111年度上訴字第1322號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：112 年 01 月 11 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 111年度上訴字第1322號上訴人即被告李幸運上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第360號中華民國111年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第21962號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、李幸運於民國107年2月1日，與富都鑫開發股份有限公司（以下稱富都鑫公司）負責人周麗香簽訂索羅門海產業務股東合作協定書(以下稱協定書)，約定由李幸運負責至索羅門申請成立FUDUSIN DEVELOPMENT CO.,LTD(以下稱境外富都鑫公司)執照、出口許可證照及開辦海鮮出口業務等事務，為從事業務之人。李幸運於107年7月4日在桃園機場收取周麗香所交付、供作為申請出口許可證照之特定用途費用美金5萬元後，旋即與周麗香同赴索羅門，李幸運嗣於同年7月間某日向索羅門漁業部申請辦理出口許可證照時，得知申請出口許可證照之規定已變更而無需支付申辦費用美金5萬元，詎其未將此事告知周麗香，俟周麗香返臺後，於同年7月17日為報銷該筆美金5萬元申辦費用而向李幸運催討相關支出憑證時，李幸運竟基於行使變造準私文書、私文書之犯意，先於同年7月17日，在索羅門以電腦後製之方式，將107年6月19日索羅門政府機關出具之已繳納投資許可官方收據上原記載日期「19/06/2018」、金額「＄2,000.00」（指索羅門幣）、收據編號「0000000」，分別變造為日期「12/07/2018 」、金額「US＄50,000.00」、收據編號「0000000」後（以下稱系爭投資許可收據），於翌日（18日）以通訊軟體LINE(以下稱LINE)傳送上開變造收據照片予周麗香供報帳之用而行使之（變造準私文書之犯行，業經原審不另為無罪諭知確定），並向周麗香誆稱：「明上午可取得出口證號碼」，繼於同年月19日以LINE傳送登記通知書照片，並向周麗香佯稱：「出口T字號已取得」。李幸運自斯時起，意圖為自己不法之所有，將該筆專供辦理出口許可證照此一特定目的使用之美金5萬元全數易持有為所有而予以侵占入己。待其返臺後，復於同年10月26日將變造之系爭投資許可收據所列印之紙本交予周麗香而行使之，以此向周麗香表示確有支付辦理出口許可證照申請費用，足生損害於索羅門對投資許可管理之正確性及周麗香、富都鑫公司對會計帳目管理、計算之正確性。二、案經周麗香訴由臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、審判範圍：按110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7 條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」依刑事訴訟法第348條立法理由說明：本項（指第2項）但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。又110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍（最高法院110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。經查：本案於上述規定修正施行後之111年10月13日始繫屬於本院（見本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後刑事訴訟法第348條規定定之。又被告僅就經原判決諭知有罪部分提起上訴，就原判決對於公訴意旨所載被告在索羅門以電腦製作經變造之系爭投資許可收據行為，不另為無罪諭知部分，並無上訴利益，亦表明不提起上訴(見本院卷第263頁)，故原判決就公訴意旨所載變造準私文書罪犯行不另為無罪諭知部分，不在本件上訴審理範圍，先此敘明。二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第190至193頁、第263頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上述時間與周麗香簽訂協定書，由其負責至索羅門申請成立公司執照，且為辦理出口許可證照而向周麗香收取美金5萬元費用，嗣在電腦上修改由索羅門官方核發之真正投資許可收據之日期、金額、編號，變造完成為系爭投資許可收據後，以LINE傳給周麗香等情，惟矢口否認涉有行使變造準私文書、私文書及業務侵占犯行，辯稱：周麗香跟我談合作時，整個企畫書費用預算表是以美金計算，包括人事費用、廠房費用及證照費用，5萬元美金是證照費用，並約定106年11月至107年1月我的月薪是3,000美元，107 年2月赴索羅門起改為每月4,000美元，但周麗香只付106年11月至107年1月薪資，107年2月薪資一直拖欠未付，周麗香簽約時已談妥去索羅門時會把資金到位，107年2月份時，周麗香只帶不到2萬美元就騙我們先去，等回來再把錢匯給我，但並未匯款，拖到7月10幾號時，他跟我說資金都準備好，問我15萬美金夠不夠，與我約在桃園機場會合，到桃園機場她只拿出75,000元美金，我表示不夠，她說到兆豐銀行結匯沒那麼多美金，等回到臺灣再把其餘75,000元美金匯給我，但從頭到尾沒匯給我，我並未去索羅門漁業部辦理出口證照，我與周麗香當時是約定要去索羅門設立境外富都鑫公司，設立公司程序要先取得索羅門漁業部核發在索羅門營業的許可執照，接著要向外人投資部申請外人投資許可，還要到經濟部申請經濟部執照，再到首都市申請營利事業登記證，完成後須取得索羅門首都市核發的工廠執照，才能到索羅門漁業部繳費，繳完費用可以拿到漁業出口許可，周麗香拿給我的5萬元美金是要去辦理漁產品出口許可及執照費用，107年7月間我只辦理到第二步驟取得外人投資部許可准文出來，是同年7月19日核發准文，我只有把變造收據用LINE傳給周麗香，沒有給她任何紙本，那張紙本是她從LINE列印出來的，再用鉛筆寫李幸運給的正本，要用來告我，我們所有會計帳目需要經過正常程序核銷，周麗香說我有製作傳票、有報銷，但傳票需經手人自己簽字，還要附上正本發票給會計，再由會計送回臺灣，在索羅門會計可以為我作證，我從未報銷過云云，又具狀改稱我依約辦好外國人投資許可准文、漁業部執照、經濟部執照、首都市政府營利事業執照、工廠登記使用准文，上5項證照均於107年7月31日前完成，在辦理證照時，周麗香均全程參與及付費，這些執照正本、准文及政府收據，均全部交予周麗香，周麗香竟誣告我未辦理證照，且明知所有付費全是以美元在當地兌換成索羅門幣支付，竟隱瞞真相說不知收據是何樣子，我申報之費用均是以索羅門幣計算，從未以美元支付，且經手資金全部依照公司報銷流程申報，報銷傳票由我填寫及附上正本收據發票，交給會計，全部由會計保管，會計返臺後交給周麗香，周麗香竟誣告我沒有報帳，臺北會計在107年7月間要求我給5萬美金收據，我答覆此時尚在辦理執照程序中，待執照完成才能繳款，周麗香明知進度，會計卻要求我提供樣本給她記帳，待正式繳款後再以正本向公司報銷，我不疑有他才以電腦製作5萬美金收據照相後以LINE傳給周麗香，周麗香堅稱有紙本及報銷，事實是周麗香拿不出我報銷傳票，而以臺北公司支出由我簽收的傳票，誣控為我的報銷傳票，但由我所有報銷傳票及會計日記帳設中支出課目是暫付款、無我報銷登錄、周麗香對交付收據地點指證前後不一、LINE對話紀錄根本未提及要交付影本等情，可證明我根本沒有交付5萬美金紙本收據給周麗香，又由證人魯海於偵訊時證述、周麗香所提出民事答辯狀、原審法院109年度勞訴字第4號、本院109年度勞上字第30號判決均可證明我有薪資，我將5萬美元扣抵薪資，並無侵占公款之主觀犯意，不構成業務侵占罪云云。經查：㈠、被告於107年2月1日，與富都鑫公司負責人周麗香簽訂協定書，約定由被告負責至索羅門申請成立境外富都鑫公司設立執照、出口許可證照及開辦海鮮出口等事務，為從事業務之人，並於107年7月4日在桃園機場收取周麗香所交付、供作為申請出口許可證照之費用美金5萬元，繼於同年7月17日，在索羅門以電腦後製之方式，將107年6月19日索羅門出具已收取投資許可費用之官方收據上之原記載日期「19/06/2018」、金額「＄2,000.00」、收據編號「0000000」，分別變造為日期「12/07/2018」、金額「US＄50,000.00」、收據編號「 0000000」，再於翌日（18日）以LINE傳送變造後之系爭投資許可收據照片予周麗香供報帳之用等情，為被告所不爭執(見4025號偵卷－以下稱偵卷一－第58至59頁、第75至77頁、第179至182頁；21962號偵卷－以下稱偵卷二－第91至96頁；原審卷一第33頁、第163至164頁、第207頁、第292頁；原審卷二第108至111頁、第113至114頁；本院卷第187至189頁、第263頁、第266至275頁)，並有附表所示相關證據資料可稽。此部分事實，堪以認定。㈡、被告雖坦承收受周麗香所交付為境外富都鑫公司申請出口許可及執照之費用5萬美元後，未花費該筆5萬美元向索羅門漁業部申請取得出口執照，嗣後亦未將該筆5萬美元返還周麗香，且曾將索羅門政府機關核發之申請外人投資許可繳費收據變造為系爭投資許可收據以LINE傳送給周麗香等情，並以前揭情詞辯稱並無行使變造準私文書、私文書及業務侵占犯行。惟查：１、被告於107年7月4日在桃園機場，收受周麗香所交付75,000美元，此筆款項其中5萬美元用途為申請出口證，其餘25,000 美元則係支付境外富都鑫公司在索羅門營運之開銷一節，為周麗香、凃耀鈞證述明確，被告對此亦不爭執，復有附表編號8支出證明單在卷可參，該支出證明單註記：「50,000 USD（申請出口證明）、25,000 USD（當地採買、管銷）」，可見被告向周麗香收取美金5萬元之用途，已特定用於申請出口證明，在雙方未另行約定變更用途前，此筆款項僅能用於支付向索羅門政府機關申請核發出口證明使用甚明。被告究竟是否已申請取得索羅門出口證明而有支出5萬美元費用一節，被告自偵訊、原審以迄本院審理時，歷次供述均坦承並未支出此筆5萬美元向索羅門政府機關申請取得出口證明，至於原因有謂：「我拿到5萬元後要去申請，這時索羅門的官方變更不需要5萬元就可以申請」、「當我拿到錢後去索羅門漁業部辦執照，就知道不需要5萬美金，漁業部改成每1項(依魚種如石斑)出口每年需2,500元索幣的年費」、「107年10月要辦出口牌，但索羅門不同意讓我辦理，因為他們辦1次證照是1至10月，當時已經10月了，我才知道不需要5萬美金...我事實上是沒有把出口證辦下來」、「5萬元是要用來申請許可執照用的，但後來發現不需要5萬元美金，後來也沒有去申請執照」、「到目前出口許可證都還沒有辦理出來，是周麗香不要辦，不是辦不出來，我有去辦理，但是沒有辦理出來，因為周麗香說不要辦了」、「我沒有去辦這個准文，也沒有繳這個錢...漁業部請我們明年1月份再來繳納，周麗香就決定不辦而飛回臺灣...」等語(偵卷一第75至76頁、第179至180頁；偵卷二第92至93頁；原審卷一第163至164頁；原審卷二第109頁；本院卷第280頁)，觀諸被告所述未依約辦理出口證照之原因有稱索羅門漁業部更改規定依魚種收取索幣費用、辦理時間已過需待108年1月始可辦理、是周麗香明示不要辦理等，歷次說詞不一，辯解是否可信，已非無疑。２、被告既未辦理出口許可證，亦未支出周麗香所交付之辦理費用，何以於107年7月18日以LINE傳送變造索羅門政府機構核發之外人投資許可執照繳費收據為系爭投資許可收據照片給周麗香一情，被告雖辯稱係因周麗香或富都鑫公司會計要求製作此筆款項之收據樣本報帳所致，然周麗香否認要求被告製作收據樣品，證稱其單純因會計要求被告有取款並辦理出口證明必須給收據作帳等語(見警卷第5頁背面；偵卷一第166頁；偵卷二第54頁、第94頁；原審卷二第11頁)，此觀諸被告於107年2月22日、同年7月4日領取周麗香所交付款項，均先出具附表編號6、8所示領款收據，堪認周麗香所營公司會計人員確實對每筆支出謹慎要求收款人提出相對應之支出憑證，而被告領取此筆款項之用途是為支付辦理出口憑證所需費用，周麗香自然會要求被告提出索羅門政府機構出具收取辦理此項憑證費用5萬美元之收據，焉有可能要求查看被告自行竄改索羅門政府機構出具之合法收據所作成之樣本，蓋被告及周麗香若均明知被告竄改之系爭投資許可收據僅係供周麗香會計人員參考之樣本，而非證明有此筆支出之憑證，則周麗香或其會計人員必然有參考此樣本之需求，方會要求被告為之，惟本案並無任何證據顯示周麗香或其會計人員有必要先取得此樣本參考，足見周麗香所述其目的是希望被告提出已支出此筆辦理出口憑證之費用，堪可採信。又被告用以變造之索羅門政府機關於107年6月19日出具之投資許可官方收據，業經被告於原審審理時供稱：投資許可收據原本已由周麗香取得保管等語（見原審卷二第109頁），若周麗香確如被告所辯希望先查看申辦出口許可證明繳費收據之樣本，被告大可告知周麗香日後將核發之收據，與其先前所取得上開107年6月19日投資許可收據樣式相同即可，有何刻意變造再傳送給周麗香之必要。再者，被告又有辯稱最後未辦理出口執照是因周麗香明示不要辦理或周麗香全程在旁參與付款云云，苟若屬實，則周麗香對被告未辦理出口執照，亦未繳納5萬美元費用一情瞭若指掌，何以會要求被告變造107年6月19日之外人投資許可繳費收據當成參考樣本，被告所辯前後顯然矛盾。是被告辯稱周麗香或會計人員希望查看此筆費用之收據樣本，其始變造完成系爭投資許可收據傳送給周麗香，既為周麗香所否認，被告亦未提出任何證據證明周麗香確實要求被告製作樣本供參，或被告明確告知系爭投資許可收據只是其變造供周麗香及會計人員參考之樣本，且辯解又有前後扞格之情事，顯見被告上開辯解，洵屬無稽，難以憑採。３、再者，被告既然於107年7月18日尚未支付此筆款項，其若無變造系爭投資許可收據，以便日後將此筆款項侵占入己之企圖，則其大可於周麗香要求提出此筆款項收據時，據實向周麗香說明尚未支付此筆款項辦理出口許可證，及其向索羅門政府機構辦理境外富都鑫公司設立及出口漁獲事宜之現況與相關規定，應允待日後辦理完畢並取得費用收據，再傳送或交付給周麗香，相信周麗香聽聞被告說明後，必會了解並靜待被告取得收據再依會計流程核銷此筆費用，然觀諸被告與周麗香間使用LINE對話紀錄顯示，被告先於107年7月18日上午8時50分傳送系爭投資許可收據，並稱「明上午可取得出口證號碼」，翌(19)日上午11時24分再傳送日期記載為107 年7月19日、文件抬頭載明「Notification of Registration(登記通知)」之文件充為出口許可證明，並告知周麗香「出口T字號已取得」，而被告107年7月18日所傳送之系爭投資許可收據記載文件抬頭「Official Receipt」、日期「12/07/2018」、金額「US＄50,000.00」，當係向周麗香表明此收據為索羅門政府機關所出具已於107年7月12日收受被告支付為辦理出口執照所需費用5萬美元之意，再由附表編號3、9、12、30等證據資料可看出，被告於107年7月18日所傳送給周麗香之上開系爭投資許可收據，應是變造自索羅門政府機關所出具日期「19/06/2018」、金額「＄2,000.00」（指索羅門幣）、收據編號「0000000」之收受申辦核准外人投資費用2千元索羅門幣憑據，可見被告刻意將其他筆繳納費用收據上記載日期、金額、收據號碼等項變造為符合其於107年7月4日後始收取周麗香交付之75,000美元款項時序，且與其所宣稱辦理出口許可證應繳納金額一致之5萬美元，倘被告此舉真如其所辯是應周麗香要求而變造樣本供作帳參考，何須於翌日再傳送充為出口許可證明之文件給周麗香並相繼告知「明上午可取得出口證號碼」、「出口T字號已取得」，綜合被告傳送之系爭投資許可收據、充作出口許可證明文件及告知出口許可文件取得資訊之上下文義，洵堪認定被告係以變造之系爭投資許可收據充為已繳納辦理出口許可證明費用向周麗香行使，灼然至明。４、被告雖又辯稱只將變造完成之系爭投資許可收據傳送給周麗香，未曾交付周麗香變造之系爭投資許可收據紙本云云。然被告於107年10月26日返臺後，搭車南下至臺南與周麗香見面並交付系爭投資許可收據紙本一情，業據周麗香於偵訊時證稱：「(你指稱被告涉嫌偽造文書，他是偽造警卷中哪一份文書？）他偽造警卷中的OFFICIAL RECEIPT。(被告於何時地拿上開文件給你？）他在107年10月26日被告到我位於臺南市北區○○路的公司給我很多張收據，其中就有這一份OFFICIAL RECEIPT。當時公司有我兒子凃耀鈞、我、黃介仕及被告在場。(對被告所言，有無意見？）...107年10月26 李幸運回臺，我們在高鐵站碰面，交給我這張彩色影印的收據，我就交給公司的小姐。」等語；另於原審審理時證稱：「(方才妳提供給法官、辯護人看的那張收據，是剛才LINE 對話紀錄裡圖片50,000元美金的收據，那張實際紙本妳於何時何地拿到？）應該在107年10月26日那天，我跟我兒子要先去接李幸運，來我們辦公室。(你們去哪裡接他？）臺南高鐵。接他來我們辦公室，他就拿一疊給我們。(當時李幸運給妳那一整疊，包含日記帳及後面的支出憑證，妳拿到的都是他跟妳說，所有有支出的項目單據？）是。(妳方才說李幸運在107年10月26日交付妳紙本50,000元美金的紙本收據？）不是50,000元美金收據，是一整疊收據給我們，他給我們時是一整疊給我們，裡面我們有看到這張7月4日支出證明單，就是我們當時給他的50,000元的收據，在7月4日到他回來臺灣的這些收據就是所有的開銷，我收到的就是這些，一整疊給我們。」等語；另據證人凃耀鈞於原審審理時證稱：「(提示警卷21至22頁7月18、19日被告與告訴人之LINE對話紀錄，這段你有無印象有看過？）有。(當時你媽媽給你看，有跟你說收據是代表何東西？）因為他上面寫出口證號，所以我們當下也知道說這是出口證的收據，就是他繳費的收據，因為他上面寫50,000元美金，就跟我們在機場講的是同樣數目。(後來這張收據你跟你媽媽有無拿到紙本？）有拿到紙本。(是在哪裡？什麼樣的狀況？）他這是7月傳來的，那時他10月份有回來，我記得是我們在公司開會時，他交給我們的，包含當地其他的收支。(他回來是你們公司派車去接李幸運？）我開車去高鐵站載他回來到公司。(那時他在公司交付收據，是李幸運直接交付給周麗香？）對，他就是包起來，就交給她。(當時她交給媽媽，有無講關於富都鑫公司的事情？）沒有，其實就很像之前交付收據一樣，這是目前的花費，目前狀況就是我們總共花了多少錢，大致上我知道是這樣子。(他有無針對這個跟你媽媽或李幸運討論這個文件的事情？簡單來說，李幸運在場的時候，黃介仕跟你媽媽有無把這張抽出來，問這張是怎麼回事？）我記得他們有討論到50,000元美金的事情，有討論到這個錢花的狀況。(只有說換美金跟花錢的狀況？我是指針對出口證明這件事情。）我記得有討論到，他這張錢已經花了，那我們下一步要幹嘛。(誰在跟誰談？）李幸運跟母親談說他已經辦了，辦完之後接下來他要教我們要去香港，還是跟客戶之類的事項。」等語，周麗香與凃耀鈞所述被告交付系爭投資許可收據給周麗香之日期及經過情形大致相符，復有周麗香提出之附表編號31所示系爭投資許可收據紙本可佐，參以卷附被告與周麗香間於107年10月26日前使用LINE對話內容均未提及該筆5萬美元從未繳納申辦出口許可證費用，或被告實際上未曾申辦出口許可證，被告傳送系爭投資許可收據電磁紀錄照片給周麗香時，又告知已取得出口許可證，則按被告與周麗香間處理境外富都鑫公司業務費用帳目習慣，被告必須將境外富都鑫公司各項公司支出製作明細帳並將原始支付憑證一併檢送給周麗香存參，有被告製作之附表編號19、20、27等相關費用明細資料可證，附表編號4所示被告於107年10月25日至同月26日與周麗香間使用LINE對話紀錄，可徵被告於107年10月25日起與周麗香相約翌日下午1時許見面，翌日上午11時14分被告通知周麗香當日下午1時32分抵達臺南，則按雙方先前處理境外富都鑫公司帳目之習慣，被告理應將前次出境(即107年7月4日雙方在桃園機場會合交付75,000美元並一起出境起)迄被告107年10月再次返臺間之公司各項支出明細與相應支付憑證交給周麗香，上情足認周麗香、凃耀鈞指證被告於107年10月26日將系爭投資許可紙本收據交付周麗香真實可信。至於周麗香於警詢時固曾指證被告於107 年8月返臺後，在8月份交付出口證明一節，周麗香於偵訊時已更正陳稱：「(你在警詢時稱，107年8月被告返臺交付出口證明給你？有無此事？）那時我們以為他給我們的是出口證。（審閱筆錄後稱）我那時日期講錯了，被告應該是10月份拿被偽造的收據給我。」等語；另於原審審理時再度說明：「(提示109年1月2日警詢筆錄，為何筆錄提到是107年8月份交給你們出口證明？）那時在口述當中有筆誤，因為我們知道那天回來是10月26日，很抱歉是我日期記錯了，是在10月26日給我們的。」等語，就其警詢所述被告是在107年8月交付系爭投資許可收據紙本有誤原因提出解釋，參以上述被告與周麗香於107年10月25日及翌日約定見面之LINE對話紀錄，顯見周麗香於警詢證述，應是記憶有誤，而非故為虛偽陳述，難以因此認定周麗香所述被告交付變造收據紙本之證詞全然不可信，被告以周麗香證詞不一，主張其所言不可信，辯稱並未交付系爭投資許可收據紙本給周麗香云云，委不可採。５、被告既未申辦出口執照而未支付5萬美元之費用，亦未將該5萬美元返還周麗香，被告雖辯稱是因周麗香積欠其薪資，而主張以該5萬美元抵銷周麗香所積欠之薪資，故其並無侵占該5萬美元之主觀犯意及行為云云。但揆諸協定書內容記載：「甲(即富都鑫公司)、乙(即被告)雙方根據《公司法》法律規定，本著平等互利的原則，經過充分協商決定合股投資經營索羅門群島海產生產及銷售事業。特訂立本協議，以便雙方共同遵守：一、合股投資經營公司名稱為：索羅門群島＂F UDUSIN DEVELOPMENT CO.,LTD＂台灣＂富都鑫開發股份有限公司＂，性質為股份有限公司，公司地址在所羅門群島與臺灣. ..三、公司的投資方式為：甲方以現金墊款出資，折合公司股份為70%；乙方以技術出資，折合公司股份為30%；以方負責處理所有索羅門群島海產生產、出口許可、檢驗及相關出口、合法證照...四、出資方式：甲方以現金墊款出資500萬元，其獲利集至3,000萬元內時無條件提出500萬元返回甲方先行回收墊款本金。五、獲利方式：獲利集至2,800萬元轉為資本，2,800萬元轉為資本後，其未來獲利所得，每月結算作為股東分紅...八、利潤分紅：甲、乙雙方根據股東會議決定按照股份比例在每一個月內分取紅利(轉增資本額約2,800萬元後)。」等約定，可知富都鑫公司與被告間係合股投資共同經營事業之關係，雙方並無僱傭關係，參酌被告於偵訊自承：「(林先生為何要介紹你與周麗香認識？）我在索羅門有一個海產的投資案，我一直在找合作的對象，是林先生介絡我找周麗香的公司。(你們如何合作？）告訴人出資，我操作整個計劃，負責索羅門地區事務，也負責捕捉龍蝦等海產，告訴人跟我說客戶的資料，我把貨寄給客戶，由告訴人去收錢。我佔30%，告訴人佔70%。」等語，顯見被告與富都鑫公司間約定一方以出資額折算7成股份，被告則以技術(勞務)作價獲配3成股份，獲利按上開股份比例分配，則依協定書所載與被告一開始之供述，要可認定被告並無權利要求富都鑫公司支付其薪資，被告於富都鑫公司請求其返還此筆5萬元美金及違約賠償金時，以此為由主張與其薪資債權相互抵銷，亦經原審法院民事庭認定被告對富都鑫公司並無薪資債權存在，判決被告敗訴，有附表編號32所示原審法院110年度訴字第612號民事判決書存卷可按，更何況被告於偵訊時曾辯解：這5萬美金是在我這邊，但都是供我的開銷，或索羅門的工廠需要人員薪水及相關費用，所以我5萬美金都是支付這些工廠的費用，抑或稱5萬美金當初給我的名目是辦執照，但後來不需要5萬美金，就移為其他用途，都有另外報帳，透過魯海，我就全數用於開銷等語，被告對於該筆5萬美金去向及用途前後辯解不一。且觀諸附表所示被告領取之款項及所製作境外富都鑫公司之開銷明細，並未將此筆5萬美金計入收入帳，亦未記載該筆5萬美金用於境外富都鑫公司哪些開銷，被告辯解顯難憑採。６、從而，依卷內證據資料相互勾稽，足認被告確實受託成立境外富都鑫公司，負責處理自索羅門出口漁獲買賣之相關文書等業務，依約應向索羅門政府機關辦理出口許可證，而收受周麗香所交付之5萬美元費用，事後發現辦理出口許可證不需繳交此筆費用，竟仍向周麗香訛稱已繳納費用辦畢出口許可證，將變造完成之系爭投資許可收據傳送電子檔案給周麗香，再侵吞該筆5萬元美金，其後更將系爭投資許可紙本收據交付周麗香。７、此外，刑事訴訟法第379條第10款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，又不足以推翻原判決所確認之事實，自欠缺其調查之必要性(最高法院109年度台上字第3773號判決要旨參照)。被告主張周麗香僅提出境外富都鑫公司107年7月至11月間之帳目，要求命周麗香提出106年11月至107年間境外富都鑫公司所有支出項目，及請求傳喚證人吳大衛、魯海，證明被告確實於商談成立境外富都鑫公司時，有約定領取薪水，且將境外富都鑫公司在索羅門營運所需5張執照均申辦完成，其中3張執照申辦時，周麗香亦在場，所有收據正本也在周麗香保管中等語，然本案爭執點在被告於107年7月4日收取辦理出口執照之5萬美元後，是否依約向索羅門漁業部申請、繳納費用並取得出口許可執照，及其後是否基於行使變造準私文書、私文書、業務侵占犯意，變造完成系爭投資許可收據持向周麗香行使與將所收取5萬美元侵吞入己之行為，則被告於107年7月4日前處理境外富都鑫公司事務及帳目與本案無關，核無命周麗香提出之必要。再者，被告請求傳喚之證人魯海，已於偵訊、原審審理及民事損害賠償事件審理時多次傳喚到庭作證，就被告申辦執照及境外富都鑫公司開銷與支付費用情形證述明確，本案依卷內證據已可判斷上述爭執事項，亦無重複傳喚證人魯海之必要。至於被告是否受雇境外富都鑫公司，有無領取薪資之權利，由上述協定書、民事判決書已可認定，且協定書上簽名之人僅富都鑫公司及其法定代理人周麗香、被告與見證人黃介仕，並無被告請求傳喚之吳大衛，證人黃介仕亦未證稱磋商時吳大衛曾在場參與，則吳大衛是否了解境外富都鑫公司股東間約定已非無疑，何況依卷內證據已可認定被告此部分辯解不能成立，自無傳喚吳大衛到庭作證之必要，附此敘明。㈢、按刑法上之公文書，係指本國公署或公務員職務上製作之文書而言。外國公署之文書，並非刑法上之公文書；刑法上所謂變造文書，指無製作權者，不變更原有文書之本質，擅自就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容而言；倘該文書之本質已有變更，或已具有創設性時，即屬偽造，而非變造。影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印後，將影本之部分內容竄改，重加影印，其與無制作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪（最高法院73年台上字第3885號判決要旨參照），是如將原本予以掃描至電腦後，將部分內容竄改，重加列印，依上旨說明，亦應成立變造文書罪。本案索羅門投資許可官方收據係該國外國投資委員會出具收受國外人士繳交申請在該國進行投資許可之文件，任何記載均不可塗改，若須更正或異動，應重新申請，是以該收據雖為外國公署之文書，依上開說明，非刑法上之公文書。而被告以電腦後製方式在索羅門政府機關出具之外人投資許可繳費收據為前述內容之刪改變動，製作完成系爭投資許可收據，此一刪改後之內容，未變更原本投資許可繳費收據之本質或另有創設其內容，與原本有相同之效果，表彰原有文書之內容，自屬變造行為。又被告未經索羅門外國投資委員會同意，擅自變造完成系爭投資許可收據內容而製作上開私文書，並以LINE傳送照片予周麗香，又列印紙本交予周麗香收執，所為應該當行使變造準私文書、私文書之構成要件。㈣、又刑法處罰偽造文書罪之主旨，所以保護文書之實質的真正，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件之一，亦衹以有損害之虞為已足，有無實受損害，在所不問，且此所謂損害，亦不以經濟價值為限（最高法院51年台上字第1111號判決要旨參照）。被告在索羅門官方出具之投資許可繳費收據擅自為前述內容之竄改，變造完成系爭投資許可收據，所為實際上已使原登載之核准日期、繳費金額及收據編號內容產生變動而有虛偽之情形，不知情人士觀看易令人信以為真，自足以生損害於索羅門外國投資委員會對於管理投資許可內容之正確性。再者，周麗香如將該不實之收據登載在所其負責經營之富都鑫公司會計帳目，亦足對富都鑫公司就費用支出之帳目管理、帳目計算產生不正確之結果，對富都鑫公司同樣造成損害，至為明確。㈤、綜上所述，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，被告本案犯行事證明確，洵堪認定，自應依法論科。四、論罪科刑之理由：㈠、按被告行為後，刑法第336條於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行，惟修正前該條所定罰金數額原應依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法僅係將條文所定罰金數額調整換算後予以明定，為文字之修正，並無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時即現行刑法第336條之規定處斷。㈡、另在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第220條定有明文；而所謂電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者，刑法第10條第6項亦定有明文。被告變造系爭投資許可收據後再以LINE傳送予在我國之周麗香，據以表示繳費用意之內容，該圖像檔案，顯係電磁紀錄藉電腦之處理足以為表示其用意之證明，自屬刑法第220條第2項之準私文書，應以文書論。而被告變造系爭投資許可收據之電磁紀錄後，復列印成原審卷二第53頁之紙本，則此系爭投資許可收據紙本，核屬刑法第210條之私文書。㈢、是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2 項行使變造準私文書罪（以LINE通訊軟體傳送系爭投資許可收據電子檔部分）、刑法第216條、第210條行使變造私文書罪（將系爭投資許可收據列印成紙本持向周麗香行使部分）及刑法第336條第2項業務侵占罪。原判決雖就被告將系爭投資許可收據電子檔列印成紙本持向周麗香行使行為，漏未依刑法第216條、第210條論以行使變造私文書罪，觀諸原判決於事實欄及理由欄均已認定並說明被告構成此部分犯行，僅論罪科刑時漏未論及，然因被告所犯上開數罪如下所述應從一重之業務侵占罪處斷，與本院論罪科刑結論並無不同，屬無害瑕疵，不影響判決結果，此部分由本院予以補充說明即可，不構成撤銷理由。㈣、另刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動的內容、侵害法益與行為間之關連性等要素，視個案情節，依社會通念加以判斷。而刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之2 犯罪行為之間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，仍得認合於一行為觸犯數罪名之要件，依想像競合犯論擬（最高法院108年台上字第1560號判決意旨參照）。被告所犯上開數罪，犯罪目的單一，且犯罪行為局部同一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，依想像競合犯，按刑法第55條規定，從一重之業務侵占罪處斷。五、駁回上訴之理由：原判決以被告業務侵占犯行，罪證明確，因予適用刑法第216條、第210條、第336條第2項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告不思循正途賺取所需，未能恪盡職守，竟貪圖一己私利，利用職務之便及告訴人之信賴，違背其職責，恣意侵占受託辦理出口許可專用之款項，復為圖掩飾侵占犯行而違反其據實繳付之義務及變造系爭投資許可收據，所為均無視法紀，漠視他人之財產權益，致告訴人受有財產上之損害，兼衡被告侵占之數額、迄今未與告訴人和解獲取原諒，暨其大學畢業之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。並說明本件被告侵占犯罪所得為美金5萬元業如前述，此未經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項追徵其價額。另補充原判決未說明被告所持以行使經變造之系爭投資許可收據紙本，雖屬變造之私文書，且供被告犯本案之罪所用之物，然已交付周麗香行使，而屬周麗香所有之物，已非被告所有，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法、量刑及犯罪所得宣告沒收之理由，均無違誤。被告固以其並無變造系爭投資許可收據電子檔、侵占周麗香交付之5萬美元申辦出口許可證費用之主觀犯意，且未將系爭投資許可收據列印成紙本交付周麗香行使，原判決認定其有行使變造私文書、準私文書及業務侵占犯行有違誤為由，提起上訴，指摘原判決不當。然證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，並詳細敘明得心證之理由，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告猶執陳詞辯解並無本案行使變造私文書、準私文書及業務侵占犯行，惟被告相關辯解無法採信之理由業已論述如前，被告執詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予駁回。六、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許友容提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　11　　日刑事第五庭審判長法　官張瑛宗法　官林逸梅法　官李秋瑩以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官劉紀君中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　11　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。附表：供述證據(姓名及卷頁) 非供述證據（名稱及卷頁）一、被告㈠李幸運於偵查中、本院審理之陳述（偵卷一第57至60頁、第75至77頁、第179至182頁；偵卷二第91至96頁；原審卷一第31至34頁、第161至167頁、第205至213頁、第261頁至292頁；原審卷二2第1至44頁、第91至117頁；本院卷第187至195頁、第263至281頁）二、證人㈠周麗香於警詢、偵訊及原審審理時之證述（警卷第5至6頁背面；偵卷一第23至24頁、第165至168頁；偵卷二第53至57頁、第91至96頁；原審卷二第10至33頁、第113至116頁）㈡魯海於偵訊及原審審理時之證述（偵卷一第59至60頁、第76至77頁；偵卷二第33至39頁；原審卷一第264至291頁）㈢黃介仕於偵訊時之證述(偵卷一第63至64頁) ㈣凃耀鈞於原審審理時之證述（原審卷二第32至42頁） ⒈索羅門海產業務股東合作協定書（警卷第12至14頁） ⒉被告與周麗香間於107年7月18至19日使用LINE對話紀錄（警卷第21至22頁） ⒊索羅門官方文件（investsolomons)及所附107年6月19日索羅門官方收據、變造之索羅門官方收據影本各（警卷第24至25頁） ⒋被告與周麗香間於107年10月25至26日使用LINE對話紀錄（偵卷一第91至95頁） ⒌臺南市政府警察局第五分局和緯派出所受理各類案件紀錄表（警卷第7頁） ⒍被告於107年2月22日領取新臺幣200萬元之收據（警卷第15頁） ⒎索羅門活體海鮮事業營運總投入資金明細（警卷第16頁） ⒏被告107年7月4日支出證明單（警卷第17頁） ⒐索羅門群島政府正式收據（日期：2018/6/19有2張、2018/6/15有1張；警卷第19頁） ⒑被告107年2月22日收據（警卷第20頁） ⒒被告與周麗香間於107年7月31日使用LINE對話紀錄（警卷第23頁） ⒓中華民國駐索羅門群島大使館108年3月27日文件證明、收據（警卷第26至27頁） ⒔被告入出境資料（偵卷一第25頁；偵卷二第25至28頁、第109頁；原審卷一第107頁） ⒕臺灣高等檢察署臺南檢察分署108年度上聲議字第1861號處分書（偵卷一第31至35頁） ⒖臺灣臺南地方檢察署檢察官108年度偵字第13353號不起訴處分書（偵卷一第37至45頁） ⒗被告名片影本正反面（調卷一第6頁） ⒘兆豐國際商業銀行2018/6/26賣出外匯水單及手費收入收據影本（調卷一第14頁） ⒙外交部網頁影本（調卷一第16至17頁反面） ⒚被告所提出支出憑證及明細一覽表（調卷二第9至10頁背面；原審卷一第117至123頁） ⒛被告所提出支出憑證及明細影本（調卷二第11至43頁反面） 臺南市政府109年7月20日府經工商字第10900144020號函及所附富都鑫公司自設立至107年間設立及變更登記事項相關資料（偵卷一第115至160頁） 周麗香入出境資料（偵卷二第49至50頁） 索羅門設立公司登記資料影本（偵卷二第85至87頁） 被告於108年3月25日提出之索羅門外交部商務代表准文、境外富都鑫公司執照（調卷一第32至34頁） 被告於107年6月26日之請款單（調卷一第40頁） 兆豐國際商業銀行2018/6/26賣出外匯水單及手費收入收據影本（調卷一第14頁） 被告製作境外富都鑫公司支出明細及憑證一覽表、憑證影本、107年5月31日與周麗香間使用LINE對話紀錄截圖（原審卷一第117至129頁；本院卷第101至168頁） 周麗香提出之帳務明細、原審法院110年度訴字第612號民事判決書(原審卷一第319至455頁) 110年3月18日周麗香與魯海對話譯文(偵卷二第97至107頁) 111年12月2日告訴代理人提出書狀所附索羅門政府機關107年6月19日出具之收據、系爭投資許可收據及此2收據對照說明(本院卷第249至253頁) 周麗香於111年6月7日原審審理時庭呈被告變造之系爭投資許可紙本收據(原審卷二第53頁) 原審法院110年度訴字第612號民事判決書(本院卷第169至181頁)

臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第1322號

關鍵資訊

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