臺灣高等法院 臺南分院112年度上訴字第1282號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 113 年 05 月 16 日
• 當事人: 施佩妤

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1282號
上 訴 人
即 被 告 施佩妤

選任辯護人 郭俊銘律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度訴緝字第5號，中華民國112年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵緝字第98號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
施佩妤販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年，未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、施佩妤明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利
，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年1月16日8時15
分許，以行動電話通訊軟體微信暱稱「國華健身SPA會館」
與陳冠華聯絡毒品交易事宜，雙方達成以新臺幣（下同）4,000元之價格，買賣第三級毒品愷他命1公克及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）5包之合意後
，旋由陳冠華依施佩妤之指示，於同日8時25分將價金4,000元匯到不知情之高嘉珊所有之台北富邦商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），復於同日10時前某時，陳冠華前至嘉義市○區○○路000號○○KTV一樓廁所內，向施
佩妤取得上揭毒品而完成交易。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。
二、茲就本案公訴人引為證明被告施佩妤犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：
㈠證人陳冠華、高嘉珊於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序中就證人陳冠華、高嘉珊於警詢中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第123頁），本院審酌該陳述作成之狀況
，因認上開證人於警詢中所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
㈡再按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第1
59 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序
同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。而刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1 至第159 條之4 所定情形，抑
當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法部分外，本件以下所引用卷內其他證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示不爭執證據能力（見本院卷第122至124頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給陳冠華，「國華健身SPA會館」對話不能證明是
我使用通訊軟體，因對話上打的是高嘉珊的帳戶，而不是我本人的帳戶，我只有跟高嘉珊借用過一次本案帳戶匯款1萬
元用，除此之外沒有跟高嘉珊借用本案帳戶，我覺得是因為我們分手後鬧得不愉快，高嘉珊要陷害我，且證人陳冠華在作證時，也沒有指證是我賣給他的云云。而被告之選任辯護人復執以證人陳冠華就其與被告交易愷他命及毒品咖啡包之證述，前後證述不一，顯不可採。又證人高嘉珊在感情生變及明知被告有販賣與毒品前科之前提下，衡情，豈能於109
年1月16日輕易將自身本案帳戶借予被告使用，況證人高嘉
珊就其與被告是否和平分手，已有不一，且就被告是否向其借用本案帳戶、是否有請人匯款4,000元至該帳戶等情，前
後證述不一，足認其就被告之證述，虛偽性極高，亦不可採。若僅以此為被告販賣第三級毒品之證據，仍屬不足，是依罪疑唯輕及無罪推定之刑事法原則，自應為被告有利之認定等詞為被告辯護。
二、經查：
㈠前揭陳冠華於109年1月16日8時15分許，使用微信跟暱稱「國
華健身SPA會館」聯繫購買愷他命1公克、毒品咖啡包5包，
並於同日8時25分匯款4,000元至本案帳戶等情，業據證人陳冠華於偵訊時具結證述甚詳（見偵緝卷第106頁），復有陳
冠華與「國華健身SPA會館」間之微信對話紀錄、手機轉帳
截圖、本案帳戶之交易明細表、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書（即陳冠華之尿液鑑定書）、代號與真實姓名對照表、嘉義縣警察局朴子分局勘察採證同意書（執行時間：109
年1月18日；同意人：陳冠華）等件在卷可稽（見警卷第21
頁、第25至27頁、第43至47頁、第57頁），是此部分事實，堪以認定。
㈡又陳冠華匯4,000元至本案帳戶用以支付購買上揭毒品之價金
後，於當日10時前某時（按：其於當日10時施用毒品）前至與「國華健身SPA會館」約定之交易地點即嘉義市○區○○路00
0號○○KTV一樓廁所拿取約定之毒品時，所見交付毒品之人即
係被告之事實，業據證人陳冠華於偵訊時具結證述明確（見偵緝卷第106頁）。復觀諸證人陳冠華對當時交易之對象即
被告之描述，係臉看起來像女生，但是又剪像男生頭的短髮，看起來像中性的人，感覺是喜歡女生的T，我覺得T就是女生喜歡女生等語（見原審訴緝卷第162頁、第164至165頁）
，而被告於原審自承：高嘉珊是我的前女友，我平常戴的眼鏡就是黑框眼鏡，交通工具則是光陽KYMCO魅力MANY機車，
頭髮也都跟「指認犯罪嫌疑人口卡」照片差不多短等語（見原審訴緝卷第53頁、第174頁），且參以警方提供給證人陳
冠華指認之被告照片（非單一指認），髮型樣式亦確與被告開庭時所留之髮型相似（見警卷第19頁；原審訴緝卷第187
頁），是見證人陳冠華所述關於本案販毒者之特徵，包括性向、打扮等節，均與被告相符。況被告、證人陳冠華於原審審理時均一致陳稱互不認識對方（見原審訴緝卷第53頁、第160頁），則以證人陳冠華除能在指認犯罪嫌疑人紀錄表中
精準指認被告外，對於該紀錄表所未呈現之被告個人特徵，亦能明確陳述，衡情倘非其親身經歷有實際見面交易，尚無由得以為如此詳盡之證述，益徵證人陳冠華所為之指證，尚屬有憑，而非子虛。且本案帳戶雖為高嘉珊所有，然高嘉珊曾多次借給被告使用，本案陳冠華所匯入之4,000元，係被
告向其借用供陳冠華匯款等節，亦據證人高嘉珊於偵訊時具結證述甚詳（見偵緝卷第61至62頁、第93至94頁），佐以被告亦就其與高嘉珊交往期間，確曾向高嘉珊借用本案帳戶供他人匯款一情供承在卷（見偵緝卷50頁；原審訴緝卷第54頁），足認證人高嘉珊所為之證述要非無憑，而可採取。稽此，被告係於前開時、地，出面與陳冠華進行上揭毒品交易之「國華健身SPA會館」一節，亦堪認定。
㈢按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與交易對象陳冠華並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品或無償調借之理，且被告曾有毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，對於愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當無不知之理，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，應無甘冒重典依購入價格轉售或代購之可能，是以被告販賣毒品有營利之意圖，應可認定。
㈣被告及其辯護人固執憑前揭情詞置辯，惟以：
⑴按同一供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，作合理之比較，取捨定之。若其基本事實之陳述與真實性無礙，復有佐證可供審酌時，即非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院111年度台上字第583號判決意旨參照）。又人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。查證人陳冠華雖於112年6月6日原審審理
時證稱：不是在庭的被告與其面交為毒品交易等語（見原審訴緝卷第164頁），然證人陳冠華原本就不認識被告，而證
人陳冠華於原審審理時作證，距本案發生之109年1月16日已逾3年，衡情已難期證人陳冠華就被告之長相得以明確記憶
，況證人陳冠華與被告間既不相識，自無任何怨隙可言，且證人陳冠華於原審審理時亦明確證稱：距離案發日期較近之警詢、偵訊時，沒有要誣賴、陷害別人的意思，當時的印象比較清楚，現在比較久了，當時在警詢時，是自己在指認犯罪嫌疑人紀錄表指認出被告的，警察沒有叫其要指哪一個等語（見原審訴緝卷第165至166頁），從而，證人陳冠華縱隨時間經過而記憶漸趨模糊，以致未能於原審審理時當庭明確指認被告，惟據前述，尚無法僅因此即逕認證人陳冠華上開於偵訊時之證述不具憑信性。
⑵至證人陳冠華於109年1月18日第1次警詢時，雖就本案交易之
地點指稱係嘉義市北港路麥當勞等語（見警卷第13頁），而與其於之後之警詢、偵訊、原審審理時證述係在歌神KTV交
易之證述不同，然證人陳冠華警詢時之證述，並無證據能力，不得作為本案證明被告有罪之依據，已如前述，且證人陳冠華就此節亦證稱：（為什麼你在109年1月18日的筆錄說是在麥當勞？）那是不同件；（你為什麼確定是不同件？）因為我跟「國華健身SPA會館」好像沒有在麥當勞交易過，我
跟「國華健身SPA會館」買過很多次三級毒品，每次都是面
交，每次都不同人；（109年1月8日的人你說是像T的人？）是等語在卷（見原審訴緝卷第162至163頁），復審酌證人陳冠華於第1次警詢時，並非以證人身分接受警方詢問，而係
涉嫌另案販賣毒品之被告身分（見警卷第11至17頁），則證人陳冠華製作筆錄時，較為緊張，致一時因記憶混亂，將其他之交易地點，講成本案之交易地點，而於第2次警詢非以
被告身分接受詢問時，始能正確記憶，要難認與常情有間，並不影響證人陳冠華關於本案基本事實之陳述，其之證詞亦具有相當之可信度，詳如前述，尚難以僅謂一有不符，即逕認證人陳冠華之證詞具有重大瑕疵，而全部屬虛偽陳述，無足採為認定被告有本件犯行之證據。
⑶被告固辯稱：我只有跟高嘉珊借用過一次本案帳戶匯款1萬元
用，除此之外沒有跟高嘉珊借用本案帳戶，我覺得是因為我們分手後鬧得不愉快，高嘉珊要陷害我云云，而辯護意旨並辯以：證人高嘉珊在感情生變及明知被告有販賣與毒品前科之前提下，衡情，豈能於109年1月16日輕易將自身本案帳戶借予被告使用等詞。惟核與前揭各項事證有間，已難遽採，且證人高嘉珊於偵訊時亦證稱：（知道施佩妤有販賣毒品？）知道，我們在一起時，她瞞著我，108年10月底以後我知
道她有販賣毒品，是我看她手機發現的，我有因此跟她分手，之後又分分合合，直到2月才確定分手等語明確在卷（見
偵緝卷第93頁），而依其等間之情誼，於案發當時證人高嘉珊仍會出借本案帳戶給被告，並非無可能，且與證人陳冠華上開之證述互核未合，況被告及其辯護人前揭所辯各情，尚非有據，要難逕予採認，而為被告有利之認定。
⑷證人高嘉珊固證稱：跟被告同住的時候，沒有看過夾鏈袋、電子秤、毒品咖啡包等物等語（見原審訴緝卷第114頁）。
惟實務上各販賣毒品案件之販賣交易方式不一而足，尚非以販毒者自備有毒品、電子磅秤、分裝袋等販賣工具為必要，亦多有先自上游購得毒品後，直接轉賣予他人，而從中獲取價差之犯罪行為方式，況一般人為犯罪行為時，衡情多不願讓至親友人知悉，或因不想讓至親友人擔心，或因避免犯行為他人所知悉，以降低遭查緝之風險，職是，自難徒以證人高嘉珊上開證述，即資為有利被告認定之憑佐。
⑸辯護意旨復辯以：證人陳冠華、高嘉珊之證述前後不一，虛偽性極高，顯不可採等語。惟證人陳冠華、高嘉珊前揭之證詞可以採信，並有上開相關事證經與證人陳冠華、高嘉珊之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而足資補強證明證人陳冠華、高嘉珊證詞之憑信性，業由本院依據卷內事證說明詳如前述，是認辯護意旨此部分所辯，亦非可取。
⑹據此，被告及其辯護人前揭所辯各節，均難認可採，亦不足逕執為有利被告認定之憑佐。
㈤被告及其辯護人固於本院準備程序聲請向設於臺南市○區○○路
000號之「有間小館」函調被告於109年1月16日在該餐廳上
下班之打卡資料，以證明被告於案發當日在「有間小館」上班，並不在嘉義一情（見本院卷第125頁）。惟本院據被告
及其辯護人上開聲請，向「有間小館」函調被告於109年1月16日在該餐廳上下班之打卡資料，而經「有間小館」覆以：施佩妤離職已久未留下資料，只能確認在這任職等語，有「有間小館」之回函在卷可參（見本院卷第145頁），是尚不
足憑以證明前揭待證事實，而無從逕為被告有利之認定。
三、綜上所述，被告及其辯護人前揭所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、新舊法之比較與適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正
前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑
，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制
條例第4條第3項，將法定刑自「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，
得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修
正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
肆、論罪部分：
一、按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，屬毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款
所列管之第三級毒品，不得非法製造、運輸及販賣。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
三、按毒品危害防制條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級
別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量。然同為販賣毒品，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；有組織性之地區中盤、小盤；有自行少量直接販售給施用毒品者，其中不但有銷售數量、價值與次數之差異，甚且僅係施用毒品者，彼此間少量互通有無等不同情狀。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度更有甚大差異。憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨揭示，毒品危害防制
條例第4條第1項就販賣第一級毒品罪，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，即使司法實務對於此等犯罪，絕大多數依刑法第59條規定酌量減輕其刑，然而依該規定減輕其刑之後，最低刑仍為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等語。因而諭知：自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪，而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。並要求相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。基於罪刑相當及比例原則，憲法法庭就現行販賣第一級毒品之法定刑，已認一律處以無期徒刑，或經適用刑法第59條之規定減輕其刑後之一律最輕有期徒刑15年，就諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重，並具體指示於修法完成前，法院仍得再為減輕其刑至二分之一，以為調節。是在無其他法定減輕其刑之事由下，犯販賣第一級毒品罪之最輕量刑得為有期徒刑7年6月。相較於此，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，不論係修正前、後
之法定最輕本刑均為有期徒刑7年，已過於接近販賣第一級
毒品罪，得論處之有期徒刑7年6月，而有違反罪刑相當，牴觸比例原則、平等原則之虞。以販賣第三級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於施用毒品友儕間互通有無之情況，所造成危害社會之程度顯然有別，販賣第三級毒品罪之法定最低本刑卻同為上述有期徒刑7年，如有過苛之虞，自得參酌上
述憲法法庭判決意旨，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑妥適，始符罪刑相當及比例原則（最高法院112年度台上字第2567號判決意旨參照）
。據此，本院審酌本件被告販賣第三級毒品1 次，交易金額4,000元，對象為1人，是被告販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第三級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第三級毒品科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。
伍、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審未審酌被告上開所為販賣第三級毒品犯行，以其犯罪情節論，若科處最輕本刑尚嫌過重，而未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，難認妥適。
二、被告固執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當。惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。
三、據上，被告前揭上訴意旨雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品對於人體健康戕害甚巨，竟漠視法令禁制規定，而為本件販賣第三級毒品犯行，助長毒品之流通，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段，暨被告自述高中肄業之智識程度，未婚、平常跟父母同住、在炒飯店工作之生活家庭經濟狀況（見原審卷第175頁），及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
陸、沒收部分：
一、被告遂行事實欄一所示之販賣第三級毒品犯行，而自陳冠華處取得之4,000 元，性質上屬被告販賣毒品所得，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、上開供被告與證人陳冠華聯繫使用之行動電話，係為供被告犯本案之罪所用之物，雖未扣案，原非不得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，惟此不詳廠牌行動電話除供販賣毒品之用外，原即得供一般聯繫之用，又因科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常情，而此不詳廠牌行動電話供被告犯罪之時間在109 年1月16日，距今已逾4年，估算折舊以後，對照被告所犯上開販賣第三級毒品罪，經本院所處之刑以觀，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，是就上開不詳廠牌行動電話宣告沒收、追徵亦無實益，爰依刑法第38條之2 第2項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳心嵐提起公訴，檢察官許嘉龍到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　16　　日刑事第五庭 審判長法　官 郭玫利
法　官 曾子珍
法　官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀
中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　16　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。