臺灣高等法院 臺南分院111年度上易字第302號

• 裁判案由: 背信
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 111 年 07 月 27 日
• 當事人: 梁素美

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第302號
上 訴 人
即 被 告 梁素美

選任辯護人 王建強律師
王韻茹律師
上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺南地方法院111年度易字第104號中華民國111年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵續字第127號），提起上訴，本院判決如下：主 文
上訴駁回。
梁素美緩刑貳年。
事 實
一、梁素美於民國109年6月1日與安欣家不動產有限公司（以下
稱安欣家公司）簽立承攬工作約定書，約定自該日起在安欣家公司擔任不動產經紀營業員，為安欣家公司處理不動產仲介業務。梁素美於109年9月14日，以安欣家公司名義與客戶陶炳麟簽立專任委託銷售契約書、委託事項變更契約書，由安欣家公司為陶炳麟銷售門牌號碼臺南市○區○○路0段000號
之9號房屋及所坐落地號臺南市○區○○段0000○0地號土地（以
下稱陶炳麟房地），約定委託銷售價格為新臺幣（下同）380萬元，賣方服務費為成交價額4%，委託期間自109年9月14
日起至109年12月31日止。梁素美明知其在安欣家公司任職
期間，處理不動產買賣仲介事務時，應忠實履行受託義務，以安欣家公司名義仲介買賣雙方完成交易，使安欣家公司能獲得仲介服務費，再與安欣家公司拆分報酬，竟意圖為自己不法利益及損害安欣家公司利益，基於背信之犯意，違背應以安欣家公司不動產經紀營業員之身分居間撮合買賣雙方達成交易之任務，於同年9月14日（起訴書誤載為15日，應予
更正），以陶炳麟要先裝修本案房屋再繼續銷售之不實理由，告知安欣家公司暫停銷售陶炳麟房地，嗣於同年9月25日
，私下以個人身分購買陶炳麟房地，再將之登記於梁素美之子王宣名下，致安欣家公司受有短收仲介服務報酬之損害。梁素美隨後於同年10月31日自安欣家公司離職，安欣家公司清點合約時察覺有異，始悉上情。
二、案經安欣家公司訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、本院審理範圍：
㈠、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月
31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新
修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依
中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日
起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18
日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理（最高法院110年度台上字第6211號判決意旨參照）。查修正後之刑事訴訟法第348條係規
定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項
）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原判決認定被告犯刑法第342條第1項背信罪。被告不服原判決，於111年5月25日提起上訴，並於111年6月22日繫屬於本院，此有蓋用本院收文章戳之原審法院111年6月21日南院武刑敬111易104字第1110024067號函附卷可稽（見本院卷第3頁），依首揭規定與說明，自應適用修正後之刑事訴訟法
第348條定其上訴範圍。而被告於本院111年7月13日審理時
表明僅對原審量刑過重提起上訴，辯護人亦表明不再主張先前之上訴理由等語(見本院卷第96至97頁)，故本件被告上訴範圍只限於原判決量刑部分，被告未表明上訴之原判決有關認定犯罪事實、沒收部分，則不在上訴範圍。
㈡、至本院前引有關被告之犯罪事實部分，及省略不再贅述有關所有被告之沒收部分，均已據原判決認定在案，並非在本院審理範圍內，惟為便於檢視、理解本件案情，仍予以臚列記載原審認定有關被告之犯罪事實部分，併此敘明。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審
判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條
之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第63至66頁、第97頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
三、被告於109年6月1日與安欣家公司簽立承攬工作約定書，約
定自該日起擔任安欣家公司不動產經紀營業員，嗣於109年9月14日，代理安欣家公司與陶炳麟簽立專賣契約，專任銷售陶炳麟房地，約定委託銷售價格為380萬元，賣方服務費為
成交價額之4%，委託期間自109年9月14日起至109年12月31
日止，被告嗣後告知安欣家公司人員暫緩銷售陶炳麟房地，隨即於同年9月25日，隱瞞安欣家公司而私下以350萬元購買陶炳麟房地，並登記在第三人王宣名下，其後於109年10月31日自安欣家公司離職，安欣家公司於被告離職後清查被告
領用之契約書，發現繳回數量與領用數量不符，追查後始發現上情等事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備供述在卷(見他卷第15至16頁、第26至28頁、第34至35頁；原
審卷第75至83頁、第103至125頁；本院卷第57至69頁)，並
於本院審理時就上述犯行坦白認罪(見本院卷第96頁、第108頁)，另安欣家公司負責人陳俞安就上揭事實已於警詢、偵
訊及原審審理時指訴明確(見他卷第14至14頁背面、第26至28頁、第34至35頁)，且證人陶炳麟亦就上述事實於偵訊時證述在卷(見他卷第27至28頁、第129至132頁)，復有安欣家公司之經濟部商工登記公示資料、被告與安欣家公司簽訂之承攬工作約定書及附件、被告個人資料保護切結書、資訊設備及智慧財產保護同意書、承攬人員-人事資料表、被告與帳
戶名稱「沈姵君」間LINE對話紀錄擷圖、「台慶青年勝利店(2)」LINE群組對話紀錄截圖、被告與同事「陳琇珍」、陳
俞安間之LINE對話紀錄截圖、專任委託銷售契約書、委託事項變更契約書、標的物現況說明書、協議書（即終止專任委託銷售契約書範本）、陳俞安與陶炳麟109年11月10日通話
錄音譯文及錄音光碟、臺南市○區○○段0000建號之建物登記
第二類謄本、陶炳麟房地現場照片、不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書等在卷可稽(見他卷第4至9
頁、第20頁、第40至46頁、第56至57頁、第84至85頁；偵續卷第69頁、第109至111頁、第141頁、第145頁、第155至157頁；原審卷第57頁、第69頁)。被告自白核與卷內客觀事證
相符，堪以採信。
四、核被告所為，係犯刑法第342條第1項背信罪。
五、駁回上訴之理由：
㈠、原判決以被告本案背信犯行罪證明確，因予適用刑法第342條
第1項規定，並審酌被告擔任安欣家公司之不動產經紀營業
員，未忠實履行不動產仲介業務，竟利用職務之便，私下購買本案房地，使安欣家公司受有短收仲介服務報酬之損害，所為實有不該；並考量被告否認犯行之犯後態度；參以被告於原審法院與安欣家公司成立調解，已賠償安欣家公司所受損害，安欣家公司負責人陳俞安並表示願意原諒被告，不再追究被告之刑事責任，請求原審法院給予無罪判決或從輕量刑，有原審法院111年度南司刑移調字第115號調解筆錄在卷可佐（見原審卷第67至68頁）；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，暨其自陳教育程度為大學畢業，從事房仲，育有2個小孩，均已成年等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法並無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。
㈡、被告雖以其已坦承犯行並與安欣家公司成立和解為由，指摘原判決量刑過重，請求撤銷原判決。然關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。被告於本院審理期間雖坦承犯行，且於原審審理時已與安欣家公司調解成立，並已依調解內容履行完畢，然衡諸被告本案犯行之過失程度、所造成危害程度，原判決量刑並未偏重，且與被告罪責評價相當，原判決更已衡量被告與安欣家公司和解之犯後態度及安欣家公司負責人陳俞安表達之量刑意見而量處上開刑度，本案不因被告提起上訴坦承犯行，而認被告可邀獲較輕之處罰。是被告以其於原審判決後，本院審理時坦承犯行一節，指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑云云，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
㈢、被告未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且於原審審理時更與告訴人調解成立並已賠償完畢，安欣家公司負責人陳俞安於原審審理時表明同意給予被告緩刑之宣告，有上開調解筆錄及原審審判筆錄存卷可憑(見原審卷第67至68頁、第124頁)，更
於本案提起上訴後，坦承犯行，知所悔悟，與原審審理時否認犯行之犯後態度有所不同，衡酌被告坦承犯行，且本案係屬偶發犯罪，被告經此偵、審程序及科刑教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，因認原審宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑2年，以勵
自新。
六、依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主
文。
本案經檢察官廖羽羚提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　27　　日刑事第六庭 審判長法　官 張瑛宗
法　官 洪榮家
法　官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉紀君
中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　27　　日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第342條（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金
。
前項之未遂犯罰之。