臺灣高等法院 臺南分院110年度上易字第424號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 111 年 03 月 03 日
• 當事人: 葉浩翔

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上易字第424號
上 訴 人 葉浩翔
即 被 告
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度
易字第453號中華民國110年5月20日第一審判決（起訴案號：臺
灣嘉義地方檢察署109年度偵字第5179號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
葉浩翔緩刑參年，緩刑期間並應按附表所示賠償告訴人楊介源。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾玖萬肆仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本案犯罪事實、證據及所犯法條之認定，均與第一審判決書所記載之事實、證據、論罪理由相同，引用之（如附件）。另補充證據：被告於本院準備程序及審理期日之自白(本院
卷第77頁、第145頁)
二、被告上訴意旨略以：原審判我有期徒刑1年1月及認定犯罪所得新臺幣193萬4千元，顯然過苛。我已經與告訴人達成和解，而且也有每月給付2萬元給告訴人，至民國111年1月28日
為止，已匯款6次共12萬元給告訴人，我希望可以緩刑，讓
我在外面工作，才有辦法繼續賺錢賠償告訴人等語。
三、上訴駁回之理由
原審以被告犯詐欺取財罪，事證明確，並審酌被告不思正途獲取財物，犯罪之手段，向告訴人收取之款項高達311萬元
，告訴人所受之損害，犯後於原審準備程序及審理時坦承犯行，與告訴人以40萬元達成和解，被告需於109年10月30日
給付20萬元，自109年12月10日起至110年11月10日止按月支付1萬5,000元，並於110年12月10日給付2萬元，有調解筆錄1份在卷可參，然被告僅賠償告訴人6萬元，並未依調解筆錄按期賠償告訴人所受損害，暨被告自陳大學肄業之智識程度、未婚，從事搭蓋鐵皮屋工作，與父親、叔叔、堂弟同住等一切情狀，量處被告有期徒刑1年1月。本院經核原審認事用法，並無違誤，量刑並未有逾越法律所規定之範圍，或濫用權限之情事，復已詳為審酌刑法第57條之事由，均無違法或不當。至於原審判決後，被告雖又給付告訴人3期，總共6萬元之賠償，然被告與告訴人成立調解後，本即應依調解條件履行，此部分之給付亦在原調解範圍內，並非新增加之賠償金額，是關於量刑相關事由既未有變更，本院自應尊重原審量處之刑，被告上訴指摘原判決量刑方面過苛，即無理由，應予駁回。
四、緩刑部分
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附被告前案紀錄表可稽，本次係因一時失慮而罹刑章，且被告犯後已與告訴人達成調解，並陸續依約履行賠償，告訴人亦同意再予被告機會，業如前述，另被告於原審及本院準備及審理時均就全部犯行坦承不諱，深表悔意，本院認被告經此偵審程序，當已知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑3年，以啟自新，同時為兼顧告訴
人之權益，確保被告按其承諾為賠償，以確實收緩刑之功效，併諭知被告於緩刑期間應依附表所示之時間、金額及方式，向告訴人履行賠償義務。倘被告未遵照緩刑所附帶之條件為給付，有刑法第75條之1第1項第4款所定，違反上開所定
負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得依告訴人之聲請向法院撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
五、撤銷改判之理由
㈠原審判決認定被告全部犯罪所得為311萬元，其中因被告曾交
付告訴人玉佛寺信徒功德牌使用憑證18張，每張價格6萬元
、返還告訴人墨玉骨灰罐6個，每個價格6千元、及已依調解筆錄給付6萬元賠償金，此部分之金額共117萬6千元(6萬元×18個+6千元×6個＋6萬元)，依刑法第38條之2第2項過苛條款，及刑法第38條之1第1項、第5項，未宣告沒收及追徵，就
其餘未扣案之犯罪所得193萬4千元，均依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收及追徵，固非無見。惟：被告於原審判
決後，又分別於110年12月5日、111年1月5日及111年1月28
日，各給付2萬元，共6萬元，此節業據被告於本院審理時供陳明確(見本院卷第131頁)，並經告訴人確認無訛(見本院卷第146頁)，扣除第一審判決前已賠償之6萬元外，餘款34萬
元倘再予宣告沒收及追徵，同亦有過苛之嫌。原審就沒收部分既有如上未洽之處，爰依法予以撤銷改判。
㈡宣告沒收及追徵
⒈被告向告訴人詐取之現金共計311萬元，而被告詐得現款後，
曾交付告訴人玉佛寺信徒功德牌使用憑證18張，每張價格6
萬元、返還告訴人墨玉骨灰罐6個，每個價格6千元、及於原審判決前已依調解筆錄給付6萬元賠償金，合計金額總共為117萬6千元，上開事實所憑之證據與第一審判決記載相同，
引用之(如附件)。另原審判決後，被告又分別於110年12月5日、111年1月5日及111年1月28日，各給付2萬元，共6萬元
，業如前述，此部分事實洵堪認定。
⒉又告訴人已同意以40萬元與被告成立調解，並表示拋棄其餘請求，有卷附調解筆錄一份足據及經告訴人於本院審理中供陳明確(見原審卷一第145至147頁、本院卷第146頁)，考量
被告已有依約按月賠償之意，尚未給付之28萬元亦在被告預計清償之計劃中，即將履行，且占全部不法利得之少部分，對比被告因本案所受到之刑事宣告，應已足使其知所警惕，此少數犯罪所得縱未予剝奪，衡情亦無因此即有誘發被告再犯罪之可能。因認關於151萬6千元(即108萬元+3萬6千元+40萬元)倘再宣告沒收或追徵，恐有過苛之嫌，爰依刑法第38
條之2第2項不為沒收及追徵之諭知。另159萬4千元(即311萬元-151萬6千元)，因未扣案，且未實際合法發還告訴人，爰依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收及追徵。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴、檢察官鄭益雄到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　3 　　日刑事第二庭 審判長法　官 陳珍如
法　官 黃裕堯
法　官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官　許雅華
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　3 　　日
附表
編號 給付時間 給付金額 (新臺幣) 給付方式 ⒈ 111年03月5日前 2萬元 匯款至楊介源之第一銀行， 帳號000-000-00000號帳戶 ⒉ 111年04月5日前 2萬元 同上 ⒊ 111年05月5日前 2萬元 同上 ⒋ 111年06月5日前 2萬元 同上 ⒌ 111年07月5日前 2萬元 同上 ⒍ 111年08月5日前 2萬元 同上 ⒎ 111年09月5日前 2萬元 同上 ⒏ 111年10月5日前 2萬元 同上 ⒐ 111年11月5日前 2萬元 同上 ⒑ 111年12月5日前 2萬元 同上 ⒒ 112年01月5日前 2萬元 同上 ⒓ 112年02月5日前 2萬元 同上 ⒔ 112年03月5日前 2萬元 同上 ⒕ 112年04月5日前 2萬元 同上

附件：
臺灣嘉義地方法院刑事判決
109年度易字第453號
公　訴　人　臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被　　　告　葉浩翔　男　(民國00年00月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路000巷00弄0號
選任辯護人　李岳洋律師
白子廣律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5179
號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
葉浩翔犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰玖拾叁萬肆仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、葉浩翔於民國108年6、7月間，係擔任瀧儀國際企業有限公
司（下稱瀧儀公司，於108年10月17日更名為驊儼國際企業
有限公司，嗣於109年1月22日解散）之業務員，經由瀧儀公司之客戶資料，得知楊介源持有殯葬產品後，明知並無人欲向楊介源購買殯葬產品，且「慈恩緣興業股份有限公司（下稱慈恩緣公司）」所推出之「緣吉祥免頭款推廣型生前契約（下稱緣吉祥生前契約）」，係慈恩緣公司委由經銷通路向不特定對象推廣，此型契約不需事先繳付任何費用，僅需於履約時繳交新臺幣（下同）12萬8,000元，慈恩緣公司即會
依合約內容執行禮儀服務等，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之接續犯意，先於108年6月25日前某日，向楊介源佯稱有1位李姓買主，欲以每套112萬元之代價，向楊介源購買18套靈骨塔位（每套需含塔位、牌位、骨灰罐及生前契約）云云，並可協助其代為購買不足之殯葬產品，以利其湊足18套靈骨塔位後售出，而鼓吹其購買相關殯葬產品，致其陷於錯誤，以為真有買主欲向其購買整套靈骨塔位，而同意透過葉浩翔之仲介購買殯葬產品：
(一)於108年6月25日13時30分許，葉浩翔前往嘉義市○區○○街000
號楊介源居處，向楊介源收取現金55萬元，做為楊介源購買5個牌位之代價（每個12萬元，葉浩翔佯稱願協助投資5萬元），葉浩翔則交付臺灣新北玉佛寺（下稱新北玉佛寺）所發之贊助憑證型信徒牌位使用憑證5張（每張價值6萬元）給楊介源。
(二)於108年7月10日，葉浩翔前往楊介源上開居處，向楊介源收取現金100萬元，做為楊介源購買10份生前契約及蘇聯岫玉
罐10個之代價，葉浩翔嗣後於同年7月12日，交付上開緣吉
祥生前契約及蘇聯岫玉罐鑑定書、提領單各10份給楊介源。(三)於108年7月22日14時許，葉浩翔與不知情之康宸弘（經檢察官為不起訴處分）前往楊介源上開居處，向楊介源收取現金156萬元，做為葉浩翔購買13個牌位之代價（每個12萬元）
，之後葉浩翔交付新北玉佛寺所發之贊助憑證型信徒牌位使用憑證13張（每張價值6萬元）給楊介源。嗣後葉浩翔向楊
介源佯稱買主李先生不買了，對於楊介源有所虧欠，故願以較高價之臺灣墨玉罐向楊介源交換蘇聯岫玉罐，遂向楊介源收回蘇聯岫玉罐鑑定書、提領單，另交付和恩開發有限公司（下稱和恩公司，已於108年9月19日解散）之墨玉骨灰罐提領單、鑑定書各10張給楊介源。之後楊介源察覺有異，詢問瀧儀公司，才知悉葉浩翔已於108年8月辭職，再向慈恩緣公司、新北玉佛寺、和恩公司洽詢，才知悉其所持有之緣吉祥生前契約並無價值、新北玉佛寺牌位使用憑證每張價值僅6
萬元，如欲使用還需增加款項，且和恩公司之墨玉骨灰罐提領單上並無和恩公司簽名蓋章及簽發日期，而遭和恩公司拒絕交付墨玉骨灰罐，始知遭騙。
二、案經楊介源訴由嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件係經被告葉浩翔於準備程序當庭表示認罪，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見109年度易字第453號卷，下稱易卷，卷一第153-154、295頁；易卷卷二第23、37-53頁），並有下列證據可證，足
認被告之自白與事實相符：
(一)經告訴人楊介源於警詢、檢察事務官詢問、證人康宸弘於警詢及檢察事務官詢問時證述明確（見嘉市警二偵字第1090702033號卷，下稱警卷，第5-7、10-12頁；109年度交查字第1196號卷，下稱交查卷，第52-54、49-52、96-98頁）。
(二)另有指認犯罪嫌疑人紀錄表、簽收單、收據、名片、經濟部商工登記公示資料查詢服務、骨灰罐提領單翻拍照片、新北玉佛寺信徒功德牌位使用憑證翻拍照片及影本、緣吉祥免頭款推廣型生前契約翻拍照片及影本、寶石鑑定書翻拍照片及影本、存摺翻拍照片及影本、玉石骨灰罐提貨憑證影本、墨玉骨灰罐提領單影本、新北玉佛寺110年3月10日函及附件、合恩玉石公司回函、告訴人書面陳報狀在卷可參（見警卷第18-25頁；交查卷第33-38、86頁；易卷卷一第63、157-235
、299-322、341-381、393-405、415頁；易卷卷二第55-56
頁）。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
1.被告先後多次施以詐術及向告訴人收取款項，顯係基於同一犯意及預定計畫下所為，侵害手法及法益相同，堪認各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會客觀觀念，難以強行分開，在法律上評價應為數個舉動之接續施行，應屬接續犯論以一罪。
2.公訴意旨雖未敘及被告對告訴人施以詐術，使告訴人於108
年6月25日交付55萬元給被告之詐欺取財犯行，惟此部分與
檢察官起訴並經本院判決有罪部分，有接續犯之單純一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
(二)爰審酌被告不思正途獲取財物，本件犯罪之手段，向告訴人收取之款項高達311萬元，告訴人所受之損害，犯後於本院
準備程序及審理時坦承犯行，與告訴人以40萬元達成和解，被告需於109年10月30日給付20萬元，自109年12月10日起至110年11月10日止按月支付1萬5,000元，並於110年12月10日給付2萬元，有調解筆錄1份在卷可參，然被告僅賠償告訴人6萬元，此據被告於本院準備程序時供述在卷（見易卷卷二
第23頁），並經告訴人於本院審理時陳述明確（見易卷卷二第53頁），並未依調解筆錄按期賠償告訴人所受損害，暨被告自陳大學肄業之智識程度、未婚，從事搭蓋鐵皮屋工作，與父親、叔叔、堂弟同住等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
(一)刑法沒收新制目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因。惟國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質上屬準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，修正後刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為不予沒收或追徵之條件，俾免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人，而受雙重負擔之不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹沒收新制修法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。又刑法第38條之2第2項所規定：宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，係為符合比例原則並兼顧訴訟經濟訂定。關於沒收有無刑法第38條之2第2項過苛調節（即不宣告沒收或予以酌減）規定之適用，其所應審酌者，係考量該犯罪所得本身，是否具有法文所載不應沒收，或應予酌減，或以不宣告沒收為適當之特別情形。除犯罪行為人已將該犯罪所得實際發還或賠償被害人等情形，得不宣告沒收或酌減之外，其餘情形，皆應宣告沒收。至於犯罪成本，是指為遂行犯罪所支出之代價，雖事實上並未取得此部分的利益，惟基於澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因之意旨，仍無庸於犯罪所得之沒收中予以扣除（最高法院110年度台上字
第117號、109年度台上字第5021號、109年度台上字第3697
號判決意旨參照）。
(二)被告為本件犯行之犯罪所得，共計311萬元（計算式：55萬
元+100萬元+156萬元），並未扣案：
1.被告雖於本院準備程序時供稱其有將311萬元交給合恩公司
之「耀哥」，其從中獲取10%即31萬元之佣金（見易卷卷一
第153頁），但其於本院準備程序及審理時，均供承其並無
證據可以證明其將款項均交給「耀哥」，本件為其一人所為，並無其他共犯（見易卷卷一第153頁；易卷卷二第52頁）
，則其辯稱將款項均交給「耀哥」，其僅拿取31萬元之佣金云云，即難採信，仍應認被告實際所得為311萬元。
2.被告已賠償6萬元給告訴人，業經前述，依刑法第38條之1第5項規定，就上開金額爰不予宣告沒收。
3.被告曾交付新北玉佛寺信徒功德牌位使用憑證18份、緣吉祥生前契約10份、寶石鑑定書、玉石骨灰罐提貨憑證、墨玉骨灰罐提領單給告訴人，而玉佛寺信徒功德牌位使用憑證為暫助憑證型式，每個憑證認捐價格為6萬元，緣吉祥生前契約
不需事先繳付任何費用，僅需於履約時繳交12萬8,000元，
此有上開緣吉祥生前契約影本、新北玉佛寺110年3月10日函及附件在卷可參（見易卷卷一第301-304、393-403頁）；玉石骨灰罐提貨憑證則經被告取回，此據被告於本院準備程序時所供承（見易卷卷一第153頁），而墨玉骨灰罐提領單上
雖印有提領地點為臺南市○區○○路000○0號和恩公司，然其上
並無簽發人簽章，亦未記載簽發日期，而該公司業於108年9月19日解散乙節，有上開墨玉骨灰罐提領單影本、經濟部商工公示資料查詢服務在卷可查（見易卷卷一第365-374頁；
易卷卷二第55-56頁），而告訴人於本院準備程序時陳稱：
我拿提領單要去和恩開發公司提領，但沒辦法領，和恩公司說被告沒有把錢拿給公司，且提領單也沒有公司的章及簽名，沒有辦法領等語（見易卷卷一第60頁），是被告交付給告訴人上開物品，除玉佛寺信徒功德牌使用憑證每張6萬元，18張共計108萬元外，玉石骨灰罐提貨憑證已歸還被告，緣吉祥免頭款推廣型生前契約、墨玉骨灰罐提領單則無價值可言。然既告訴人已取得相當於108萬元之玉佛寺信徒功德牌使
用憑證，如就此部分金額仍對被告宣告沒收，對被告而言實屬過苛，故就此108萬元亦不為沒收或追徵價額之諭知。
4.告訴人於案發後，於110年3月間前往合恩玉石有限公司（地址同解散前之和恩公司），持和恩公司核發之墨玉骨灰罐提領單，領取10個墨玉骨灰罐，此經告訴人於本院準備程序時陳述在卷（見易卷卷二第23-24頁），並有合恩有限玉石公
司回函2份在卷可查（見易卷卷二第405、415頁），被告於
本院準備程序時供稱：我沒有提供10個墨玉骨灰罐，請他人寄放在合恩玉石股份有限公司，是我打電話去合恩公司吵，之後他說告訴人可以去領，我也有通知告訴人去領等語（見易卷卷二第23頁），但告訴人於本院準備程序時表示其雖有領回10個墨玉骨灰罐，然當場僅打開1個讓告訴人檢視，告
訴人帶回後，發覺有4個骨灰罐破損，而其從事販售骨灰罐
的朋友向其表示，該墨玉骨灰罐向廠商購買之價格為每個6,000元（見易卷卷二第23-24頁），堪認被告於案發後，返還價值共3萬6,000元之墨玉骨灰罐6個給告訴人（不包含破損
的4個），則就3萬6,000元之部分，亦應依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收。
5.綜上，本件被告犯罪所得為311萬元，扣除不予沒收之6萬元、108萬元及3萬6,000元外，尚有193萬4,000元，此部分款
項並未扣案；雖被告前與告訴人以40萬元調解成立，然依上開最高法院判決意旨，縱然告訴人就超過40萬元之部分放棄求償，仍應就193萬4,000元依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官劉達鴻到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　20 　日刑事第一庭 法　官　吳育汝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　20　　日書記官 蘇春榕
附錄論罪科刑法條：
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。