110年度上訴字第261號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：110 年 04 月 20 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 110年度上訴字第261號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告李永裕上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第655號中華民國110年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第2520號、第2929號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。李永裕幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實及理由壹、犯罪事實李永裕與張家豐為友人，明知張家豐有施用第一級毒品海洛因之需求，於民國108年8月1日21時1分起至同年月4日20時49分前之某時，協議各出資新臺幣（下同）500元，由李永裕代聯繫不詳毒品上游「阿文」（真實身分不詳）後，駕車搭載張家豐由雲林縣崙背鄉住處前往雲林縣○○鎮○○路○○國小附近之全家便利商店，由李永裕下車向阿文取得價值1,000元之第一級毒品海洛因1包，再由李永裕、張家豐於稍後，在雲林縣○○鎮○○里某空地，以注射方式朋分施用，以此方式幫助張家豐施用第一級毒品海洛因。經警依臺灣雲林地方法院108年聲監字第337號通訊監察書，對李永裕所持用門號0000000000行動電話實施通訊監察，因而循線查獲上情。貳、證據能力部分一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。是以，被告之自白，必須具備任意性及確實性，始屬適格之證據。惟該條文雖採正面肯定用語，卻以負面列舉並概括排除各種不適當情形示之；復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3 項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」然則非謂被告因此獲有「尚方寶劍」，可以無所顧忌、任意爭辯，藉此狡展、脫罪。具體而言，倘被告已遭查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證據，斯時實施刑事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以曉諭，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之（最高法院100 年度臺上字第652號判決意旨參照）。經查：㈠、被告於警詢中供稱：「（問：據張家豐警詢筆錄指稱，他於1 08年7月底（詳細時間不清楚），以閃電（即時通軟體Messenger)打給你要向你購買第一級毒品海洛因，你說你要問問看，後來你就以Messenger回撥給他，然後你就駕駛自小貨車到他家載他，就一起至雲林縣○○鎮○○路0000號「全家超商文科店」，到達後你向他收取500元，你再拿500元出來湊1000元，由你下車向不詳藥頭購買第一級毒品海洛因1小包後，再至虎尾鎮街上購買注射針筒2支，再由你駕車載他到○○ 鎮○○里一處空地，在車上把該1小包海洛因毒品一人一半以注射方式施用，你有何解釋？）張家豐所說是屬實。大部分都是我出錢的，張家豐只是吵著要吸毒。」「（問：承上，你向不詳藥頭購買第一級毒品海洛因，該不詳藥頭為何人？）我是向綽號阿文購買的」等語（偵2520卷第12-13頁），對於警員提示張家豐之證述，被告表示張家豐所述屬實，並供稱毒品來源為「阿文」。而綜觀被告該次警詢筆錄內容，係由警員提示通訊監察譯文，依通訊監察譯文內容逐筆與被告確認，被告於詢問之初，對於警員詢問門號0000000000號行動電話是否為其所申辦持用，均明確回覆：「是我本人向遠傳電信申租使用，自107年8月8日開始持用至今，沒有借他人使用，都我在使用，108年7月至9月間都是我所撥出、接聽的」等語，其回答之內容與客觀證據並無不符之處。而警員續就上開行動電話之通訊監察譯文內容是否與販賣毒品有關，與被告逐一確認，其中關於與林建誠通話部分，被告雖坦承有警員所提示之通話內容，然均否認有何販賣毒品之行為，或胡言亂語而拒絕回答（同卷第8-9頁），警員續就被告與張家豐之通訊監察譯文與被告確認，被告亦坦承係其與張家豐之通話，然否認與販賣毒品有關（同卷第9-12頁），依上開詢問內容可知，被告並無刻意配合警方之情況，其就警員之詢問，仍係斟酌證據內容以後，供述對己有利之事實，並非未經思考而任意回答，更非籠統為全部認罪之表示。是以，警員於提示通訊監察譯文後，再就張家豐之證述與被告確認，被告就張家豐對其不利之證述，仍供稱「張家豐所說屬實」，更追加解釋：「大部分都是我出錢，張家豐只是吵著要吸毒」、「我是向綽號阿文購買的」等語，其主動供稱亦有出資，且因張家豐有施用毒品需求而向上游取得毒品，與證人張家豐之證述並無不符，其中毒品上游為綽號「阿文」之人，更為張家豐於警詢中所未曾提及，是被告一改全盤否認之供述，就警員提示張家豐之證述後，所為對其不利之證述，並非隨意回答之結果，亦未見警員有何誘導被告回答之情況。㈡、被告於同日偵訊時，就幫助張家豐取得海洛因相關之積極供述包括：「（他有跟你一起去虎尾鹽菜庄，廉使里那邊全家便利商店，你出500，他出500，然後一起去跟人家買海洛因1包？）這個有」、「（海洛因1包，1人用一半）對對對」、「（有嗎？有這件事嗎？）有有有」、「（他說他500給你，你又再出500）嘿」「（他跟檢察官說，因為他哥哥是你朋友，對嗎？）嘿，對對對，你怎麼知道」、「（同學是不是，所以願意幫他就對了）嘿，對對，你怎麼知道」、「（是這樣嗎？）真的」、「（我是要問你說，你有跟他拿500，你自己又出500？）有啦，我也曾，我請他也沒有關係你知否，算說我們兩個不計較，沒有那個你知道嗎」、「（他說他出500，你出500？）對啊」、「（你去全家買的，他說他在車上等，你去跟藥頭買？）全家真的是我下去」等語（原審卷二第146-149頁），其上開供述內容與警詢中之供述並無抵觸之處，而原審勘驗偵訊錄影結果為：偵訊過程是全程錄音錄影過程連續沒有中斷，全程以國台語交雜對話，被告步入偵查庭後坐在椅子上接受訊問，意識清楚，對檢察官問題可以立即反應，偶而會佐以手勢強調，對於檢察官引用證人證述部分也會加以駁斥，並無答非所問，胡言亂語的情形（同卷第154頁），足證被告歷經警詢、偵訊程序，供述內容並無矛盾或先後不一之瑕疵，且亦無何違反任意性之情況，亦無不正訊問之事實，其上開偵查中之供述，應具有證據能力。㈢、至於被告雖於原審提出國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院診斷證明書，於診斷病名欄中記載「疑似思覺失調症」，並於醫師囑言欄記載：「被告於109年4月10日來本院急診，於109年4月10日起在本院精神科病房全日住院，於109年5月13日出院」等語（原審卷一第67頁），然其上開入院期間與接受訊問之109年4月1日，仍有數日差距，非可依上開診斷證明書之記載，即回溯推論被告於接受警詢、偵訊時，有受其思覺失調症之影響，再者依上開筆錄記載之狀況，及原審勘驗偵訊錄影之結果，被告於警詢中就客觀事實問題之回答並錯誤，且被告對於警員之提問，並非均為單一、簡短之回覆，其對於不利於己之事證多為否認之表示，此與一般犯罪嫌疑人接受詢問時，對於不利於己之證據積極提出辯解之狀況並無不同。再衡以同日偵訊中，被告就檢察官之人別訊問，包括身分證字號、地址等項目，其回答內容均屬正確（原審卷二第142-143頁），被告並可針對檢察官之提問回答，此為原審勘驗偵訊錄影明確。末以，檢察官於偵訊過程中，就被告係幫助販賣或幫助施用等主觀意圖加以詢問，被告回答：「（幫藥頭賣毒品？）沒」、「（你是幫誰？）幫張家豐」、「我不敢賺啦，這種錢我不敢賺啦，這要就好，不要算進去」、「（你到底是比較輕的還是比較重的？）比較輕的啊」、「（比較輕的就是幫張家豐，比較重的就是幫藥頭啦？）那個藥頭誰我不知道」（同卷第149-150頁）等語，由上開訊問過程可知，被告就其願意坦承部分，實已經過自己利益權衡，並非隨意配合檢察官之回答，則以其回答之過程觀之，並無何受精神疾病影響之情況可言。二、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。參、證明力部分一、被告雖坦承有於附表所示時間與證人張家豐通話，然矢口否認有何幫助施用第一級毒品之犯行，辯稱：我不認識阿文，張家豐8月1日有打電話給我，約我去崙背夜市，但我沒有去，沒有見面，我也沒有去○○國小，我沒有幫張家豐聯絡阿文，我跟張家豐通話不是要買毒品等語（本院卷第64頁）。二、證人張家豐於偵查中證稱：⒈「附表編號１的通話，是我以00 00000000號行動電話，撥打被告所持用之0000000000號行動電話聯絡購毒事宜，我和被告聯絡，是要向被告購買第一級毒品海洛因，後來他沒有理我，我們也沒有交易毒品」、「附表編號２的通話，是因此次聯絡被告之前，被告有帶我去虎尾全家文科店，由被告向我收取500元後，他自己再出500元向不詳藥頭購買海洛因1小包，我們一人一半施用該包海洛因，所以我這次想叫他再向該藥頭調海洛因來賣給我」、「我與被告實際交易完成毒品只有1次而已」、「我是於108年7月底（詳細時間我不記得了），以閃電（即通訊軟體Messenger)打給被告，要向他購買第一級毒品海洛因，他說他幫我問問看，後來他就以Messenger回撥給我聯絡後駕駛自小貨車來我家載我，我們一起至雲林縣○○鎮○○路0000號「全家超商文科店」，到達後他向我收取500元，他自己再拿500元出來湊1000元，由被告下車向不詳藥頭購買第一級毒品海洛因1小包後，我們再一起駕車去虎尾鎮街上購買注射針筒2枝，再由被告駕車帶我到○○鎮○○里一處空地，我們就在車上把該包海洛因一人一半以注射方式施用完畢」等語（偵2520號卷第24-26頁）。⒉我記得8月4日這通簡訊的前兩天，也就是8月1日晚上9點當天，被告跟我說不要見面的隔天，被告開貨車到我崙背中和路的家載我，我坐在副駕駛座，開到○○ 鎮○○路○○國小斜對面的的那間全家，我出500元，被告也出5 00元，我沒有下車，我在車上有聽到有聽到被告打電話問藥頭你到了嗎，後來被告就下車，被告叫我在車上等，我沒有看到被告是跟誰購買毒品，我等沒多久，被告就拿一包海洛因回來，被告開車載我先到虎尾法院對面的衛生所以投幣方式購得注射的針筒2支，回程在廉使里的一個空地，我跟被告將食鹽水、海洛因混和置於針筒内施打，一人施打一半海洛因（同卷第38頁）等語。證人張家豐於偵查中，就交易之過程證稱，係透過被告聯繫毒品上游，並於當日由被告搭載前往雲林縣虎尾鎮文科路全家便利商店，2人各出資500元，由被告下車向毒品上游取得海洛因後，2人前往他處以注射方式施用，證人張家豐就此部分之犯罪事實證述明確，而就犯罪時間，依其上開證述，應是在附表編號１、２所示通話間之某日。三、證人張家豐除於偵查中證述明確外，另於原審審理中亦證稱：108年8月1日跟被告通話，是聯絡要買海洛因，但後來被告沒有理我，也沒有交易毒品（原審卷二第160頁）、108年8月4日傳簡訊是跟被告聯絡買海洛因，被告沒有理我，也沒有交易毒品（同卷第161頁）、108年8月4日聯絡被告之前，被告有帶我到虎尾全家，被告向我收取500元，被告自己出500元，向不詳藥頭買海洛因1小包，一人一半，所以8月4日才會想再叫被告跟藥頭聯絡，我記得只有1次而已（同卷第161-162頁）、那天就是被告開小貨車去載我，到全家便利商店下車，然後由被告下車去找藥頭拿藥，我們就一人拿出來湊一湊1000塊，因為我有看他有跟藥頭說話，所以我就馬上上車，藥拿到說這就是1000塊的，我說不然買針筒，然後買一買就在廉使里空地那一人一半（同卷第163-164頁）等語，就交易之過程證述與偵查中並無出入，並無何形式上之瑕疵可指。四、附表編號１、２所示之通話，證人張家豐雖均證稱，於通話後並未透過被告取得毒品，然依證人張家豐證稱：108年8月4 日聯絡被告之前，被告有帶我到虎尾全家，被告向我收取500元，被告自己出500元，向不詳藥頭買海洛因1小包，一人一半，所以8月4日才會想再叫被告跟藥頭聯絡等語（原審卷二第161-162頁），衡以附表編號１所示通訊監察譯文，證人張家豐向被告表示：「我要還你錢耶」等語，被告則一再表示不要了、不要、不用等語回絕，就此證人張家豐證稱：當天是要向被告購買海洛因，後來他沒有理我，也沒有交易毒品（偵2520卷第25頁）、那天是要叫被告幫我問，看他有沒有辦法幫我問毒品，是一級毒品海洛因（原審卷二第160-161頁）等語，由此可見張家豐確實曾請求被告代其詢問可否取得海洛因，而被告就張家豐有施用並取得海洛因之需求，亦已知悉，因而於通話中刻意迴避提及相關毒品用語，張家豐僅以「我有錢要還你耶」等語，被告即知張家豐來電之用意。附表編號１之通話後，張家豐雖因被告拒絕而未取得海洛因，然依附表編號２之通訊內容，張家豐向被告以「你最好用LINE打給他或者即時通就是閃電，即時通就是我有打給你，那個就是即時通，看怎樣你都要回我」等語，其中關於閃電就是即時通部分，參以其於偵查中證稱：我以閃電（即通訊軟體Messenger）打給被告，要向他購買海洛因，他說要幫我問問看，後來他就以Messenger回撥給我聯絡後，駕駛自用小客車來我家載我，我們一起去虎尾文科路全家等語（偵2525卷第26頁），足以佐證張家豐與被告間，就取得海洛因之事，另會以通訊軟體Messenger聯絡之事實，是附表編號２中，張家豐要求被告以即時通聯絡，係詢問關於取得海洛因之事，應屬明確，則依張家豐於該次通訊中提及「你最好用LINE打給他」、「看你怎樣都要回我」等情，可見張家豐前曾透過被告向第三人取得海洛因，因而知悉被告與該毒品上游之聯絡管道為LINE通訊軟體，乃於上開通訊中特別交代被告以LINE聯絡，並要求被告應將聯絡結果回報，是以，證人張家豐證稱，於附表編號２所示通聯前，曾經透過被告向第三人取得海洛因，與上開通訊監察譯文可以相符。五、除證人張家豐之證述與附表編號１、２所示之通話可以互為佐證外，被告就交易過程，亦於偵查中供稱：「張家豐所說是屬實。大部分都是我出錢的，張家豐只是吵著要吸毒」（偵2520卷第12-13頁）、「（他有跟你一起去虎尾鹽菜庄，廉使里那邊全家便利商店，你出500，他出500，然後一起去跟人家買海洛因1包？）這個有」、「（海洛因1包，1人用一半）對對對」、「（有嗎？有這件事嗎？）有有有」、「（他說他500給你，你又再出500）嘿」、「（我是要問你說，你有跟他拿500，你自己又出500？）有啦，我也曾，我請他也沒有關係你知否，算說我們兩個不計較，沒有那個你知道嗎」、「（他說他出500，你出500？）對啊」、「（你去全家買的，他說他在車上等，你去跟藥頭買？）全家真的是我下去」等語（原審卷二第146-149頁），其供稱當天交易地點在虎尾廉使里全家便利商店，由其與張家豐各出資500元，被告下車取得毒品等情，均與上開張家豐證述並無不符，亦足以佐證證人張家豐所述並無不實。而就證人張家豐證稱，2人取得海洛因後，以注射針筒施打部分（偵2520卷第38 頁，原審卷二第176頁），參以本件被告為警查獲時，亦於其住處扣得注射針筒，被告並坦承為其所有，並供稱最近一次施用海洛因為查獲當日1個月以前，此有原審勘驗偵訊錄影筆錄可證（原審卷二第144-145頁），亦可佐證被告確實有以注射方式施用海洛因之習慣，與證人張家豐之證述亦屬相符，是被告於遭查獲前1個月之時間內，既仍有施用海洛因之習慣，則證人張家豐證稱，曾透過被告取得海洛因，亦無何不可採信之處。六、至於證人張家豐就本件犯罪時間，雖於偵查中證稱為108年7月底（偵2520卷第26頁），嗣於原審審理中證稱：記不清楚是7月或8月（原審卷二第164頁）、真的忘記了（同卷第0000-000頁）等語，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得參考其他相關證據，本於自由心證加以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又毒品交易之買賣雙方，雖然具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。但所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院110年度台上字第2031號判決意旨參照）。證人張家豐於警詢中就犯罪時間雖證稱為108 年7月底（偵2520卷第26頁），然警詢筆錄並記載「詳細時間我不記得了」等語（同卷第26頁），顯見證人張家豐於警詢時關於具體犯罪時間，並無法完全透過回憶而確定，衡以本件犯罪時間距離證人張家豐製作警詢筆錄之109年4月1日，已有半年以上，證人張家豐未能清楚記得犯罪日期，並無不合理之處。而再依其偵查中證稱：我記得應該是108年8月4日簡訊前2天，也就是108年8月1日被告跟我說不見面的隔天（偵2520卷第38頁）等語，依其上開證述，已可推知犯罪時間應在附表編號１、２所示2次通聯之間，即108年8月1日21 時1分至108年8月4日20時49分前之某時，並無礙犯罪事實之認定，其未能確定具體犯罪時間，僅屬記憶能力之問題，並非有何惡意誣陷被告或證述重大矛盾，而有可信性瑕疵之情況。況且證人張家豐之證述如何與附表所示通訊監察譯文互為佐證，並與被告於偵查中就犯罪過程之供述得以互為補強，均經本院詳述如上，自不應僅以證人張家豐就犯罪之具體時間無法記憶，而認其證述均無可採。七、綜上，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。肆、論罪科刑及撤銷原判決之理由一、核被告李永裕所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。二、被告前因強盜等案件，經本院以98年度上訴字第522號判決判處應執行有期徒刑8年6月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以98年度訴字第383號判決判處有期徒刑10月確定，嗣由本院以98年度聲字第996號裁定應執行有期徒刑9年確定。另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以97年度訴字第581號判決判處有期徒刑1年確定，及因公共危險案件經同法院以97年虎交簡字第143號判決判處有期徒刑4月確定，接續執行後，於105年10月20日假釋出監付保護管束，108年3月4日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論，本件於執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，本院考量被告已有數次毒品犯罪紀錄，於假釋出監後付保護管束，保護管束期滿不到半年，被告又再犯本件幫助施用第一級毒品犯行，且依被告本件為警查獲時，仍扣得甲基安非他命吸食器及注射針筒，足見被告仍與毒品犯罪牽連不斷，並未因前開刑之執行徹底悔悟，對於刑罰之感應力薄弱，縱使依累犯規定加重最低本刑，亦不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責或使其人身自由遭受過苛之侵害，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。三、被告本件為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。四、撤銷原判決之理由原判決以被告於原審審理中否認犯行，而證人張家豐關於本件犯罪日期之證述不一，通訊監察譯文無法補強證人張家豐之證述，且本件被告所持用門號000000000號行動電話之基地台位置，於108年8月1日21時許，並未出現在雲林縣虎尾鎮為由，認無積極證據足以證明被告涉有公訴意旨所指，於108年8月1日21時許，幫助張家豐施用第一級毒品海洛因之犯行，而為被告無罪之諭知，雖非無見，然查：㈠、證人張家豐於警詢、偵訊及原審審理中，就被告幫助施用第一級毒品之主要構成要件事實，均證述明確，且並無前後矛盾之情況，已如上所述，又證人就犯罪基本事實之陳述一致，且有客觀證據可以相佐，縱使就枝微事項證述未能明確，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂其中一有不符，即應全部不可採（最高法院108年度台上字第3648號判決意旨參照），本件證人張家豐雖就犯罪時間無法證述明確，然依其證述參以附表所示通訊監察譯文，可以認定被告幫助施用第一級毒品之時間為108年8月1日21時1分至108年8月4 日20時49分前之某時，已如上述，而起訴書關於犯罪時間或地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及論罪科刑等法律適用無礙者，為期明確認定其事實，法院得依職權究明更正，並在與起訴之基本社會事實相同之基礎上加以審判（最高法院109年度台上字第546號判決意旨參照），本件證人張家豐於警詢中明確證稱：透過被告取得海洛因僅1次而已（同卷第25頁），於原審審理中亦為相同證述（原審卷二第162頁），並非證稱被告有數次幫助施用第一級毒品而有起訴範圍不明或無法特定之情況，是縱使起訴意旨認為被告幫助施用第一級毒品之犯罪時間未見精確，然依檢察官所提出證人張家豐之偵訊筆錄及通訊監察譯文等證據，亦可認定被告幫助施用海洛因之犯罪時間，應在附表編號１、２通話時間之間，原判決以證人張家豐就犯罪時間之證述不一為由，認為證人張家豐之證述不可採信部分，容非妥適。㈡、行動電話基地台位置紀錄，須行動電話持有人有透過SIM卡通話或連線之行為方留有基地台位置紀錄，並非如GPS定位系統，得以完全重現行動軌跡，因此，如基地台位置顯示行為人於特定時間出現於某基地台位置，固可認定行為人於該特定時間出現在該基地台附近之事實，然如通聯紀錄中未顯現基地台位置者，則不可反推行動電話持用人於該時間並未出現在特定位置，否則即有對客觀證據過度詮釋而違反經驗、論理法則之違誤。本件依原審所函調之被告門號0000000000號行動電話之基地台位置紀錄，於起訴書所認定之犯罪時間「108年8月1日21時許」，固無出現於雲林縣虎尾鎮之基地台位置紀錄（原審卷一第321-490頁），然本件被告幫助施用第一級毒品之時間，並非於108年8月1日21時許，而係108年8月1日21時1分至108年8月4日20時49分前之某時，已如上述，自不能僅以108年8月1日21時時許，被告上開行動電話並未出現在虎尾鎮地區，即認被告無幫助施用第一級毒品之事實。又被告除撥打行動電話外，另會透過網路通訊LINE或Messenger方式聯絡取得毒品之事，已如上述，而現今行動電話連線網路方式，未必透過電信業者之SIM卡，以WI-FI方式分享網路亦屬常見，則如未透過電信業者SIM卡連線網路，即未必可透過行動電話通聯紀錄取得持用人實際使用行動電話之基地台位置，此由原審所調閱之通聯紀錄中，被告行動電話之基地台位置多次呈現「業者未提供」等紀錄（原審卷一第321頁、323頁、325頁、327頁、330頁、332頁、334 頁等），即可明瞭。且細查上開通聯紀錄，其中有多次間隔30分鐘以上無通話或網路連線之情況，被告於該段時間內是否出現在虎尾鎮地區，即不能以通聯紀錄加以證明，且依證人張家豐證稱，被告係由住處駕駛自用小貨車前往其崙背鄉住處，再一起前往○○鎮○○里全家便利商店取得海洛因等情（偵2520號卷第26頁），衡以崙背鄉與虎尾鎮為比鄰鄉鎮，駕車往返時間並不超過30分鐘，此亦可由上開通聯紀錄中，被告於108年8月4日之基地台位置多次出現於虎尾鎮（原審卷二第5-9頁），然由虎尾鎮轉換為崙背鄉之時間最長不超過25分鐘（108年8月4日下午5時34分虎尾鎮、同日下午5時57分崙背鄉，原審卷二第8頁），其中與被告雲林縣○○鄉○○村○○0 0○0號住處距離最近之基地台位置（雲林縣○○鄉○○村○○路000 0號），距離雲林縣虎尾鎮○○里○○0路00基地台，移動轉換時間更僅「30秒」之時間（108年8月4日下午3時49分17秒，出現於於雲林縣○○鄉○○村○○路0000號，同日下午3時49分47秒，出現於雲林縣虎尾鎮○○里○○0路00，見原審卷一第490頁），可見由被告住處駕車出發前往○○鎮○○里交易地點，所需時間甚短，則原判決僅以被告行動電話於108年8月1日均顯示位於雲林縣崙背鄉，並無任何移動至雲林縣虎尾鎮之紀錄為由，認為證人張家豐就交易地點之證述為不可採，仍與客觀證據不符。㈢、被告就本件幫助張家豐施用毒品海洛因犯行，於警詢及偵查中均自白明確，並無何不可採信之處，更與證人張家豐之證述相符，又有附表編號１、２所示通訊監察譯文可以補強，原判決未詳予勾稽，以被告於原審審理程序已否認犯行，無從認定其已自白，且證人張家豐之證述及其他證據均無法補強為由，認為被告本件被訴幫助施用第一級毒品犯行無法證明，實有違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，請求為被告有罪之諭知，核無不合，應由本院予以撤銷改判。五、爰審酌被告已有數次毒品犯罪紀錄，且因強盜等案件，經執行10年以上之有期徒刑，假釋出監後，雖於保護管束期間未再犯罪，然被告於保護管束期後不久，隨即又為本件犯行，其無法斷絕毒品犯罪，又再重蹈覆轍，且本件屬幫助他人施用毒品之犯罪型態，已有散播毒品於他人之犯罪雛形，如被告未能記取教訓，恐將涉入更為嚴重之毒品犯罪。另斟酌被告未婚，無子女，與母親同住之家庭狀況；從事勞動工作，收入不豐；國中畢業之教育程度；另有多次犯罪科刑紀錄之素行，暨其犯後態度等其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。伍、應適用之法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項、第2項、第47條、第41條第1項前段。本案經檢察官黃立夫提起公訴、檢察官李松諺提起上訴、檢察官楊碧瑛到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　20　　日刑事第一庭審判長法官楊清安法　官陳珍如法官蕭于哲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　徐振玉中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　20　　日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。附表：通訊監察譯文編號時間通訊監察譯文內容備註１ 109 年8 月1日21時1 分【B撥打給A 】 A ：0000-000000（李永裕） B ：0000-000000（張家豐）通訊監察譯文出處：偵字第2520號卷第16頁。 A ：喂！ B ：喂！ A ：嗯？ B ：我打即時通給你，你怎麼都不接？A ：不要了！不要了！不要再打了！不要啦！我明天有事情啦！不要在那個了！吼！ B ：你先聽我說嘛！ A ：不要了啦！我真的有很多事情。我這陣子擔心不完。 B ：蛤？ A ：不要再說了！不要說了！好啦！ B ：我要還你錢耶！ A ：不要了！不要了！不用了！不用了！好啦！ B ：瞎咪不要不要了？２ 109年8月4日20時49 分【B傳送給A 】 A ：0000-000000（李永裕） B ：0000-000000（張家豐）通訊監察譯文出處：警卷第27頁。 B ：你最好用LINE打給他或者即時通就是閃電即時通就是我有打給你那個就是即時通看怎樣你都要回我

臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第261號

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