臺灣高等法院 臺南分院110年度上訴字第230號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 110 年 04 月 15 日
• 當事人: 武佳虹

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第230號
上 訴 人
即 被 告 武佳虹

上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴
字第958號中華民國109年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第8831號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係址設臺南市○區○○路0段000號之「○○養生館」之負責
人，實際經營、管理該養生館；潘雅晴（業經原審判處罪刑確定）則受僱為「○○養生館」之櫃檯人員，負責介紹消費方
式、引領顧客等工作。其等竟基於共同意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，先後為下列行為：
㈠民國108年5月16日13時20分許，由潘雅晴依前述犯意聯絡，將男客陳炳宏帶往上址養生館2樓B2房間內，並通知店內成
年女子陳姵淇前往上開房間，與陳炳宏從事俗稱「半套」（即由陳姵淇以手撫摸、按摩陳炳宏之生殖器）猥褻行為之性交易，收費標準為包含按摩及「半套」性服務共新臺幣（下同）1,300元，預計由甲○○從中抽取500元為利潤，餘則歸陳
姵淇所有；甲○○、潘雅晴即以此方式共同媒介、容留女子陳
姵淇與他人為猥褻之行為，藉此牟取利益。
㈡同日13時50分許，再由潘雅晴依前述犯意聯絡，將男客郭芳男帶往上址養生館3樓B5房間內，並通知店內成年女子陳玟
翎前往上開房間，與郭芳男從事俗稱「半套」（即由陳玟翎以手撫摸、按摩郭芳男之生殖器）猥褻行為之性交易，收費標準及分配方式同前揭「㈠」所述；甲○○、潘雅晴即以此方
式共同媒介、容留女子陳玟翎與他人為猥褻之行為，藉此牟取利益。
二、嗣員警於同日14時10分許前往上址臨檢而當場查獲，並扣得如附表所示之物，乃查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
本案檢察官所舉用以證明被告甲○○犯罪，並為本判決引用之
各項證據，其中供述證據部分，均未據被告爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、得心證之理由：
㈠被告甲○○及同案被告潘雅晴於原審均否認被訴圖利媒介、容
留猥褻罪嫌，且均辯稱：「○○養生館」是提供單純按摩之服
務，其等不知道店內按摩小姐有從事「半套」猥褻行為之性交易云云。惟被告上訴後，已坦承全部犯行，所供情節核與同案被告潘雅晴於警詢、偵查初訊中之自白（見警卷第1至6頁；偵卷第13至14頁）暨男客陳炳宏、郭芳男及按摩小姐陳姵淇、陳玟翎分別於警詢、偵查中證述情節（見警卷第17至19、20至21頁；偵卷第52、82至83頁）相符，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、查獲現場及扣案物品照片、上開養生館108年5月16日出勤紀錄表在卷（見警卷第42至46、48至53、55至61、70至79頁；原審卷第65至107頁）及如附表所示之物扣案可資佐證。
㈡被告及共犯潘雅晴於偵查及原審審理中，雖否認犯行，並以上揭情詞置辯，然：
⒈潘雅晴於警詢及偵查初訊中，已就其在「○○養生館」中負
責擔任櫃檯工作，曾對到場男客介紹服務內容係俗稱「半套」之性交易，收費方式係50分鐘1,300元，而該店之實
際負責人為綽號「佳佳」之被告，薪資一日800元，查獲
當日係其本人將男客陳炳宏、郭芳男二人帶往房間並通知小姐前往服務等情，所供情節核與男客陳炳宏、按摩小姐陳姵淇所證情節相符，而陳炳宏僅係偶然前往上開養生館消費之男客，與被告甲○○、潘雅晴及陳姵淇均不相識，更
無仇怨糾紛或利害關係可言，足見陳炳宏本無虛構不實內容誣陷他人之動機或誘因；況陳炳宏就如何進入上開養生館消費、如何與陳姵淇進行「半套」性交易等主要情節，均可為具體而清楚之描述，前後之證述內容亦無明顯矛盾或不合常情之處，且與陳姵淇於警詢中之證述可互為參照映證，足見陳炳宏確係本於親身經歷之事實而為證述，足證陳姵淇為陳炳宏提供「半套」猥褻行為之性服務，並非陳姵淇個人偶發之決定，而係上開養生館內經潘雅晴向陳炳宏介紹之通常營業項目無誤。
⒉雖男客郭芳男、按摩小姐陳玟翎否認於查獲當日進行「半套」性交易，然陳玟翎於警詢中已陳述「○○養生館」原本
就是提供「半套」性交易之半套店；而郭芳男雖否認陳玟翎曾進行「半套」性服務，但於警詢中亦證稱小姐曾詢問是否進行「半套」性交易，足徵伊等交易之目的實非單純之按摩服務。且郭芳男、陳玟翎均證稱曾就郭芳男大腿內側、鼠蹊部等鄰近生殖器之部位進行按摩，其二人卻對陳玟翎為郭芳男按摩後有精液殘留之原因閃爍其詞，益見其二人之證述均未盡真切。故就上開證述內容及查獲時之客觀情形綜合以觀，亦足認陳玟翎曾按「○○養生館」內之通
常營業項目，為郭芳男提供「半套」猥褻行為之性服務無疑。
⒊又依當時佯裝男客進入「○○養生館」之臺南市政府警察局
第五分局巡官藍訢衡於原審審理時所證情節，其喬裝進入現場時，潘雅晴確有對其表示該店有提供「半套」服務，並告知費用係一節50分鐘1,300元，之後將其帶往二樓房
間等候等語（見原審卷第144至148頁），所證情節亦與潘雅晴警詢中陳稱其會在櫃檯向客人介紹有「半套」服務之自白相符，與陳炳宏證述潘雅晴曾向伊表示店內有提供「半套」服務等語亦屬一致。
⒋再參諸上開養生館之現場平面圖（見原審卷第109、124頁），陳姵淇、陳玟翎為男客陳炳宏、郭芳男提供「半套」性交易之房間，在上開養生館內均不具任何獨特性或特別隱密性，極易為店內其他人員察覺其內之動靜，陳姵淇、陳玟翎實無可能在未獲店家明示或默示同意之情形下，擅自為男客陳炳宏、郭芳男提供「半套」性服務；而依陳炳宏、郭芳男、藍訢衡證述內容，潘雅晴告知顧客店內有「半套」服務時，亦均未有任何須額外多給費用或須加保密之要求，更可徵「○○養生館」店內女子提供「半套」猥褻
行為之性服務，係屬潘雅晴均會向顧客介紹之一般服務項目，並非陳姵淇、陳玟翎之個人行為。是就上開證據資料相互勾稽，益證陳姵淇、陳玟翎係依照「○○養生館」原有
之營業項目，分別向男客陳炳宏、郭芳男提供「半套」猥褻行為之性服務。
⒌被告係實際經營、管理「○○養生館」之人，此業據其於警
詢、原審審理及本院審理中自承在卷，其對於店內之營業情形及店內小姐之行為本無諉為不知之理；而潘雅晴僅受僱從事看顧櫃檯、協助引導客人之工作，衡情實無可能擅作主張，隨意向男客宣傳店內所未提供之服務，更可徵潘雅晴向男客陳炳宏等人介紹「○○養生館」提供「半套」猥
褻行為之性服務，應係受被告之指示而為。佐以被告對於「○○養生館」內提供之按摩服務有何特色、對店內小姐按
摩技術之要求等均未能具體陳述，亦未能舉出曾對店內按摩小姐提供教育訓練之任何佐證資料（見原審卷第158至160、162頁），已可見被告對於店內小姐是否具備按摩專
業技術乙事毫不在意；自「○○養生館」現場照片，復未見
張貼或陳列任何關於按摩方式、專業技術內容之宣傳或告示，更與提供單純按摩服務之店家迥異，由此益徵被告於偵查及原審審理中辯稱上開養生館是單純提供按摩服務云云，實無可信，其顯已明知並介紹、容任店內小姐陳姵淇、陳玟翎在上開養生館內提供「半套」性服務之事甚明。⒍至潘雅晴於偵查中及原審審理時翻異前詞，否認曾向男客介紹有「半套」服務之事；按摩小姐陳姵淇於偵查中亦改稱老闆不知道伊幫客人按摩生殖器官的事，是伊個人行為，自己當時比較缺錢，想多賺一點才會幫客人做「半套」服務云云（見偵查卷第44、83至85頁）；而按摩小姐陳玟翎於偵查中稱被告不知道有「半套」服務，有的客人喜歡按生殖器旁邊，才會問要不要按旁邊，伊沒有做「半套」，按摩的內容沒有包含生殖器云云（見偵查卷第43至44、106至109頁）；且上開養生館內其餘人員阮妙鸞、阮美珍、范氏嬌鶯、黎氏金鐘、唐麗梅、林虹絨於警詢中亦均稱：「○○養生館」負責人沒有要求伊等從事「半套」、「全
套」的性服務，伊等也沒有在上開養生館內從事「半套」、「全套」的性服務云云（見警卷第22至33頁）。惟上開證詞內容均與被告於本院審理中所為之自白不符，亦與前揭事證不合，且潘雅晴為本案共同被告之一，而陳姵淇、陳玟翎乃至阮妙鸞、阮美珍、范氏嬌鶯、黎氏金鐘、唐麗梅、林虹絨等人則均可能因其自身陳述而涉入違反社會秩序維護法之不法行為，本均有推諉卸責之可能；且潘雅晴及上開女子均係於○○養生館工作之人員，一旦該養生館為
警查獲店內從事營利猥褻行為，勢將面臨難以繼續營業之風險，連帶使其等之生計受阻，是潘雅晴與前述店內女子與被告均具共同利益關係，而存有迴護被告之動機，其等所述是否可信，實堪置疑，即均無從據此為有利於被告之認定。
㈢綜上事證，堪認被告於本院審理中所為之自白，與事實相符，應可採信；其先前於偵查及原審審理中否認犯行，顯係卸責之詞，無足憑採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠按刑法第231條第1項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；「容留」指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名（最高法院100年度台上字第2478號判決意旨參照）。又刑法上所謂猥褻行為，係指性交
以外，足以興奮或滿足性慾，有關風化之一切色慾行為而言，如撫摸私處，或撫摸、按摩男性生殖器之俗稱「半套」行為，皆為適例。且刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，仍應僅以一罪論；至於媒介「不同女子」為性交易行為部分，應認為行為可分而具有獨立性，其行為之時間、地點明顯可以區隔，彼此間具有獨立性，自屬數罪（最高法院107年度台上字第4813號判決意旨參照
）。
㈡查被告為「○○養生館」之負責人，其提供上開養生館為交易
地點，並安排店內成年女子陳姵淇、陳玟翎與男客陳炳宏、郭芳男為「半套」猥褻行為之性交易，欲藉此自陳姵淇、陳玟翎收取之代價中抽成獲取利益，核其所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告與潘雅晴居間介紹而媒介後，進而提供場地容留女子陳姵淇、陳玟翎與他人為猥褻之行為，其等圖利媒介猥褻之低度行為，均為圖利容留猥褻之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與潘雅晴就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後容留陳姵淇、陳玟翎二人與男客為猥褻之性交易行為，依前揭判決意旨，應認犯意各別、行為可分，應分論併罰。
四、至公訴意旨另認被告與潘雅晴係自106年5月起，即以每50分鐘收費1,300元之代價，容留、媒介成年女子陳姵淇、陳玟
翎等人在店內與不特定男客從事「半套」猥褻行為。惟檢察官並未舉出足以證明被告及潘雅晴於106年5月起即有營利媒介、容留猥褻犯行之證據，自卷內證據資料亦不足以明確判定其等在「○○養生館」內介紹、容任陳姵淇、陳玟翎等女子
為男客提供「半套」性服務之起始時間；從而，公訴意旨認被告及潘雅晴自106年5月起至事實欄「一」所述時間之前，在「○○養生館」媒介、容留陳姵淇及陳玟翎等人與男客從事
「半套」猥褻行為之部分犯嫌，尚乏證據資料可供查考，不能逕予認定。然此部分若屬有罪，與被告前揭經論罪科刑之犯行有接續犯之實質上一罪關係，故均不另為無罪判決之諭知。
五、駁回上訴之理由：
㈠原審以本案事證明確，依法論罪，並審酌被告不思以正途賺取金錢，僅為圖私利，即媒介、容留女子與他人為猥褻之行為以牟利，所為均敗壞社會善良風氣，助長歪風淫行，誠屬不該；被告犯後復否認犯行，未見悔意。惟念被告前無刑事前案紀錄，素行尚可；但被告係實際經營「○○養生館」而主
導本案犯行之人；兼衡被告甲○○自陳之智識程度、家庭、生
活狀況等一切情狀，就其二次圖利容留猥褻犯行各量處有期徒刑5月，定其應執行刑為有期徒刑8月，並就各罪宣告刑及所定執行刑均諭知易科罰金之折算標準；另就扣案如附表編號1至14所示之物，依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收；就扣案如附表編號15至19、21所示之物及如附表編號20所示之款項敘明不予宣告沒收之理由，認事用法均無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨雖以：其對原判決認定之事實坦承不諱，願意認罪，請考量被告10多年前從越南嫁來台灣，目前仍有兩名未成年子女需人扶養，且被告之配偶最近因腳傷無法工作，亦無收入，被告亦無法再經營「○○養生館」，生活陷入困難
，請考量被告隻身來台10多年，並無前科，經濟狀況不佳及案件對社會之危害程度等情，從輕量刑，給被告一個改過自新的機會等語。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡或違反比例原則、平等原則之情，且被告上訴意旨所指家庭、經濟狀況，原審於量刑時均已審酌，而被告於原審飾詞卸責否認犯行，態度不佳，原審就被告二次圖利容留猥褻犯行均量處得易科罰金之刑，量刑已屬從輕，被告上訴意旨以其嗣後坦承犯行為由，指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂舒雯提起公訴，檢察官鍾和憲於本院到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　15　　日刑事第七庭 審判長法　官 吳勇輝
法　官 吳錦佳
法　官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宗倫
中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　15　　日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術
犯之者，亦同。
附表：（即扣案物品） 編號 物品名稱 數量或金額 1 ○○養生館名片 2盒 2 108年5月16日營業紀錄 1張 3 營業登記證 1份 4 平面圖 1份 5 筆記本 1本 6 監視器主機 1臺 7 監視器螢幕 2個 8 監視器鏡頭 7個 9 監視器主機 1組 10 櫃檯遙控器 4個 11 櫃檯看板 1個 12 電話 1組 13 筆記型電腦 1臺 14 精油 1條 15 未拆封保險套 3個 16 未使用保險套 6個 17 員工證件影本 1疊 18 打卡單 4疊 19 打卡鐘 1個 20 現金（新臺幣） 6,300元 21 香奈兒養生館廣告單 1疊