臺灣高等法院 臺南分院111年度上訴字第605號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 111 年 07 月 07 日
• 當事人: 蔡宗豪

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第605號
上 訴 人
即 被 告 蔡宗豪

指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院110年度訴字第715號中華民國111年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第8528、8112號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二
甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣混和二種以上第三級毒品之犯意，於民國110年1月19日4時10分前
某時，在雲林縣○○鄉○○村○○路000號之居處，以新臺幣（下
同）8,000元之代價，販賣並交付如附表編號1所示混合上開第三級毒品成分之毒品咖啡包50包（4-甲基甲基卡西酮純質總淨重共計8.9394公克）與乙○○，並約定由乙○○應交付8,00
0元之價金與甲○○，惟乙○○事後並未如期給付上開價金。嗣
乙○○於同日凌晨4時10分許，在雲林縣○○鄉○○村○○0號之○○國
小前，以9,000元之價格，販賣上開毒品咖啡包50包與黃正
豐，完成交易。後警於同日凌晨4時30分許，在上址○○國小
發現黃正豐行跡可疑，經盤查發現黃正豐所駕駛車牌號碼0000-00自小客車後座放置上開毒品咖啡包50包，而循線查悉
上情(乙○○所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行
，業經臺灣雲林地方法院以110年度訴字第549號刑事判決，判處有期徒刑1年8月，緩刑3年)。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴範圍：
本件被告甲○○經原審判決有罪部分，均據被告提起上訴，而
檢察官則均未提起上訴，惟原判決關於被告犯持有第三級毒品純質淨重五公克部分（即原判決事實二部分），業據被告於111年5月27日撤回上訴，而告確定，已不在上訴範圍，有被告於同日所出具之撤回上訴聲請書（見本院卷第89頁）在卷可稽。至原判決關於被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品部分(即原判決事實一部分），則未據被告撤回上訴
，尚未確定，屬本案之上訴範圍，先予敘明。
二、證據能力：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1
項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事
人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。所謂「經當事人於審判程序同意作為證據」之同意權人，依同法第3條規
定，係指檢察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以外之代理人或辯護人，此觀同條第2項擬制同意權人包含當事人
、代理人或辯護人之規定自明。又此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至其第2項所規定「視為同意」，即擬制同意之效力，純因當事
人、代理人或辯護人之消極緘默，而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復（最高法院105年度台上字第3397號判決意
旨參照）。查被告及其辯護人雖於本院主張證人乙○○於警詢
之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力（見本院卷第72頁）。然就前述被告、辯護人於本院否認有證據能力之證人乙○○之警詢證述，業據被告於原審表示同意有
證據能力等語（見原審卷第65頁），堪認被告已就證人乙○○
之警詢證述，於原審業已明示表示同意作為證據，且本院認具備適當性，依前揭最高法院判決意旨，本件雖經上訴，仍不失其效力，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。是證人乙○○前揭於警詢之證述，自具有證據能力。
㈡、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，除上開被告爭執其證據能力之證人乙○○於警詢之證述外，本
判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第71-76頁)，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其有於上揭時、地，販賣並交付混合上開第三毒品成分之毒品咖啡包50包與乙○○等事實，惟矢口否認有
何販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，並辯稱：伊沒有收到錢，也沒有獲利云云。經查：
１、被告於上開時、地，以8,000元之代價，販賣並交付混合上開
第三級毒品成分之毒品咖啡包50包與乙○○，並約定由乙○○應
交付8,000元之價金與被告，惟乙○○事後未如期給付上開價
金等情，業據被告於偵查中自白：「（對於檢察官聲請羈押之事實及罪名〈告以羈押聲請書要旨〉，有何意見？）有這件
事。」等語（見聲羈卷第22頁）、「（本案販賣混合毒品，是否承認？）我承認。」等語（見偵二卷第212頁），及於
原審訊問時自白：「（對於檢察官起訴事實及所犯罪名是否承認？）都承認。」、「（你承認販賣50包毒品咖啡包給乙○○？）承認。」、「（有收到錢嗎？）沒有。」、「（本來
約定8,000元？)對。」等語(見原審卷第26-27頁)，核與證
人乙○○於警詢、偵查及本院之證述大致相符（見偵一卷第17
-19、107頁；偵二卷第86、136-137頁；本院卷第119-120頁），復有混合上開第三級毒品成分之毒品咖啡包照片（見偵二卷第61-67頁）附卷可參。又扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包50包經送抽驗後，結果其中1包確實含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，且4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重8.9394公克等情，有衛生福利部草屯療養院110年2月17日草療鑑字第1100200091號鑑驗書（見偵一卷第201頁）在卷可憑，被告前揭自白堪認屬實。另依
被告前揭自白，其業已坦承其明知混合上開第三級毒品成分之毒品咖啡包而販賣，是辯護人辯護稱被告並非明知混合上開第三級毒品成分之毒品咖啡包乙節，即難採憑。
２、被告嗣於原審及本院雖辯稱其沒有獲利，惟關於營利意圖之認定如下：
⑴、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。又販賣毒品係嚴重違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣毒品者從「價差」、「量差」或「調整純度」謀取利潤方式雖有差異，然其圖利之目的則屬相同，且政府取締販賣毒品嚴格，取得不易，對於販賣者之處罰亦重，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而平白為無償轉讓毒品之可能，其意圖營利之非法販賣行為至為昭然。
⑵、本案被告於前開時、地，與乙○○約定以8,000元之代價，販賣
如附表編號1所示毒品咖啡包與乙○○，僅乙○○事後尚未交付
價金，其行為外觀上已合於販賣毒品犯行之構成要件。又證人乙○○於警詢、偵查及本院之證述：伊不知道被告毒品咖啡
包來源，本次交易地點、價格由被告決定等語（見偵一卷第19、106頁；本院卷第118頁），從乙○○與被告間交易模式可
見，被告就交付混合毒品咖啡包之價格顯具有決定權，而立於出賣者之地位，若非被告告知，乙○○顯無可能知悉其進貨
價格，且亦無任何與毒品上游之直接關連或接觸管道下，被告有無藉由量差或價差牟取利潤，實非乙○○所能知悉，且有
關被告購入該毒品咖啡包之實際價格及重量，僅有其單一供述，而無其他事證足資佐證，則其所陳係以成本價轉讓與乙○○之供述是否屬實，已屬可疑。再者，販賣毒品實屬重罪，
依被告自陳：伊不認識乙○○，伊對他沒印象等語（見偵二卷
第11、146頁），而乙○○於警詢及偵查中亦證稱：伊不知道
被告名字，但伊認得出來，伊其實不太認識被告等語（偵一卷第18頁；偵二卷第87頁），足見被告與乙○○彼此間並無深
厚之情誼，且非屬至親關係，衡情一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險，不辭辛勞而幫助無交情之乙○○
取得毒品之理，況被告於偵查、原審訊問及準備程序中曾坦承本案意圖營利而販賣混合第三級毒品之犯行，足見被告販賣混合如附表編號1所示毒品咖啡包50包確有營利意圖，其
於原審及本院審理時翻異前詞所為辯解，顯屬無稽，難以採信。
３、綜上所述，被告前揭所辯，並不足採憑，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、查109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之
法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至
第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至
二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。查被告販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包50包，均含有二種以上
之第三級毒品成分，已認定如前，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內販售，當屬該條項混合二種以上毒品之要件。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告持有如附表編號1所示之毒品咖啡包50包（已達純質淨重5公克以上）之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告販賣混合二種以上之第三級毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
㈣、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此規範目
的在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定（立法理由參照）。又毒品危害防制條例第9條第3項屬分則之加重，且為獨立之犯罪型態，但以該條「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者」之
立法體例，就本件違反同條例第4條販賣毒品而言，係以販
賣毒品之基本構成要件行為，結合混合二種以上毒品之情形，結合為另一獨立之犯罪型態，是國家之刑罰權單一，二者間並無從割裂，故第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為毒品危害防制條例第17條第2項所規範之
犯罪類型範圍。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定旨
在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人倘若心存僥倖，對事實別有保留，仍圖為一部隱瞞，未供認有販賣之營利意圖，或否認有約定並收取價金，即無節省司法資源之效，自不能邀此減刑之寬典(最高法院109年度台上字第4860號判決意旨參照)
。查被告雖於偵查、原審訊問及準備程序時曾為「承認」之認罪表示（見聲羈卷第22頁；偵二卷第212頁；原審卷第27
、61頁），但其於原審審理時則翻異前詞，否認有何營利之意圖（見原審卷第65-66、162頁），又於本院審理時否認犯行，並辯稱沒有獲利（見本院卷第70、79頁)，依上開說明
，本案自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用
。
參、上訴駁回之理由：
原判決以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項等規定，論以被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，被告持有如附表編號1所示之毒品咖啡包50包（已達純質淨重5公克以上）之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，且被告販賣混合二種以上之第三級毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。並敘明爰審酌被告明知毒品對於身體健康之戕害、極易成癮、難戒除，卻漠視國家法令禁制，仍販賣混合二種以上之第三級毒品與乙○○，實有不該，及考量被告犯後否認
有何販賣毒品營利意圖之犯後態度，亦斟酌販賣之對象自陳有施用毒品之習性，暨本案之犯罪情節、手段，兼衡其自陳高職畢業之教育程度、務農、並與母親同住之家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑7年3月。復敘明被告因購毒者乙○○賒欠該次購毒金額8,000元，迄至原審判決前，尚未
支付該款項予被告，是此部分，被告實際上並未取得犯罪所得，自不予宣告沒收或追徵。而附表編號1所示之毒品咖啡
包50包，因被告業已交付與乙○○，與被告販賣混合二種以上
第三級毒品案件已脫離關係，自無庸於本案判決諭知沒收（最高法院100年度台上字第4909號判決同此見解）。至扣案
之iPhone 11手機（含門號0000000000號SIM卡1枚）、塑膠
分裝袋1包、K盤1個等物，並無證據證明與本案犯行有關，
自無從宣告沒收。本院核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞否認其有本案販賣混合二種以上之第三級毒品之犯行，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉喬鈞提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　7 　　日刑事第四庭 審判長法　官 郭玫利
法　官 曾子珍
法　官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　7 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：
編號 扣案物名稱 數量 備註（鑑定結果） 1 毒品咖啡包（標示「Instagram」紫紅色相間包裝） 50包(含包裝50個) ㈠取樣鑑驗1包(檢品編號B0000000) ㈡經檢視為淡黃色粉末，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，「4-甲基甲基卡西酮」純度5.2%，「甲基-N,N-二甲基卡西酮」純度＜1% ㈢驗前總淨重171.9118公克，「4-甲基甲基卡西酮」總純質淨重8.9394公克