判決固以：「證人周皓勛於偵查中從未陳述，係由林宗仁告知被告與林宗仁是合股，卻可於距離105年1月○○企業社開始營業5年後之110年3月30日做證時為此證述，其證述是否真實，尚屬有疑？況證人林宗仁自始至終證述被告為○○企業社之業務經理，非合夥人，已如前述，則林宗仁於105年間是否可能告知證人周皓勛其與被告間為合股？是證人周皓勛所證，係由林宗仁告知他們是合股之證詞，容有可疑。況證人周皓勛對於被告與林宗仁、林登貴之財務關係及合作狀況均不知詳情，亦不知悉自己是何時轉入○○企業社領薪水、為何是由林宗仁代表○○企業社與其成立勞資爭議調解」，認證人周皓勛不知悉被告與○○企業社間處於何種合作關係，不得以其主觀推測或由他人轉述，認被告與告訴人間有合夥關係存在云云（原審判決第14、15頁），惟查： ⑴證人周皓勛於107年11月12日偵查程序，第一次受傳喚作證時，即已證稱：「（你是○○企業社的員工？）我原本在○○企業社工作，做了大概2、3個月，林明福說他外甥林宗仁想過來跟他做這行，所以就決定要開第二間公司，就是○○企業社，兩間公司都在同一個地點。（就你所知，○○企業社的實際負責人是誰？）林宗仁是實際負責人沒錯，但是林明福也是合夥人之一，我當時還是叫林明福『老老闆』，我叫林宗仁『阿仁師』，兩間公司業務相通，都做一樣的事情。」，明確稱林明福也是合夥人之一，而檢察官並未訊問係由誰告知周皓勛上開事項，周皓勛自然不會陳述及此。原審判決以周皓勛於110年3月30日做證時，始因受訊問係由誰告知，而證述係受林宗仁所告知，逕認周皓勛證述並非屬實，即有未洽。 ⑵證人周皓勛於原審具結證稱：「（是何人跟你說他們是合股的？）林宗仁。（你剛才說林宗仁有說他們是合夥，就你的認知，合夥部分是否包括林登貴？）我也不知道，因為我只知道當初林宗仁進來的時候，林宗仁就跟我說他現在跟他三叔合股，以後一起打拼，林宗仁是這樣跟我講的，但我也不知道他們私底下到底是怎麼樣。（你是如何離開○○企業社的？）我是被資遣的，林宗仁當時是跟我說，因為林宗仁跟他三叔鬧得有點不太愉快，所以可能要拆股了，林宗仁就跟我說，不然他們先找到一個新的點，再叫我去上班，就叫我先不要做了。（你剛剛是否說不管是合夥或是拆夥，都是林宗仁跟你說的？）對。」（見原審卷第241、247、255、256頁），已明確證稱：林宗仁曾向其提及自己與被告是合夥關係，於關係生變後，可能要與被告拆夥等情，陳述内容相當具體、明確。 ⑶證人周皓勛認識被告，僅比認識林登貴、林宗仁多數個月，合計受僱於被告亦僅1年餘（含○○企業社及○○企業社期間），自不可能為了1年餘之短暫勞僱情誼，即冒然在偵審中為虛偽陳述而涉犯偽證罪刑責。 ⑷依社會常情，一般民間企業員工，通常僅知悉老闆為何人、是否為合夥，若非合夥人之一，本就難以清楚知悉合夥出資情形。原審判決以證人周皓勛對於○○企業社財務關係及合作狀況不知詳情，即忽視周皓勛具結證稱曾聽聞林宗仁親自告知自己與被告合夥、後續提及可能要與被告拆夥及被告對員工具有指揮權限等事實，實有未洽。 ⑸證人周皓勛固稱：「我在105年3月有出過車禍。出車禍時，我算在○○企業社了吧，但其實我也不知道怎麼分是在○○企業社或是在○○企業社，因為老老闆○○企業社的牌還是沒有拿掉」等語（見原審卷第245頁），似無法明確區分○○企業社及○ ○企業社之時間點。然參酌○○企業社之招牌並未拆下，發票亦係以「○○企業社」為名義開立，周皓勛之工作内容、工作地點亦均相同。則周皓勛無法明確區分由○○企業社轉入○○企業社之時間點，應屬合於情理。惟就○○企業社工作情形、老闆為何人、曾發生過何事等事項，周皓勛均有明確陳述，應仍具高度可信性。 ⑹證人周皓勛證述：「（提示勞資爭議調解書）如果被告是跟林宗仁合夥經營○○企業社，你當時調解聲請的對象為何是找林宗仁及林登貴，而沒有找被告林明福？）這不是我寫的，我只是針對○○企業社，我沒有寫針對誰，我只是要找公司出來而已，因為我也不知道他們事實上的負責人到底是誰，所以我當時就寫○○企業社。(當時為何沒有一起找另一位合夥人被告？）我不知道，因為我是找○○企業社，所以當時如果要找的話，應該也不是由我找，應該是他們當時要去聯絡被告。」等語，可知，因證人周皓勛在職期間老闆不只一位，故證人周皓勛於106年1月9日聲請勞資爭議調解時，對象僅填載「○○企業社」，而○○企業社派哪一位老闆出來調解，本即非證人周皓勛得以知悉或決定者，且本毋須全數合夥人均到場，調解始能成立。 ⑺證人周皓勛與○○企業社調解日期為106年1月20日，而○○企業社甫於2日前即106年1月18日將負責人由「林登貴」變更登記為「林宗仁」，則證人周皓勛因不知悉負責人已變更，不清楚為何係由林宗仁代表○○企業社與其成立勞資爭議調解，應無可厚非。 ⑻綜上所述，周皓勛與被告、告訴人林登貴、林宗仁間均無利害關係，毋寧為所有證人中陳述最具可信性者。加以證人周皓勛之證述，自偵查程序迄原審審判程序均相符，對於各項問題，亦均明確說明，知道稱知道，不知道即稱不知道。又證人周皓勛與被告間之關係，僅係曾受僱於被告數月，及受僱於○○企業社近一年，實無可能為被告之利益，故意為虛偽陳述，而涉犯刑法偽證罪責，是其所證，自足認定被告與○○ 企業社間有合夥關係存在。㈩原審判決忽視告訴人曾於與被告合夥經營○○企業社期間，交付○○企業社之月份帳目總表、上半年度總帳表及銷售紀錄表予被告，被告非單純受僱之業務人員，詳情如下： ⑴林登貴於偵查中證述：「被告有要求○○企業社出示帳目資料供對帳，105年6、7月有提供1至6月所有的客戶收入資金給被告看，但他說不完整，說格式不好，叫會計一直更改記錄方式。被告從105年2、3月起向公司索討對帳紀錄」等語（見他字卷第153、154頁），可知被告自105年2月份起，即有向告訴人要求檢核○○企業社帳務資料，且告訴人有提供交付予被告。倘若林登貴、林宗仁主觀上認為被告僅係單純受雇於○○企業社之業務人員，理應會拒絕提供，而非陸陸續續提供○○企業社之月份帳目總表、半年度總帳表及銷售紀錄表等文件予被告。被告既有權取得上開財務文件，足見被告為○○ 企業社之合夥人。 ⑵林宗仁固辯稱：「（被告有要求看公司帳目，這件事你知道嗎？）業務人員只能看當月的流水帳，業務要看接幾位客戶幾件貨品金額多少，他業務的權利只能看流水帳，會計那邊應該都知道他看的是當月的流水帳。」云云，惟業務人員何以需要看公司的流水帳，除未見其說明外，加以告訴人交付予被告之○○企業社月份帳目總表、半年度總帳表等文件，内容詳細記載○○企業社各項收支，倘若被告僅係受僱之業務人員，又何須了解公司之支出狀況？林宗仁上開所述，與事理常情有違，被告應非受僱於○○企業社之業務人員。四、被告雖係○○企業社的合夥人，但其所為仍然構成業務侵占罪，其理由如下：㈠按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第668條、第671條定有明文。因此，本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥財產，自不生侵占問題；反之，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，自當論以侵占罪責（最高法院88年度台非字第312號判決意旨參照）。本件雖認被告與告訴人林登貴、林宗仁合夥經營○○企業社，然其既負責收取○○企業社貨款並交予○○企業社會計之業務，則系爭貨款自屬其因業務而持有之物，無論如何，均不得將其因執行業務所取得屬合夥事業公同共有之系爭貨款，逕予花用，且事後拒不返還，是其行為當屬侵占無誤。㈡被告辯稱：我扣住收到的貨款，係為促使林登貴、林宗仁與之核對帳目，主觀上並無不法所有意圖，自不成立業務侵占云云。然查，被告收取附表各客戶所交付之貨款後，並未將之繳回給○○企業社，甚至還叫成大樂器社之負責人宋怡純不可透露貨款已經繳給被告，係會計莊豐如後來發現有異，打電話向客戶詢問才知道被告已收取貨款等情，已據證人莊豐如證述明確（見偵續卷第531-532頁、原審卷第212頁），若其係單純的要自保或藉此核對帳目，於收到貨款即應告訴會計莊豐如才對（只有這樣才可能讓對方交出帳目），然其竟將之隱瞞，可見其確有侵占之意；何況，被告自承其收款上開貨款之後已將上開貨款全數花用完畢（見原審卷第275、280頁），其既將所經手之貨款全數挪為己用，嗣又拒不補足，若此不能稱之侵占，法律上又有何種行為可以構成侵占？是被告上開所辯，悖於法理，殊無可取。五、綜上所述，被告所辯並非侵占云云，顯圖為卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告業務侵占之犯行，堪予認定。六、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第336條第2項已於108年12月27日修正生效，惟此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第1條之1第2項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果，實質上不生有利或不利被告之影響，爰逕行適用修正後之規定。是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。㈡按行為人基於接續犯意，在時空密接近之情形下，以數行為持續侵害同一之法益，然各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯。查被告於105年7月起至同年12月12日止，接續將應繳回○○企業社之款項侵占入己，係基於同一業務侵占之目的，於密切接近之時間，以相同手法實施，侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告行為應論以接續犯，而論以一業務侵占罪。七、撤銷改判的理由：㈠原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告與告訴人間存有合夥關係，被告係侵占合夥財產，已如上述，原審此部分認定，即有違誤。被告提起上訴主張其行為不構成業務侵占，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。㈡茲審酌被告犯罪動機、目的、侵占的手法及侵占合夥公同財產金額共287100元，其自陳國中畢業之教育程度，育有2名子女，目前經商，與告訴人間為叔侄關係及其犯後雖否認犯罪，但已於原審與○○企業社調解成立（被告願給付36萬元），有調解筆錄可參（見原審卷第57-58頁），目前返還附表編號9之1萬元及調解條件的5萬元之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈢本件被告已返還犯罪所得6萬元，其餘之227,100元，雖未扣案，然被告業與○○企業社調解成立，已如上述。而調解與確定判決有同一之效力，本院認此調解內容，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收，將使被告承受過度之不利益，容有過苛之虞，自無再宣告沒收追徵之必要，併此指明。八、關於原審不另為無罪諭知部分，依110年6月18日修正生效之刑事訟訴法第348條第2項的規定，並不在被告的上訴範圍內，該部分已經確定，本院無庸再行審理，一併敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林怡君提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。中　　華　　民　　國　110 　　年　　9 　　月　　23　　日刑事第五庭審判長法　官黃國永法　官蔡川富法　官翁世容以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官葉宥鈞中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　23　　日本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。附表：編號客戶名稱時間金額備註 1 成大樂器社 105年7月2日 5,600元 105年7月13日 26,500元 105年7月14日 9,000元 105年7月15日 3,500元 105年7月21日 29,000元 105年7月28日 4,000元 105年8月3日 5,000元 105年8月10日 30,000元 105年8月13日 4,000元 105年9月8日 3,000元 105年10月19日 9,000元 2 樂將企業社 105年9月3日 35,000元 3 許宏達 105年9月10日 25,000元 4 微風燈光音響實業社 105年10月1日 10,000元 5 佰禾音響企業社 105年11月25日 1,500元 6 躍動燈光音響實業社 105年11月24日 1,000元 7 林盈貞即臺南南雅歌劇團 105年11月25日 7,000元 8 翰音舞台燈光音響企業行 105年12月12日 7,000元 9 幻彩燈光有限公司 105年7月18日 32,000元已自林明福薪資扣抵10,000元，僅就餘款22,000元提出告訴 10 昇億燈光音響 105年9月5日 8,500元林明福實收40,000元（因有折讓），是告訴人僅就實收之40,000元提出告訴 105年9月8日 21,500元 105年9月23日 8,500元 105年9月26日 4,200元

臺灣高等法院臺南分院110年度上易字第415號

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