112年度重上更二字第14號｜刑事：違反貪污治罪條例等｜裁判日期：113 年 04 月 10 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 112年度重上更二字第14號上訴人即被告黃永同選任辯護人蘇文奕律師尤亮智律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第824號中華民國108年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第9529號、第3391號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於黃永同有罪部分，均撤銷。黃永同共同犯如附表一編號1至4所示對主管事務圖利罪，共肆罪，各處如附表一編號1至4「本院判決」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年。褫奪公權貳年。事實一、黃永同擔任交通部公路總局第○區○○○○處（下稱第○區○○處） ○○工務段工務員，○○工務段依照政府採購法與廠商簽訂路容維護及綠美化維護工程契約之監工人員（或稱承辦人員），負責代表第○區○○處○○工務段實施履約管理等監工業務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。葉○○是○○企業社及○○割草外包工程企業社（下稱○○企業社）之實際負責人，葉○○之女婿王○○是○○企業社登記之法定代理人，葉○○之子葉AA（另經營○○○機車行）是○○企業社登記之法定代理人，葉BB（另經營○○髮舍）是葉○○之女及王○○之配偶，負責相關投標作業及製作施工照片及成果報告書等文書資料。葉○○以○○企業社、○○企業社名義，承攬第○區○○處○○ 工務段之路容維護及綠美化維護等相關工程，黃永同因擔任該等工程之監工人員，因而與葉○○熟識。二、黃永同負責監造葉○○以○○企業社名義所承攬如附表一編號1 至4所示路容維護及綠美化維護相關工程，就此主管之事務，所應依據法律授權之法規命令，或行政機關頒布供下級機關統一適用而間接對人民產生外部效力的職權命令，均詳如附件所示。三、緣葉○○擔任實際負責人之○○企業社即屬上述職業安全衛生管理辦法第3條第1項所定具顯著風險之第一類營造業事業單位，勞工人數未滿30人，其所承攬之路容維護及綠美化維護工程，依法應設置合格之職業安全衛生業務主管，且依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生第3.22.1點規定，應事先向施工單位辦妥報備，否則不得施工，逕行施工者，應依第3.26.2.2罰則規定罰款。詎黃永同明知上揭法規命令，亦明知○○企業社所承攬如附表一編號 1至4 所示綠美化或路容維護工程之監造，為其主管事務，○○企業社均未設置專任職業安全衛生業務主管常駐工地執行業務，竟分別為下列行為：㈠○○工務段105年度省道綠美化改善工程（新編）（附表一編號 1） ⒈黃永同為「○○工務段105年度省道綠美化改善工程（新編）」之監造人員，葉○○以○○企業社名義承攬如附表一編號1所示工程後，黃永同、葉○○均明知○○企業社並未設置職業安全衛生業務主管常駐工地實際執行業務，竟共同基於製作及行使不實登載公文書之犯意聯絡，由葉○○填具「營建工程職業安全衛生業務主管報備書」（下稱「報備書」），記載施工期間民國(下同)105年8月23日起至同年12月7日止僱用具備營造業丙種職業安全衛生業務主管資格之葉AA，擔任如附表一編號1所示工程之職業安全衛生業務主管之不實事項，於105年8月10日申請報備，由黃永同於105年8月26日自行初核（公務員審核部分屬公文書）後，上呈○○工務段安全衛生人員曾○○、段長李○○審核同意，核轉第○區○○處勞安課主管人員同意備查而行使之，足以生損害於第○區○○處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。 ⒉本工程第一階段實際開工日期：105年8月10日，實際竣工日期：105年12月20日，黃永同擔任監造人員，對於主管監造工程之事務，於施工期間之105年8月16日起至同年12月2日止共計辦理16次稽核（各次稽核日期詳如附表一編號1所示），其中105年8月25日第2次稽核至同年12月2日第16次稽核時，明知○○企業社設置經核備之職業安全衛生業務主管葉AA 未實際常駐工地執行業務，而有缺失，除於105年8月25日第2次稽核時通知改善外，自105年8月30日第3次稽核起至同年12月2日第16次稽核止共計14次稽核，在未據○○企業社改善之情況下，竟與葉○○承續上開共同行使不實登載公文書之犯意聯絡，及同時基於圖利○○企業社之犯意聯絡，接續在公務上職掌之「交通部公路總局交通、安衛、環保稽（複）核表」（下稱稽核表）上記載符合規定之不實事項，提出第○區○ ○處備查而為行使，足以生損害於第○區○○處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。黃永同復均未依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生第3.26.2.4⑴之規定，課○○企業社每項次罰款新台幣（下同）3 千元，致○○企業社因而獲得免繳罰款之不法利益合計4萬2千元（3000元×14次＝42000元）（起訴書誤繕為稽核12次，未予罰款11次，圖利3萬3千元，應予更正），惟依據交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生3.26.6 規定：「安全衛生罰款之總和，以不超過本工程契約中安全衛生項目費用之總價」，本件工程契約的安全衛生項目費用是2萬元，因此黃永同圖利○○企業社免繳罰款之不法利益應為2萬元。㈡○○工務段106年度省道台20線等2路線路容維護（割草等）工程（附表一編號2） ⒈黃永同為「○○工務段106年度省道台20線等2路線路容維護（割草等）工程」之監造人員，葉○○以○○企業社名義承攬如附表一編號2所示工程後，黃永同、葉○○均明知○○企業社並未設置職業安全衛生業務主管常駐工地實際執行業務，竟共同基於製作及行使不實登載公文書之犯意聯絡，由葉○○填具「報備書」，記載自104年10月30日起至106年12月31日止僱用具備營造業丙種職業安全衛生業務主管資格之葉BB擔任該工程之職業安全衛生業務主管之不實事項，於105年11月1日申請報備，由黃永同於105年11月15日自行初核後（公務員審核部分屬公文書），上呈○○工務段安全衛生人員曾○○、段長李○○審核同意，核轉第○區○○處勞安課主管人員同意備查而行使之，足以生損害於第○區○○處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。 ⒉本工程實際開工日期：105年11月1日，實際竣工日期：106年 10月31日，黃永同擔任監造人員，對於主管監造工程之事務，於施工期間105年11月21日起至106年10月26日辦理共計45次稽核（各次稽核日期詳如附表一編號2所示），明知○○企業社經核備之職業安全衛生業務主管葉BB未實際常駐工地執行業務，而有缺失，竟與葉○○同時共同基於製作、行使登載不實公文書（第1至9次稽核部分）及直接圖利○○企業社（第 1至45次稽核部分）之犯意聯絡，自105年11月21日第1次稽查起至106年1月26日第9次稽查，接續在各次稽核表第14項次安衛管理人員欄記載符合規定之不實事項，且未於105年11月21日第1次稽核時通知改善，提出第○區○○處備查而為行使，足以生損害於第○區○○處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。另自106年2月2日第10次稽核至106年10月26日第45次稽核（交通部公路總局自106年2月起將稽核表項目調整移除第14項次安衛管理人員欄，如有安衛管理人員未常駐工地等缺失應記載於「其他不符規定及改進事項欄」），除於106年4月20日、同年4月28日、同年6月28日以安衛人員未常駐工地為由，各扣款3千元（合計9千元，○○企業社於106年9月27日繳款）外，其餘各次稽核均未將安衛管理人員未常駐工地之缺失，正面記載於稽核表「其他不符規定及改進事項欄」（如未積極登載，雖仍有圖利犯意，然不構成公務員業務登載不實罪，詳下述）。黃永同復未於嗣後41次依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生第3.26.2.4⑴之規定，課以每項次罰款3千元，致使 ○○企業社獲得免繳罰款之不法利益合計12萬3千元（3000元× 41次＝12萬3000元）（起訴書誤繕為稽核44次，未予罰款44次，圖利13萬2千元，應予更正）。惟本件工程契約的安全衛生項目費用是2萬元，因此黃永同圖利○○企業社免繳罰款之不法利益為2萬元。㈢○○工務段106年度台3線319K-329K段綠美化改善工程（新編）（附表一編號3） ⒈黃永同為「○○工務段「106年度台3線000K-000K段綠美化改善工程（新編）」之監造人員，葉○○以○○企業社名義承攬該工程後，先於106年6月7日在報備書填載具有營造業丙種職業安全衛生業務主管資格之「葉AA」擔任該工程之職業安全衛生業務主管，提交監造人員黃永同申請報備，因葉AA同時擔任新化工務段另一工程之職業安全衛生業務主管，而職業安全衛生業務主管必須專任，且須常駐工地，同一職業安全衛生業務主管不得同時兼任二個以上不同工程，因而未獲核備，黃永同與葉○○、葉AA、葉BB即共同基於製作及行使不實登載公文書之犯意聯絡，明知○○企業社並未僱用領有營造業職業安全衛生業務主管結業證書之「王益利」擔任職業安全衛生業務主管，竟由葉AA將葉○○租用之「王益利」結業證書傳送黃永同辦理報備，共同將報備書聘僱職業安全衛生業務主管欄原「葉AA」之姓名塗改為「王益利」，惟「王益利」因未依規定回訓（回訓目的在使瞭解現行法令規定）致資格不符，黃永同、葉○○、葉AA、葉BB均明知○○企業社並未僱用「溫世統」擔任職業安全衛生業務主管，而係透過葉AA以每個月4千元（租2個月）之對價向不明證照掮客租用溫世統營造業甲級職業安全衛生業務主管結業證書，黃永同竟承前與葉○○、葉AA、葉BB共同基於製作及行使不實登載公文書之犯意聯絡，由葉BB將其自葉AA取得之上開溫世統結業證書及○○企業社勞工保險加保（溫世統）申報表以LINE傳送黃永同，葉AA再依葉○○指示將溫世統身分證傳送黃永同，共同將報備書上原「王益利」之姓名逕塗改為「溫世統」，記載○○企業社自106年6月7日起至106年8月5日止僱用「溫世統」擔任職業安全衛生業務主管，將聘僱職業安全衛生業務主管欄職業安全衛生業務主管之身分證及住址逕塗改為溫世統之身分證與住址等不實事項。葉○○復委託不詳刻印業者刻「溫世統」印章1枚，將黃永同製作之106年6月7日「工程開工安全衛生告知紀錄」及同日「第 1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」（均經葉○○簽名），共同於「工程開工安全衛生告知紀錄」 參加人員⑵「承包商」欄填載「溫世統」簽名，於「安全衛生人員簽章」欄填載「溫世統」簽名及蓋用「溫世統」印文1枚，於「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」參加人員：「承攬商名稱」欄及協議組織：「相關承攬事業間之安全衛生教育之指導與協助」項下「承商」欄填載「溫世統」簽名，並蓋用「溫世統」印文1枚，以表示承商自辦員工教育訓練（對於承攬人從事之作業，應指導協助承攬人：選任經訓練合格之作業主管在場監督指揮勞工作業及選任訓練合格者擔任3公噸以上之起重機操作工作）等不實事項。由黃永同於106年8月19日以文稿批示單、簽辦單，將上開不實登載之報備書、第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄連同○ ○企業社勞工保險加保（溫世統）申報表持以行使，呈交不知情之○○工務段副段長徐○○、段長謝○○審核同意核轉不知情之第○區○○處勞安課管理師林○○及勞安課長賴○○於106年8月2 2日同意備查，足以生損害於第○區○○處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。 ⒉黃永同明知○○企業社本件工程報備書所記載之職業安全衛生業務主管「溫世統」係葉○○、葉AA租用之人頭，並非○○企業社實際僱用設置之職業安全衛生業務主管，其為監造人員，應知附表一編號3工程於106年7月8日實際進場施工時，尚未辦理職業安全衛生業務主管溫世統之報備，溫世統亦未參與106年6月7日工程開工安全衛生告知紀錄及同日第1次職業安全衛生協議組織會議，依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章「職業安全衛生」3.26.2.2點之規定，不得逕行施工，並應按施工工期每15日罰款6千元，竟與葉○○共同基於直接圖利○○企業社之犯意聯絡，對於主管監造工程之事務，除經第○區○○處勞工安全管理師林○○指示於106年8月22 日以未依規定設置合格之勞工安全衛生管理人員逕行施工，罰款6千元（○○企業社於106年10月23日繳款）外，未依法按每15日工期罰款6千元，致使○○企業社獲得免繳罰款6千元之不法利益（扣除已罰款6千元）（106年7月8日實際進場施工日起至106年8月5日實際竣工日，工期29日，每15日罰款6千元，29÷15＝1.99，以2個工期計，應罰款6000元×2＝ 1萬2000 元，扣除已罰款6000元，應罰款1萬2000元－6000元＝6000元，起訴書誤繕為1萬8000元應予更正）。 ⒊黃永同擔任監造人員，對於主管監造工程之事務，於施工期間辦理共計4次稽核（各次稽核日期詳如附表一編號3所示），明知該工程並無職業安全衛生業務主管實際常駐工地執行業務，而有缺失，竟與葉○○共同基於製作、行使登載不實公文書及直接圖利○○企業社之犯意聯絡，雖於106年7月3日辦理第1次稽核，但實際進場施工日期既為106年7月8日，職業安全衛生業務主管應駐工地執行職務之時間自以實際進場施工之日起算，黃永同於實際進場施工後之106年7月14日第2 次稽核時，未通知改善，嗣於106年7月21日第3次稽核及同年7月28日第4次稽核，均未於公務上職掌之稽核表上記載是項缺失而為不實登載，提出第○區○○處備查而為行使，足以生損害於第○區○○處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。黃永同復未於嗣後2次稽核時，依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生第3.26.2.4⑴之規定，課以每項次罰款3千元，致使○○企業社獲得免繳罰款之不法利益合計6千元（3000元×2次＝6000元）。㈣○○工務段106年度省道綠美化改善工程（新編）（附表一編號 4，同附表五編號9） ⒈黃永同為「○○工務段段106年度省道綠美化改善工程（新編）」監造人員，葉○○以○○企業社名義承攬該工程，黃永同、葉 ○○、葉AA及葉BB均明知○○企業社並未僱用「李姿瑩」擔任職業安全衛生業務主管，而係透過葉AA以2個月8千元之對價向不明證照掮客租用李姿瑩營造業甲種職業安全衛生業務主管結業證書，竟共同基於製作及行使不實登載公文書之犯意聯絡，由葉BB將其自葉AA取得之上開李姿瑩結業證書及○○企業社勞工保險加保（李姿瑩）申報表以LINE傳送黃永同，葉AA將李姿瑩之身分證傳送黃永同，共同在報備書上記載○○企業社自106年6月1日起至同年9月28日止聘僱職業安全衛生業務主管「李姿瑩」之不實事項，於106年8月17日申請報備，由黃永同於106年8月18日自行初核，於翌日呈交不知情之第○區○○處○○工務段安全衛生人員曾○○、段長謝○○同意核轉第○ 區○○處備查。葉○○復委託不詳刻印業者刻「李姿瑩」印章1 枚，將黃永同製作之106年6月1日「工程開工安全衛生告知紀錄」及同日「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」（均經葉○○簽名），共同於「工程開工安全衛生告知紀錄」 參加人員⑵「承包商」欄填載「李姿瑩」簽名，於「安全衛生人員簽章」欄填載「李姿瑩」簽名及蓋用「李姿瑩」印文1枚，於「第 1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」參加人員：「承攬商名稱」欄及協議組織：「相關承攬事業間之安全衛生教育之指導與協助」項下「承商」欄填載「李姿瑩」簽名，並蓋用「李姿瑩」印文1枚，以表示承商自辦員工教育訓練（對於承攬人從事之作業，應指導協助承攬人：選任經訓練合格之作業主管在場監督指揮勞工作業及選任訓練合格者擔任3公噸以上之起重機操作工作）等不實事項，由黃永同於106年8月19日以文稿批示單、簽辦單，將上開不實報備書、第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄連同○○企業社勞工保險加保（李姿瑩）申請表，呈交不知情之○○工務段副段長徐○○、段長謝○○審核同意核轉不知情之第○區○○處勞安課管理師林○○及勞安課長賴○○於106年8月22日同意備查，足以生損害於第○區○○處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。 ⒉黃永同明知○○企業社本件工程報備書所記載之職業安全衛生業務業務主管「李姿瑩」係葉○○租用之人頭，並非○○企業社實際僱用設置之職業安全衛生業務主管，且黃永同為監造人員，應知附表一編號4工程實際進場施工日為106年7月3日，其於106年8月2日辦理第1次稽核時，已經進場施工，然猶未辦理職業安全衛生業務主管李姿瑩之報備，李姿瑩亦未參與106年6月1日工程開工安全衛生告知紀錄及同日第1次職業安全衛生協議組織會議，依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章「職業安全衛生」3.26.2.2點之規定，不得逕行施工，並應按施工工期每15日罰款6千元，竟與葉○○共同基於直接圖利○○企業社之犯意聯絡，對於主管監造工程之事務，未課○○企業社每15日罰款6千元，致使○○企業社獲得免繳罰款2萬4千元之不法利益（106年7月3日實際進場施工日起至106年8月19日報備，工期48日，每15日罰款6千元，48÷15＝3.2，以4個工期計，應罰款6000元×4＝2萬4000元，起訴書誤繕為1萬2000元，應予更正）。 ⒊黃永同擔任本工程監造人員，對於主管監造工程之事務，於施工期間辦理共計6次稽核（各次稽核日期詳如附表一編號4所示，稽核表記載稽核7次，但卷內稽核表僅附6張，以稽核6次計算），明知該工程並無職業安全衛生業務主管實際常駐工地執行業務，而有缺失，竟與葉○○共同基於製作、行使不實登載公文書及直接圖利○○企業社之犯意聯絡，於106年8 月2日第1次稽核時未通知改善，並於嗣後5次稽核時，均未於公務上職掌之稽（複）核表上記載是項缺失而為不實登載，並提出第○區○○處備查而為行使，足以生損害於第○區○○處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。黃永同亦未於嗣後5次核查時，依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生第3.26.2.4⑴之規定，課以每項次罰款3千元，致使○○企業社獲得免繳罰款之不法利益合計1萬5千元（3000元×5次＝1萬5000元）（起訴書以7次稽核，扣除第1次限期改善，以6次計算不法利益1萬8000元，應予更正）。 ⒋然本件工程關於安全衛生的罰款總和上限以1萬7746元為限，則黃永同圖利侑誠企業的金額應為1萬7746元。四、嗣經法務部調查局臺南市調查處人員於107年2月1日持原審法院107年聲搜字第92號搜索票，至○○工務段黃永同辦公室、葉○○、葉AA及王○○住處實施搜索，因而查獲上情。五、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺南市調查處移送偵查起訴。理由壹、程序方面：被告於本院審理期日已經坦承犯罪（本院卷二第130、209頁），對於本判決下列引用論處被告有罪、被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前已未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，依據刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。至其餘非供述證據，無傳聞法則規定之適用，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或顯有不可信之情況，復經本院於審理期日踐行調查程序，自得據為裁判基礎。貳、認定被告構成犯罪的證據及理由：一、被告於107年2月13日調查處約詢（以下或稱：調詢）、同日檢察官訊問（下稱偵查）、107年5月24日偵查中曾自白犯罪，於113年3月6日本院審理中也已經坦承犯罪【調查處卷一（以下或稱調卷）第11頁反面、偵3391號卷三第39頁，偵3391號卷四第358、360頁，更二審卷三第130至131、209、211頁。本院卷二第130、209頁。電子卷證第49、522、563、566、7923至7924、8002、8004頁】。二、勞動部「職業安全衛生法施行細則」、「職業安全衛生管理辦法」、「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」；交通部公路總局「施工說明書技術規定第01574章「職業安全衛生」」、「一般省道工地交通、安衛、環境之施工補充條款」、「工地交通維持、安全衛生、環境保護督導及稽核作業暨獎懲要點」，分別是行政機關依「職業安全衛生法」授權而制定頒布之法規命令，或是行政機關依法定職權制定頒布、供下級機關統一適用而間接對人民產生外部效力的職權命令，均屬於貪污治罪條例第6條第1項第4款的違背「法令」：㈠98年4月22日修正貪污治罪條例第6條第1項第4款明定「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，已將「法令」之範圍明文化。所謂「法規命令」，係指「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，行政程序法第150條第1項定有明文；而所謂「職權命令」，則係行政機關依其法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。圖利罪構成要件所違背之「法令」，固不及於行政程序法第159條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」，但為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（最高法院112年度台上字第513號，103年度台上字第2753號、第757號判決，106年度台上字第2641號、第4071號判決意旨參照）。又上開解釋性規定與裁量基準的行政規則，作成與人民有關之行政行為，對人民權利有所影響，為使人民有所預見，行政程序法第160 條第2項乃要求應登載於政府公報發布，然解釋性規定與裁量基準之性質為行政規則，若已有效下達，依同法第161 條規定，有「拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力」，且對任何人均應平等適用，故此登載於政府公報，並非是類行政規則成立或生效要件，縱未為之，亦不影響其效力（最高法院111年度台上字第1324號判決意旨參照）。㈡102年7月3日修正、103年7月3日施行之「職業安全衛生法」第1條前段開宗明義揭示「為防止職業災害，保障工作者安全及健康，特制定本法」，其修正立法理由記載「參酌經濟社會文化權利國際公約之精神，確保人人享有安全衛生工作環境之權利，本法保障範圍除受僱勞工外，尚擴及自營作業者、職業訓練機構學員等工作者。爰將『保障勞工安全與健康』修正為『保障工作者安全及健康』」，並於第23條明定「① 雇主應依其事業單位之規模、性質，訂定職業安全衛生管理計畫；並設置安全衛生組織、人員，實施安全衛生管理及自動檢查。②前項之事業單位達一定規模以上或有第15條第1項所定之工作場所者，應建置職業安全衛生管理系統。...④前三項之事業單位規模、性質、安全衛生組織、人員、管理、自動檢查、職業安全衛生管理系統建置、績效認可、表揚及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之」，已明示落實職業安全衛生管理之立法準則。㈢勞動部依職業安全衛生法第23條第4項據以發布「職業安全衛生管理辦法」，依職業安全衛生法第54條發布「職業安全衛生法施行細則」。復為提升公共工程之職業安全衛生管理水準，落實職業安全衛生管理，以103年12月30日勞職授字第10302024022號令修正「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」，自即日生效，於第二點規定「政府機關、公立學校及公營事業（以下簡稱機關）辦理公共工程時，其職業安全衛生管理作業，除法令另有規定外，依本要點之規定」。㈣交通部公路總局據以製頒「施工說明書技術規定第01574章「職業安全衛生」作為所轄機關監造管理公共工程之規範，相關規範內容並納入工程採購契約，另製頒「工地交通維持、安全衛生、環境保護督導及稽核作業暨獎懲要點」、「一般省道交通、安衛、環境之施工補充條款」，明定監造人員與承包商之權責及罰則，此類規定不僅在於要求承包廠商確實履行契約義務，也為了創造一個安全衛生的工作環境，保障參與機關工程的受雇勞工、自營作業者甚至一般民眾的健康與安全，防止職業災害。㈤勞動部、交通部公路總局頒布上開規定後，所屬下級機關已經反覆遵循，並透過平等原則的作用，不僅對於行政機關產生自我拘束作用，也影響人民的權利，堪認係實質上對多數不特定人民所作成對外發生法律效果之規定，而屬貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之「法令」。㈥因此，交通部公路總局函覆臺南市調處稱：上開施工說明書性質類似工程採購契約範本，認屬行政指導乙節（見原審卷三第328頁），是行政機關針對契約內容的說明，並不拘束本院對於法規命令的判斷。被告及辯護人之前辯稱上開規定僅是規範行政機關內部秩序之行政規則或行政指導，或僅具有行政機關與承包廠商之契約效力，也不可採。㈦本案就上開法規命令的適用： ⒈「職業安全衛生法」、「職業安全衛生法施行細則」、「職業安全衛生管理辦法」相關規定：依據職業安全衛生法第2條、第26條第1項、第27條第1項等規定，及職業安全衛生法施行細則第36條規定，職業安全衛生管理辦法第2條、第3條第1項、第4條等規定，本案○○企業社所承攬如附表一編號1至4所示均為營造業工程，均屬職業安全衛生管理辦法第2條第1項第1款（即該辦法附表一）所列舉具顯著風險之第一類事業，其勞工人數未滿30人，合於該辦法第3條第1項附表二之規模，應置丙種職業安全衛生業務主管。 ⒉勞動部的相關規定：依據勞動部令頒之「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」第9點、第16點規等規定，政府機關辦理公共工程時，其職業安全衛生管理作業應以職業安全衛生相關法規及上開作業要點作為準則。開工前應登錄安全衛生人員資料，報請監造單位核定後，再報請勞動檢查機構備查。安全衛生專任人員於施工時，應在工地執行職務。如發現安全衛生人員未確實執行職務，或未實際常駐工地執行業務，得視情節輕重為適當處置。 ⒊交通部公路總局的相關規定：交通部公路總局製頒「施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生」規定，第1.1點說明作為辦理職業安全衛生各項工作之設施、施工、檢驗之準則，第1.3.2點說明安全衛生相關法令規章包括職業安全衛生法及其施行細則、營造安全衛生設施標準、職業安全衛生設施規則、危險性工作場所審查暨檢查辦法、勞動檢查法、勞動基準法、加強公共工程職業安全衛生管理作業要點等相關法令規章及工程契約規定。另製頒「工地交通維持、安全衛生、環境保護督導及稽核作業暨獎懲要點」、「一般省道工地交通、安衛、環境之施工補充條款」，作為該局各級人員督促承商依照該局發布之「施工說明書技術規定」相關章節及其他相關法令規章之規範。 ⑴關於職業安全衛生業務主管的報備：依據交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生：第3.22 職業安全衛生報備文件第3.22.1點規定，及第3.26 罰則第3.26.1點，第3.26.2.2點，第3.26.2.4點等規定，職業安全衛生業務主管未經報備核定，不得逕行施工，違反而逕行施工者，應課每15日罰款6千元。 ⑵關於監造人員的稽核事項：其法令依據為「交通部公路總局工地交通維持、安全衛生、環境保護督導及稽核作業暨獎懲要點」第三點前段、第八點等規定。 ⑶關於職業安全衛生業務主管應常駐工地執行業務： ①交通部公路總局於「一般省道工地交通、安衛、環境之施工補充條款」再次重申下列規範：第二條第2項「依施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生3.26.2.4其他不符規定項目經通知承攬廠商限期改善，仍未辦理者，按工程契約金額之不同分別罰款如下：⑴契約金額未滿一千萬元者，每項次罰款三千元。」 ②第六條安全衛生部分：(二)依據「交通部公路總局工地交通維持、安全衛生、環境保護稽查作業暨獎懲要點」所稱稽查或複查係指局本部及所屬各工程處、工務段（所）暨本局委託監造單位之各級人員對承攬廠商實施定期或不定期之工地稽核，經通知缺失改善，未改善者依施工說明書技術規定『罰則』辦理」。(八)攬廠商依行政院勞動部發佈「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」第9條規定應辦事項如下：㈢管理：5.安全衛生專任人員於施工時，應在工地執行職務。(十一)承攬廠商應依行政院勞動部發佈「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」第16條規定有下列情事之一者，得視其情節輕重予以警告、扣款、暫停發放工程估驗款、撤換人員、終止契約或為其他適當處置，並明定於招標文件及契約，據以執行：4.發現安全衛生人員未確實執行職務，或未實際常駐工地執行業務。 ③交通部公路總局關於勞安規定非常多亦可謂周全，然該局106 年度仍連續發生4次重大勞安事故，可見各項勞安規定並未落實於承攬廠商，乃於106年4月26日召開「落實本局勞安規定會議紀錄」，會議結論議題一：5.施工安全管理：(1)承攬廠商之工地安衛人員須專任，議題二：組成「專案工程職安小組」，會議紀錄由交通部公路總局函送各區養護工程處、各區養護工務段、所，該「專案工程職安小組」另作成「落實職業安全衛生檢查表」，於檢查項目編號2記載職業安全衛生管理人員（到場簽名），其法令依據為交通部公路總局施工說明書01574章第3.5.6節、第3.22.1、第3.26.2.2節。該檢查表由交通部公路總局以106年5月12日路新勞字第1060061964號函送第○區○○處，第○區○○處再以106年5月16日五工勞字第1060039205號函送所轄各工務段，並於說明三記載旨揭落實職業安全衛生檢查表檢查項目，承包商部分，職業安全衛生管理人員（到場簽名）：安全衛生管理人員常駐工地辦理有關職業安全衛生管理等事項（見調卷二第96-107頁，原審卷三第411-429頁），可見安全衛生管理人員必須常駐工地執行業務，要無疑義。 ④職業安全衛生法及其施行細則、勞動部頒加強公共工程職業安全衛生管理作業要點，為交通部公路總局製頒施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生之法令依據（第1.3.2點），交通部公路總局為落實勞動安全規範，復將施工說明書、施工補充條款列入工程採購契約範本，於契約第9條規定施工管理㈤工作安全與衛生：依附錄1辦理，該附錄1第6.3.5點明定「依規定設置之專職安全衛生人員於施工時，應在工地執行職務，不得兼任其他與安全衛生無關之工作」，有前引施工說明書、施工補充條款及交通部公路總局107年12月3日路工勞字第1070128664號函檢送之工程採購契約範本在卷可參（見原審卷三第325-399頁）。上開職業安全衛生規範及工程採購契約亦為本案附表一編號1至4之契約內容（見偵3391號工程契約卷第5-108頁、第205-377頁）。 ⑤交通部公路總局為使公共工程之職業安全衛生人員落實執行營造工地職業安全衛生管理事宜，前以107年3月31日路工勞字第1070037487號函所轄各養護工程處，於說明二記載「本局工程採購契約範本附錄1、第6.3點業載明廠商應依職業安全衛生相關法規規定辦理職業安全衛生管理事宜。依規定設置之專職安全衛生人員於施工時，應在工地執行職務，不得兼任其他與安全衛生無關之工作。其中有關職業安全衛生人員之設置，應依勞動部『職業安全衛生管理辦法』第2條至第4 條規定，由事業之分類及事業單位勞工人數等條件設置相關管理人員或業務主管。本局施工說明書技術規定第01574章3.22.1亦規定，承包商應事先設置合格勞工安全衛生管理單位（人員）」，其發文時間雖在本案發生之後，觀其內容是在重申所屬機關辦理採購工程，應設置專職安全衛生人員，並於施工時，應在工地執行職務，不得兼任其他與安全衛生無關之工作等既有的法令規定。 ⒋職業安全衛生業務主管必須專任，且常駐工地執行業務，係依法規命令及契約應遵守的事項，此據證人即第五養工處○○ 工務段段長謝○○於調查處約詢時證稱：「本工務段相關路容維護及綠美化工程需依前述規定聘用合格之丙種職業安全衛生業務主管，廠商於施工前應檢附勞工安全衛生業務主管報備書、勞保卡、證書等，報請工務段審核，所以該勞安人員不可能在別的公司任職，也不可兼任別的工作，契約規定必須常駐工地執行業務」、「若監工人員發現廠商聘用人頭擔任安全衛生業務主管，監工應立即要求廠商撤換，並依『交通部公路總局交通、安衛、環保稽（複）核表』所列項目予以罰款」（見調卷一第150頁正反面）；於原審再次為相同的證言，並證稱：最主要的目的就是為了確保工地的安全，需要一些受訓或具有證照的勞安人員在現場執行工作等語（見原審卷三第273-274頁）。證人即第五養工處勞安課長賴○ ○於偵訊時亦為相同之證言（見第3391號偵四卷第202-203頁）。再參照交通部公路總局對台南市調處之疑義說明「稽核人員若抽查發現職業安全衛生人員未赴工地，則填寫於『交通、安衛、環保（稽）核表』並依本局施工說明書技術規定第01574章3.26罰則辦理」（見原審卷三第329頁），交通部公路總局107年4月16日路工勞字第1070032657號函臺南市調處說明「稽核人員依修訂後之稽核表執行稽核時，若發現有安衛管理人員相關缺失，則填寫於「交通、安衛、環保稽（複核）表」之其他不符規定及改進事項，並檢附修正之稽核表（見調卷二第211-213頁），佐以證人即第五養工處勞安管理師「林○○」於調查處約詢時證述：交通部公路總局於10 6年2月有調整第14項次安衛管理人員未僱用、未常駐工地、因故未能執行職務無代理人等稽核項目（調整後的稽核表無此項次），但調整後還是要稽核該第14項次的內容，所以稽核時，發現工地現場沒有勞安人員常駐時，仍然需要載明在稽核表「其他不符合規定及改進事項欄位」上並勸導，第2 次在同樣工程發現勞安人員未常駐工地，就要罰款3千元。… （黃永同製作之稽查紀錄於「會同或被告知人員」欄位多數均無人簽名，此情形在第○區○○○○處勞安科彙整之資料，是否算異常？）一般同仁製作的稽核表不會出現這樣的情形，這屬於黃永同個人行為，原因為何要問黃永同本人才清楚」等語（見調卷一第192頁正反面）。復參交通部公路總局106年2月將該第14項次安衛管理人員有無常駐工地等欄位自稽核表移除後，○○企業社承攬之「曾文公務段106年度省道台3 線（澐水至風吹嶺）路容維護（割草等）」工程（附表五編號6），因職業安全衛生人員未常駐工地，稽核人員鄧麗美於106年2月20日曾通知改善，因未改善，於106年3月17日第2次時稽核罰款3千元，同一工程經稽核人員林○○於106年8月 10日稽核時，亦因職安人員未在場，再次罰款3千元，有第○ 區○○處106年3月21日、106年8月11日函檢送各該稽核表在卷可憑（見調卷三第125-129頁），可見即使106年2月交通部公路總局調整修訂稽核表的項次內容，但承包商有無僱用職業安全衛生業務主管、所僱用之職業安全衛生業務主管有無常駐工地執行職務，要屬稽核事項，如監造人員稽核時發現有此違失，應記載於稽核表，經通知未改善者，應依施工說明書技術規定第01574章3.26罰則，契約金額未滿1千萬元者，課以每項次罰款3千元。三、貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪的不法利益：貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員圖利罪，所謂「利益」，依該條款立法理由說明，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之（最高法院102年3月26日102年度第3次刑事庭會議決議、106年度台上字第3號判決意旨參照）。實務上因公務員之圖利行為，而使其圖利對象獲得免依工程合約支付違約金、免予環評之不法利益、免予繳納車輛違規罰鍰等，均認屬圖利罪之不法利益（最高法院102年度台上字第4334號、第4819號。103年度台上字第3628號判決意旨參照）。本案被告對於主管監造工程事務，明知違背法令，與葉○○共同基於直接圖利○○企業社之犯意聯絡，未依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生第3.26點罰則規定，課以罰款，使○ ○企業社獲得免於支付罰款之利益，自屬貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪所指之不法利益。四、「○○工務段105年度省道綠美化改善工程（新編）」（附表一編號1，職業安全衛生業務主管：葉AA）被告此部分犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理中坦承不諱，已如前述，且有下列證據可資佐證：㈠關於被告的職務，本案工程相關的客觀背景、報備過程，業經共同被告葉○○、證人葉AA證述在卷，並有工程契約書、報備書在卷可參（見工程契約卷第5-75頁，第3391號偵查卷二第378頁），且為被告所不爭執（見原審卷三第59-60頁）。該工程第1階段實際施工期間自105年8月10日至同年12月20 日，已完工驗收合格結算，第2階段實際施工期間自106年4 月11日至107年6月6日，亦已完工驗收合格，業據第○區○○處 ○○工務段107年12月24日五工曾段字第1070095502號函檢送工程驗收紀錄、工程結算書等在卷（見原審卷二第7、293-345頁）。㈡被告明知葉AA係掛名職業安全衛生業務主管，未實際執行業務之佐證： ⒈證人葉AA於偵訊中的供述（見第3391號偵卷一第357頁、偵卷四第196頁）。於原審審理時的證述（見原審卷四第308-311、326、325、327、329、333頁）。並於原審審理時證述其於調查局詢問時，確實有說過『黃永同知道我在經營○○○機車行，也知道我不可能去工地現場』等語，同日復證述其於調查局陳述的任意性（見原審卷四第320-321、323-324頁）。⒉共同被告葉○○於107年2月1日調查處約詢時陳述：「葉AA、葉 BB、李姿瑩及溫世統實際上都只是掛名而已」（調卷一第35頁正反面）。於107年4月10日調詢時陳述：「葉AA從來沒有到工地現場，也沒有在稽核表上簽過名，如果有簽名應該都是我到黃永同辦公室補簽的」（見調卷一第65頁）。復於107年3月20日偵訊時結證陳述：「（○○工務段105年度省道綠美化改善工程（新編）這件的職業安全衛生主管是葉AA，葉AA是否真的到現場當勞安人員？）沒有到現場，他是開機車行」（見偵三卷第435頁）。㈢被告行使公務員登載不實公文書之佐證： ⒈被告明知葉AA僅是人頭職業安全衛生人員，○○企業社並未設置職業安全衛生業務主管，其與葉○○共同基於製作及行使登載不實公文書之犯意聯絡，在「報備書」記載葉AA為○○企業社之勞安主管，及○○企業社自105年8月23日起至同年12月7 日止僱用葉AA擔任職業安全衛生業務主管之不實事項，提出於第○區○○處申請報備。 ⒉又本工程第1階段實際開工日期：105年8月10日，實際竣工日期：105年12月20日，被告黃永同擔任監造人員，於該階段施工期間自105年8月16日起至同年12月2日共計辦理16次稽核，有第○區○○處竣工報告書（第1階段）、稽（複）核表在卷可憑（見原審卷二第318頁，調卷二第222-237頁反面），105年8月16日第1次稽查，會同簽名之人為○○企業社法定代理人王○○，稽查表上第14項次安衛管理人員欄並無任何記載或勾選，105年8月25日稽核表第14項次安衛管理人員欄勾選「未常駐工地」，稽核結果標示「△」（依稽核表說明，代表應請改善），會同或被知會人員欄有王○○的簽名，自105 年8月30日第3次稽核至同年12月2日第16次稽（複）核，就安衛管理人員有無常駐工地項次，稽核或複核結果均以「○」表示符合規定，顯與葉AA僅掛名，非專任，亦未實際到場執行職業安全衛生業務之事實不符，被告自第3次至第16次稽核，竟沒有任何一次記載有此項缺失，自堪認係不實登載，嗣提出於第○區○○處存查，自有製作及行使不實登載稽核表公文書之事實。 ⒊被告上開行為，自均足以生損害於第○區○○處○○工務段依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。㈣被告對於主管事務圖利之判斷： ⒈據第○區○○處107年5月17日五工政字第1070036608號函覆「經本處勞安科查證結果，○○工務段工務員黃永同於104年至107 年1月份間擔任監造人員期間，無針對『安衛管理人員未常駐工地』之缺失對承包商施以罰款之紀錄」（見調卷三第131頁）。被告自105年8月30日第3次稽核至同年12月2日第16次稽核，均明知職業安全衛生業務主管葉AA未實際到工地現場執行職業安全衛生業務，依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生第3.26.2.4⑴之規定，應課○○企業社每項次罰款3千元，其未予開罰，致○○企業社因而獲得免繳罰款之不法利益合計4萬2千元（3000元×14次＝4萬2000元）（起訴書誤繕為稽核12次，未予罰款11次，圖利3萬3千元，應予更正）。 ⒉然依據交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生3.26.6規定：「安全衛生罰款之總和，以不超過本工程契約中安全衛生項目費用之總價」，本件工程契約的安全衛生項目費用是2萬元（本院上訴卷一第471頁），故本件工程關於安全衛生的罰款總和上限以2萬元為限，則被告圖利侑誠企業的金額應為2萬元，堪予認定。五、「○○工務段106年度省道台20線等2路線路容維護（割草等）工程」（附表一編號2，職業安全衛生業務主管：葉BB）被告此部分犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理中坦承不諱，已如前述，且有下列證據可資佐證：㈠關於被告的職務，及本工程案件的客觀背景，相關報備過程，業經證人即共同被告葉○○、證人葉BB證述在卷，並有工程契約書、報備書在卷可佐（見工程契約卷第77-108頁，偵卷二第379頁），且為被告黃永同所不爭執（見原審卷三第59-60頁）。該工程實際施工期間自105年11月1日至106年10月31日，已完工驗收合格決算付款，業據第○區○○處○○工務段10 7年12月24日五工曾段字第1070095502號函檢送工程驗收紀錄、工程結算書、決算書等在卷（見原審卷二第7、127-174頁）。㈡被告明知葉BB係掛名職業安全衛生業務主管，未實際執行業務之佐證： ⒈證人葉BB於107年2月1日調查處約詢的供述（見調查處卷一第 101頁）；於107年3月20日偵訊時具結證稱：「我沒有真的去擔任勞安業務主管，也沒有的去巡察他們的工作，只是掛名」（偵卷三第448頁）。於原審供述：伊沒有常駐工地執行職業安全衛生主管業務，被告稽查45次都沒有到場等語（見原審卷四第290-291、295-296頁），並證述其於調查局陳述的任意性（見原審卷四第288頁）。 ⒉共同被告葉○○於107年2月1日調詢時陳述：葉BB只是人頭，並未實際從事職業安全衛生工作（見調卷一第35頁反面）。於107年4月10日調詢時陳述：葉BB確實不可能實際常駐工地，都是我在工地現場（見調卷一第64頁）。於107年3月20日偵訊具結證稱：葉BB事實上沒有做監督勞安的工作，都是我在現場看（見偵卷三第435頁）。 ⒊證人即葉BB配偶王○○於偵查中的證述（見偵卷一第457-458頁、偵卷四第434頁、見偵卷一第460-461頁）。㈢被告行使公務員登載不實公文書之佐證： ⒈被告明知葉BB僅是人頭職業安全衛生人員，○○企業社並未設置職業安全衛生業務主管，其與葉○○共同基於製作及行使登載不實公文書之犯意聯絡，在「報備書」記載葉BB為○○企業社之勞安主管，及○○企業社自104年10月30日起至106年12月 31日止僱用葉BB擔任職業安全衛生業務主管之不實事項，提出於第○區○○處申請報備。 ⒉又本工程實際開工日期：105年11月1日，實際竣工日期：106 年10月31日，黃永同擔任監造人員，於施工期間105年11月21日起至106年10月26日辦理共計45次稽核（各次稽核日期詳如附表一編號2所示），有第○區○○處竣工報告書、各次稽（複）核表在卷可憑（見原審卷二第171-172頁，調卷二第254-299頁反面），105年11月21日第1次稽核至106年1月26日第9次稽核，會同簽名之人為葉○○，稽查表上第14項次安衛管理人員欄，稽核或複核結果均以「○」表示符合規定，自106 年2月2日第10次稽核（稽核表經交通部公路總局修改移除原第14項次安衛管理人員欄）至106年10月26日第45次稽核，均未記載安衛管理人員未常駐工地之缺失，顯與葉BB僅掛名，非專任，亦未實際到場執行職業安全衛生業務之事實不符，被告於施工期間歷經45次稽核，僅於106年4月20日、同年4月28日、同年6月28日以安衛人員未常駐工地為由，各扣款3千元（合計9千元），並據○○企業社於106年9月27日繳納，業經第○區○○處查覆在卷（見原審卷四第485-491頁），其餘各次均未記載有此項缺失。 ⒊被告上開行使報備書的行為，及行使第1次到第9次不實稽核書的部分，均足以生損害於第○區○○處○○工務段依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性（第10次到第45次稽核發現上開缺失，而未於文書上積極正面填載部分，則不構成行使公務員登載不實公文書罪嫌，詳下述）。㈣被告對於主管事務圖利之判斷： ⒈被告明知職業安全衛生業務主管葉BB未實際到工地現場執行業務，依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生第3.26.2.4點應通知限期改善，施工期間共稽查45次，未通知改善，扣除第1次應通知改善，及其中3次課罰款合計9千元外，其餘41次均未課以每項次罰款3千元，致使○○企業社獲得免繳罰款之不法利益合計12萬3千元（3,000元 ×41次＝123,000元）（起訴書誤繕稽核44次，未予罰款44次，圖利13萬2千元，應予更正）。 ⒉然依據交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生3.26.6規定：「安全衛生罰款之總和，以不超過本工程契約中安全衛生項目費用之總價」，本件工程契約的安全衛生項目費用是2萬元（本院上訴卷一第472頁），故本件工程關於安全衛生的罰款總和上限以2萬元為限，則被告圖利侑誠企業的金額應為2萬元，堪予認定。六、「○○工務段106年度台3線319K-329K段綠美化改善工程（新編）」（附表一編號3，職業安全衛生業務主管：溫世統）被告此部分犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理中坦承不諱，已如前述，且有下列證據可資佐證：㈠關於被告的職務，及本工程案件的客觀背景，相關報備過程，業經證人即共同被告葉○○、證人葉BB、葉AA、溫世統證述在卷，並有工程契約書、報備書、扣案王益利結業證書、簽辦單、文稿批示單、106年6月7日工程開工安全衛生告知紀錄、同日第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄、臺南市調處勘驗（報備書）報告表（溫世統下有明顯立克白塗改痕跡，可辨識出立克白下之字跡為王益利，身分證號碼及住址欄位亦有明顯立克白塗改痕跡，背面可以辨識出有「王益利」及「葉AA」之字樣）、第○區○○處106年8月22日五工勞字第1 060067258號函（設置營建工程職業安全衛生業務主管溫世統君案，同意辦理）在卷可參（見工程契約卷第291-377頁，偵卷二第277-278、384頁，調卷二第162頁正反面、165-167、191頁正反面，調卷三第130頁、第232頁正反面）。該工程第1階段實際施工期間自106年6月7日至同年8月5日，已完工驗收合格結算，第2階段自106年11月27日開工，尚未完工，業據第○區○○處○○工務段107年12月24日五工曾段字第10 70095502號函檢送工程驗收紀錄、工程結算書等在卷（見原審卷二第7、231-258頁）。㈡被告明知溫世統是○○企業社租用之職業安全衛生業務主管，亦未常駐工地執行業務之證據： ⒈共同被告「葉○○」於107年4月10日調查處約詢之陳述（見調卷一第61頁），及於107年3月20日偵訊時的結證陳述（見偵卷三第435頁）。 ⒉證人葉AA於調詢、偵查及原審的證述：溫世統、李姿瑩職業安全衛生業務主管證照是經由網路以每個月各4千元之對價租用，各租用2個月，以通過採購機關查驗，不認識他們二人，從來沒有看過他們（見調卷一第134頁反面，偵卷一第358-359頁，偵卷四第196頁，原審卷四第325頁）。 ⒊證人葉BB於調詢、偵訊及原審亦均證述：溫世統、李姿瑩的證照是葉AA去租借的，葉AA將溫世統、李姿瑩的證照用LINE傳給我，我再傳給黃永同，讓他確認○○企業社得標工程可不可以用這兩張證書當勞安人員。租用證照這件事情，葉○○和黃永同都知道，這二人實際上我沒有看過他們，也沒有和他們聯絡過，不認識他們等語（見調卷一第106頁，偵卷一第557、560-561頁，原審卷四第279、282、304-306頁）。 ⒋證人溫世統於107年3月27日偵訊時結證之陳述（見偵卷三第4 81-482頁）。 ⒌附表二檢警對葉○○實施通訊監察的監聽譯文（出處如附表二）。另外還有被告、葉○○、葉BB等關係人的LINE對話紀錄（原審卷三第67-73頁、偵卷三第227-229頁、偵卷三第231-235頁）。 ⒍溫世統、李姿瑩的勞工保險均於106年8月16日加保○○企業社，同年8月21日即辦理退保（原審卷二第357-359、367-368 頁）。 ⒎被告於106年8月19日以簽辦單、文稿批示單上呈溫世統、李姿瑩「報備書」、勞保加保申報表時，附表一編號3所示工程之第1階段已經完工，有竣工報告表可查（原審卷二第256頁），足證尚未辦妥勞安業務主管報備即進場施工之事實。⒏被告以門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE，與葉BB（LINE暱名「葉○○」）聯絡的資料，有臺南市調處107年2月 1日、107年2月13日數位證據檢視報告可參（偵1卷第9-85頁、偵3卷第221-238頁）。 ⒐證人○○工務段段長謝○○於調詢時之證述（見調卷一第150頁反面）。證人即○○工務段安全衛生人員「曾○○」於107年5月4 日偵訊時具結後之證述（見偵卷四第326-328頁）。 ⒑綜上，堪認被告明知溫世統係○○企業社租用之人頭勞安業務主管，並未於施工期間實際到工地執行職業安全衛生業務。㈢被告不實登載公文書之判斷： ⒈被告明知領有營造業勞安結業證書之溫世統為○○企業社租借用之人頭勞安主管，並非受雇○○企業社專任且常駐工地現場實際執行業務之人，與葉○○、葉AA、葉BB共同基於製作及行使登載不實公文書之犯意聯絡，先後在「報備書」記載溫世統為○○企業社之勞安主管，及○○企業社自106年6月7日起至1 06年8月5日止僱用溫世統擔任職業安全衛生業務主管之不實事項，提出於第○區○○處申請報備。且被告與葉○○明知溫世統並未到場參與第1次職業安全衛生協議組織會議，仍由葉○ ○委託不知情之刻印社刻溫世統印章1枚，在被告製作之106年6月7日「工程開工安全衛生告知紀錄」及同日「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」，簽署溫世統姓名，蓋用溫世統印文，被告再於106年8月19日以文稿批示單、簽辦單，將上開不實登載之報備書（公務員審核部分）、第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄連同○○企業社不實之勞工保險加保（溫世統）申請書持以行使，呈交不知情之○○工務段副段長徐○○、段長謝○○審核同意核轉不知情之第○區○○處勞安課管理師林○○及勞安課長賴○○於106年8月22日同意備查，有前引各該不實登載公文書在卷可查，足以生損害於第○區○○處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。 ⒉竣工報告表記載本件工程第1階段實際開工日期106年6月7日，實際竣工日期：106年8月5日（見原審卷二第256頁），施工期間先後辦理4次稽核，各次稽核日期詳如附表一編號3所示（見調查處卷二第301-304頁），但依第○區○○處107年7月 4日交通、安衛、環保扣款通知單備註欄記載：實際進場施工日為106年7月8日（見原審卷四第497頁），自以實際進場施工日後即106年7月14日第2次以後之稽核為準。被告黃永同明知溫世統係葉○○租用之人頭，並非○○企業社實際僱用設置之職業安全衛生管理人員，均未於第2次至第4次稽核表上核實記載職業安全衛生業務主管未常駐工地執行職務，而為不實登載，足以生損害於第○區○○處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。㈣被告對於主管事務圖利之判斷： ⒈被告為監造人員，實際進場施工日即106年7月8日尚未報妥職業安全衛生業務主管之報備，溫世統亦未參與106年6月7日工程開工安全衛生告知紀錄、同日第1次職業安全衛生協議組織會議，依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574 章「職業安全衛生」3.26.2.2點之規定，不得逕行施工，並應按施工工期每15日罰款6千元。參照證人林○○107年3月26 日調詢陳述：「黃永同是在106年8月19日從○○工務段陳報該二工項（即附表一編號3、4）之「營建工程職業安全衛生業務主管報備書」到第○區○○○○處勞安課，因為我不會實際到工地去，所以該二工程何時實際施工我不清楚，我檢視書面資料，○○工務段106年度台3線319K-329K段綠美化改善工程（新編）的預定完工日期是106年8月5日，所以這個工程一定已經施工了，所以我初步就依施工說明書勞工安全衛生罰則第3.26.2.2承包商未依規定設置合格之勞工安全衛生管理人員並辦妥報備而逕行施工者，罰款6,000元，因為承包商實際逕行施工的天數，只有黃永同知道，他應該要依實際違反規定的天數做進一步的罰款」等語（見調卷一第193頁）。被告於107年5月4日偵訊時亦供承：打電話到林○○辦公室，林○○有告訴我說要罰6千元（見偵卷四第306頁）。則本工程未經報妥勞安主管報備逕行施工，被告除依林○○指示於10 6年8月22日以未依規定設置合格之勞工安全衛生管理人員逕行施工罰款6千元，由○○企業社於106年10月23日繳納（見原審卷四第493-495頁）外，未依法按每15日工期罰款6千元，致使○○企業社獲得免繳罰款6千元之不法利益（扣除已罰款6 千元）（106年7月8日實際進場施工日起至106年8月5日實際竣工日，工期29日，每15日罰款6千元，29÷15＝1.99，以2個工期計，應罰款6000元×2＝1萬2000元，已罰款6000元，1萬2 000元－6000元＝6000元，起訴書誤繕為1萬8000元應予更正）。又第○區○○處雖依此項罰則計算至報備書核復日106年8月2 2日，對○○企業社罰款2萬4000元，並據○○企業社於107年7月 10日繳納（見原審卷四第497-499頁），惟本件工程106年8 月5日已竣工，應以有利被告之方式計算，且第○區○○處於10 7年7月10日之罰款是在被告行使不實登載及圖利行為完成後，不影響被告已成立圖利罪責之認定。 ⒉被告明知○○企業社報備之職業安全衛生業務主管溫世統係掛名之人頭職業安全衛生業務主管，未實際常駐工地現場執行業務，依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生第3.26.2.4點應通知限期改善，未改善者，應課以每項次罰款3千元，本件工程實際進場施工日為106年7月8日，於106年7月3日辦理第1次稽核時，尚未實際進場施工，職業安全衛生業務主管應駐工地執行職務之時間自以實際進場施工之日起算，被告於實際進場施工後之106年7月14日第2次稽核時，未通知改善，嗣於106年7月21日辦理第3次稽核及同年7月28日辦理第4次稽核，均未依上開罰則課○○企業社每項次罰款3千元，致使○○企業社獲得免繳罰款之不法利益合計6千元（3000元×2次＝6000元）。另上開罰款總計則未超過本件工程的安全衛生項目費用1萬8505元（本院上訴卷一第473頁工程詳細價目表參照）。被告此部分圖利○○企業社之犯行，堪予認定。七、「○○工務段106年度省道綠美化改善工程（新編）」（附表一編號4，職業安全衛生業務主管：李姿瑩，同附表五編號9）被告此部分犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理中坦承不諱，已如前述，且有下列證據可資佐證：㈠關於被告的職務，及本工程案件的客觀背景，相關報備過程，業經證人葉○○、葉BB、葉AA、李姿瑩證述在卷，並有工程契約書、報備書、簽辦單、文稿批示單、106年6月1日工程開工安全衛生告知紀錄、同日第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄在卷可參（見工程契約卷第205-290頁，偵卷二第383頁，調查卷二第161頁正反面、第168-190頁）。該工程第1階段實際施工期間自106年6月1日至同年9月28日，已完工驗收合格結算，第2階段尚在施工，業據第○區○○處○○工務段 107年12月24日函檢送工程驗收紀錄、工程結算書等在卷（見原審卷二第7頁、第259-292頁），實際進場施工日為106 年7月3日，亦有第○區○○處107年9月4日交通、安衛、環保扣款通知單在卷（見原審卷四第503頁）。㈡被告明知李姿瑩是○○企業社租用之職業安全衛生業務主管，未常駐工地執行業務之證據： ⒈附表一編號3、4所示職業安全衛生業務主管溫世統、李姿瑩均係葉○○指示葉AA以每月4千元之對價租用2個月之人頭勞安主管，並非○○企業社所僱用，已據證人葉○○、葉AA、葉BB證述如前，並有附表二所示通訊監察譯文及前引臺南市調處107年2月1日、107年2月13日數位證據檢視報告在卷可資佐證。 ⒉證人李姿瑩於原審結證陳述：伊並未受雇○○企業社，伊以2個月8千元之對價借牌擔任附表一編號4工程的勞安人員，做工程報備用，伊不認識○○企業社的任何人，沒有到工地現場從事職業安全事項，報備書、106年6月1日工程安全衛生告知紀錄及會議紀錄上「李姿瑩」之署押均非伊所簽等語（見原審卷三第229-256頁），並提出106年8月16日李姿瑩與○○企業社簽立之定期契約書附卷（見原審卷三第483頁）。㈢被告不實登載之判斷： ⒈被告共同製作及行使登載不實公文書等犯行，有前引各該不實登載公文書在卷可查，足以生損害於第○區○○處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。 ⒉竣工報告表記載本件工程第1階段實際開工日期106年6月1日，實際竣工日期：106年9月28日（見本院卷二第288頁），依第○區○○處107年9月4日交通、安衛、環保扣款通知單，實際進場施工日為106年7月3日（見本院卷四第503頁），施工期間先後辦理7次稽核，各次稽核日期詳如附表一編號4所示（見調卷二第306-311頁，卷內僅存6次稽核表），被告明知李姿瑩係葉○○租用之人頭，並非○○企業社實際僱用設置之職業安全衛生業務主管，均未於各次稽核表上核實記載職業安全衛生業務主管未常駐工地執行職務，而為不實登載，足以生損害於第○區○○處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。㈣被告對於主管事務圖利之判斷： ⒈被告為監造人員，應知實際進場施工日為106年7月3日，實際竣工日為106年9月28日，則實際進場施工時尚未完成李姿瑩之職業安全衛生業務主管報備，李姿瑩亦未參與106年6月1 日工程開工安全衛生告知紀錄、同日第1次職業安全衛生協議組織會議，依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章「職業安全衛生」3.26.2.2點之規定，不得逕行施工，並應按施工工期每15日罰款6千元，則自實際進場施工日106年7月3日起至106年8月19日報備書送交○○工務段收文日止，工期48日，應罰款2萬4千元，其對於主管工程監造事務，未課罰款，致使○○企業社獲得免繳罰款2萬4千元之不法利益（ 106年7月3日實際進場施工日起至106年8月19日報備書送○○ 工務段，工期48日，每15日罰款6000元，48÷15＝3.2，以4個工期計，應罰款6000元×4＝2萬4000元，起訴書誤繕為1萬200 0元，應予更正）。第○區○○處雖依此項罰則於107年9月4日對○○企業社罰款2萬4000元，並據○○企業社於107年9月12日繳納（見原審卷四第503-505頁），惟此項107年9月4日罰款在被告行使不實登載及圖利行為完成後，不影響被告已成立圖利罪責之認定。 ⒉被告明知○○企業社報備之職業安全衛生業務主管李姿瑩係掛名之人頭職業安全衛生業務主管，未實際到工地現場執行業務，依交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生第3.26.2.4點應通知限期改善，未改善者，應課以每項次罰款3千元，本件工程實際進場施工日為106年7月3日，於106年8月2日辦理第1次稽核時，已實際進場施工，自應先通知改善，惟其未通知改善，且自106年8月14日第2次稽核後，5次稽核均未依上開罰則課○○企業社每項次罰款3千元，致使○○企業社獲得免繳罰款之不法利益合計1萬5千元（30 00元×5次＝1萬5000元）。 ⒊然依據交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生3.26.6規定：「安全衛生罰款之總和，以不超過本工程契約中安全衛生項目費用之總價」，本件工程契約的安全衛生項目費用是1萬7746元（本院上訴卷一第474頁），故本件工程關於安全衛生的罰款總和上限以1萬7746元為限，則被告圖利侑誠企業的金額應為1萬7746元，堪予認定。八、綜上，被告上開犯行事證明確，堪予認定。參、論罪：一、貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯（最高法院103年3月4日103年度第4次刑事庭會議決議、103年度台上字第726號、106年度台上字第3479號、107年度台上字第516號判決意旨參照）。二、其次，公務員與使公務員為不實登載之行為人（包括具公務員之身分者），均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出於行為人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，均成立刑法第213條之罪（最高法院96年度台上字第5672號判決意旨參照）。查附表一編號1至4所示工程之「報備書」，雖由葉○○所提出申請，惟被告為具有法定職務權限之公務員，本應覈實審核，竟與葉○○基於共同之犯意聯絡，由被告在該不實登載之「報備書」上批核，揆諸前開判決意旨，自應構成刑法第213條之公務員登載不實公文書罪。三、核被告就犯罪事實三㈠至㈣（即附表一編號1至4所示工程）所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪，及刑法216條、第213條行使登載不實公文書罪。被告登載不實公文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。四、共同正犯部分：被告就犯罪事實三㈠、㈡（即附表一編號1、2）之犯罪事實，與共同被告葉○○之間，具有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。被告就犯罪事實三㈢、㈣（即附表一編號3、4）之犯罪事實，與葉○○（全部犯行）、葉AA、葉BB（行使公務員登載不實文書罪）間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。五、接續犯：貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之因而獲得利益者，應就行為人於同一預定計畫接續而為之圖利行為，合一包括整體觀察，被告就犯罪事實三㈠至㈣（附表一編號1至4）各項工程標案中所為各次製作、行使不實登載公文書及圖利○○企業社之行為，均係在密切接近之時地，出於同一圖利○○企業社之預定計畫接續而為，均為接續犯（為4個接續犯行為）。六、想像競合犯：被告所犯附表一編號1至4各該行使不實登載公文書及圖利罪間，重要行為重疊，應評價為一行為較合理，具有想像競合之裁判上一罪關係，各應依刑法第55條想像競合關係從一重論以貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利罪。七、數罪併罰：被告附表一編號1至4所示圖利罪，時地均異，犯意各別，依不同工程標案論其罪數，應分論併罰。肆、刑的減輕事由：一、犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文：被告所犯附表一4件工程圖利○○企業社之金額均在5萬元以下，經審酌被告僅為基層公務人員，當時負擔監督工程的業務非輕，方因循苟且未確實執行法令，幸本案並未造成任何實際勞安事故，業據交通部公路總局109年12月24日函覆本院前審在案（上訴審卷三第120頁），且被告戕害吏治之程度也不若其他高階公務員違法造成的影響，認被告本案4次犯行的情節尚屬輕微，爰均依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。二、貪污治罪條例第8條第2項前段規定：犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑：㈠所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，固非所問，另自白犯罪並同時主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，就刑事訴訟法第一百條規定而言，此屬其有利辯解，雖仍無礙於自白之性質，惟法律設有減免其刑之規定者，既以自白為前提，必須全部自白，始克當之，若僅一部自白，以博其名，則不能適用法定減免之寬典（最高法院104年度台上字第689號、108年台上字第2875號判決意旨參照）。㈡貪污治罪條例第八條第二項前段之規定，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。而此所謂之繳交全部所得財物，自係以繳交各該行為人自己實際所得財物之全部為已足，應不包括其他共同正犯之所得在內。良以其他正犯所得部分，通常並非自己所能取而代繳，故解釋上不宜過苛，否則反而嚇阻欲自新者，顯非立法之本意（最高法院100年度台上字第2449號判決意旨參照）。㈢本案被告曾於偵查中自白犯罪，已如上述，嗣後於原審、本院前審雖翻異前詞，否認犯罪，仍不礙於被告曾於偵查中自白的事實。其次，被告本案犯行是與葉○○共同圖利○○企業社，並無證據證明被告自己因此有何實際犯罪所得，即無自動繳交犯罪所得的問題。因此，被告仍該當本條減刑規定，應減輕其刑，並遞減之。伍、被告不另外構成犯罪的部分：一、刑法第213條之公務員登載不實罪係作為犯，必該公務員明知為不實之事項而登載於職掌公文書之積極行為，始得成立，若僅明知其為職務上應登載之事項而故不為登載之消極不作為，除視其情形，或成立其他罪名外，自難成立該罪（最高法院85年度台上字第1082號判決意旨參照）。又刑法第213條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實之事項而登載於其職務上所掌之公文書，為構成要件，如僅單純消極故意不予登載，並無積極為不實登載之行為，即難繩以該罪名（最高法院91年度台上字第5031號判決意旨參照）。二、經查：㈠關於「稽核表」部分，交通部公路總局自106年2月2日起（即原判決附表一編號2「稽核日期」欄編號⑩之後，附表編號3各次、編號4各次稽核），已經修改，將「稽核表」原第14 項次「安衛管理人員：有無☐未雇用、☐未常駐工地、☐因故未能執行職務無代理人☐未按規定報備☐更換未按規定報備」此一稽核項目移除，稽核人員如發現有上開缺失，改為應將此缺失填寫於「稽核表」中最末了之「其他不符規定及改進事項」欄位內，有原判決附表一編號2「稽核日期」欄編號⑩ 至㊺「稽核表」36張（調2卷第254-262頁）、原判決附表一編號3「稽核日期」欄編號①至④「稽核表」4張（證據卷2第3 01-304頁）、原判決附表一編號4「稽核日期」欄編號①至⑥ 「稽核表」6張可參（證據卷2第306-311頁）。再觀諸新修「稽核表」中之「其他不符規定及改進事項」欄，係記載：「1.各分項作業施工危害因素告知單□無□欠缺□內容不符實際。2.工作場所巡視、協議及處理紀錄表□無□欠缺□內容不符實際。3.本工程今日施工勞工人數，是否分為合法勞工且均已投保勞工保險□是□否」，已無：被告明知○○企業社設置經核備之職業安全衛生業務主管未實際在工地執行業務，致有缺失，而在公務上職掌之「稽核表」上記載符合規定之不實事項。從而，被告於稽核時雖發現○○企業社有「安衛管理人員未常駐工地」之缺失，然被告僅是故意不為登載之消極不作為，並無積極為不實登載之行為，揆諸前揭判決意旨，此部分行為與刑法第213條之構成要件尚屬有間，自難成立犯罪。陸、撤銷原審判決的理由：一、原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告附表一編號1、2、4工程圖利○○企業社的金額，分別應為 2萬元、2萬元、1萬7746元，原審分別誤認為4萬2000元、12萬3000元、3萬9000元，認定事實乃有誤會。㈡被告附表一編號2犯行圖利○○企業社的金額也低於5萬元，犯罪情節尚稱輕微，而有貪污治罪條例第12條第1項減刑適用，原審漏未適用，適用法則亦有不當。㈢被告4次圖利犯行，均符合貪污治罪條例第8條第2項前段：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」減刑規定，原審卻以：「雖被告黃永同於107年2月13日偵查中一度自白認罪包庇葉○○使用人頭勞安人員及圖利○○企業社之事實，惟於嗣後偵查及本院審理時均矢口否認犯行，且未自動繳交圖利所得」，而認為被告不符合上開減刑規定云云，適用法則乃有不當。㈣被告就附表一編號2工程稽核日期欄⑩至㊺，就附表一編號3工程稽核日期①至④，就附表一編號4工程稽核日期①至⑥的「稽核表」部分，並不構成行使公務員業務上登載不實文書罪嫌，已如上述，原審認為被告此部分構成犯罪，認事用法亦有未洽。二、被告提起上訴，主張原審有上開違誤之處，因而量刑過重，為有理由，原審判決即屬無法維持，應由本院予以撤銷改判。三、爰審酌被告身為公共工程之監造人員，理應依照法令辦理各項監造事務，於本案卻違背法令圖利○○企業社，影響民眾對於政府機關行使公權力的信賴，且被告在偵查中曾一度認罪，嗣後卻又否認犯罪，均有不該，惟念被告僅是基層公務員，圖利○○企業社之金額非鉅，也未實際造成勞安事件，情節尚非重大，於本院審理中已經坦承犯罪，並無犯罪前科，素行良好，有被告前案紀錄表在卷可參，參以被告自述之智識程度、家庭生活狀況（見原審卷五第326頁）等一切情狀，量處如附表一編號1至4所示之主刑，及依貪污治罪條例第17條宣告如附表一編號1至4所示褫奪公權從刑，並定應執行之主刑及褫奪公權從刑如主文所示。四、被告並無任何犯罪前科，已如前述，被告於本案中圖利○○企業社，雖有不該，然被告各案工程圖利金額均小於5萬元以下，情節非重，被告於偵查中曾一度坦承犯罪，嗣於本院審理期日也已經坦承犯罪，被告僅是基層公務人員，於遭一審判決有罪後即已經離開公務體系（本院卷三第211頁審理筆錄、本院上訴審卷三第377頁公務員懲戒委員會判決參照），經此偵查、審理程序，應已經知所警惕，而無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知被告緩刑如主文所示（緩刑的效力不及於褫奪公權）。另考量本案訴訟自107年繫屬一審法院迄今已經多年，被告已經失去公職工作，經此多年訴訟也已付出相當的訴訟成本，並得到相當教訓，爰不另諭知被告緩刑期間的負擔，併此敘明。五、撤銷沒收部分：原審認為扣案如原審判決附表六編號1至5所示手機（含門號晶片）分別是被告或共同被告葉○○、葉AA所有，共同犯附表一編號3、4犯罪事實所用之物，均應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收（見原審判決書第72頁理由、第106頁附表主文），固非無見。然查：原審判決附表六編號2至5手機既然並非被告所有，自毋庸被告主文項下宣告沒收。而原審判決附表六編號1被告所有的HTC手機，價值不高，本院再予宣告沒收，核無刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。原審此部分對被告的沒收諭知，即無維持的必要，應由本院予以諭知撤銷（業已包含在本判決主文欄的「有罪部分」）。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經二審檢察官林志峯到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　10　　日刑事第二庭審判長法　官蔡廷宜法　官林坤志法　官蔡川富以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官黃心怡中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　10　　日附錄本案論罪科刑法條貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第1款至第3款之未遂犯罰之。中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。附表一(被告黃永同圖利犯行) 編號工程名稱職業安全衛生業務主管開工、施工、估驗日期稽核日期圖利金額　　(新臺幣) 宣告刑 1 ○○工務段105年度省道綠美化改善工程(新編) 申請報備：105.08.10 初審簽核：105.08.26 核復備查：108.09.01 葉AA 第1階段實際開工日： 105.08.10 實際竣工日： 105.12.20 估驗日： 106.04.11 ①105.08.16 ②105.08.25 ③105.08.30 ④105.09.06 ⑤105.09.13 ⑥105.09.20 ⑦105.09.27 ⑧105.10.07 ⑨105.10.14 ⑩105.10.21 ⑪105.10.28 ⑫105.11.04 ⑬105.11.11 ⑭105.11.18 ⑮105.11.25 ⑯105.12.02 原審認定： 42,000元原審判決：黃永同共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑參年。褫奪公權貳年。本院認定：依據交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生第3.26.6點規定，罰款總合不得超過本件工程契約中安全衛生項目費用總價20,000元。本院判決：原判決撤銷。黃永同共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年伍月。褫奪公權貳年。 2 ○○工務段106年度省道台20線等2路線路容維護(割草等)工程申請報備：105.11.01 初審簽核：105.11.15 核復備查：105.12.07 葉BB 實際開工日： 105.11.01 實際竣工日： 106.10.31 驗收日： 106.12.19 ①105.11.21 ②105.12.08 ③105.12.12 ④105.12.19 ⑤105.12.27 ⑥106.01.05 ⑦106.01.12 ⑧106.01.19 ⑨106.01.26 ⑩106.02.02 ⑪106.02.09 ⑫106.02.16 ⑬106.02.23 ⑭106.03.02 ⑮106.03.09 ⑯106.03.16 ⑰106.03.23 ⑱106.04.05 ⑲106.04.13 ⑳106.04.20 ㉑106.04.26 ㉒106.05.04 ㉓106.05.11 ㉔106.05.18 ㉕106.05.25 ㉖106.06.01 ㉗106.06.08 ㉘106.06.15 ㉙106.06.26 ㉚106.07.03 ㉛106.07.13 ㉜106.07.20 ㉝106.07.27 ㉞106.08.03 ㉟106.08.10 ㊱106.08.17 ㊲106.08.28 ㊳106.09.04 ㊴106.09.11 ㊵106.09.18 ㊶106.09.25 ㊷106.10.02 ㊸106.10.12 ㊹106.10.19 ㊺106.10.26 　原審認定： 123,000元(已扣除106.04.20、106.04.28、106.06.28各罰款3,000元) 原審判決：黃永同共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年捌月，褫奪公權肆年。本院認定：依據交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生第3.26.6點規定，罰款總合不得超過本件工程契約中安全衛生項目費用總價20,000元。本院判決：原判決撤銷。黃永同共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年陸月。褫奪公權貳年。 3 ○○工務段106年度台3線000K-000K段綠美化改善工程(新編) 申請報備：106.06.07 初審簽核：106.07.21 簽請核示：106.08.19 核復備查：106.08.22 葉AA ↓ 王益利 ↓ 溫世統第1階段實際開工日： 106.06.07 實際竣工日： 106.08.05 實際進場施工　日： 106.07.08 ①106.07.03 ②106.07.14 ③106.07.21 ④106.07.28 原審認定：　6,000元(已扣除106.08.22罰款6,000元) 6,000元原審判決：黃永同共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年拾月。褫奪公權貳年。扣案附表六編號1至5所示手機及晶片卡均沒收。本院認定：同原審認定（未超過本件工程契約中安全衛生項目費用之總價18,505元）。本院判決：原判決撤銷。黃永同共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年肆月。褫奪公權貳年。 4 ○○工務段106年度省道綠美化改善工程(新編) 申請報備：106.08.17 初審簽核：106.08.18 簽請核示：106.08.19 核復備查：106.08.22 李姿瑩第1階段實際開工日： 106.06.01 實際竣工日： 106.09.28 實際進場施工日： 106.07.03 ①106.08.02 ②106.08.14 ③106.08.29 ④106.09.14 ⑤106.09.21 ⑥106.09.28 原審認定： 24,000元 15,000元原審判決：黃永同共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑參年。褫奪公權貳年。扣案附表六編號1至5所示手機及晶片卡均沒收。本院認定：依據交通部公路總局施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生第3.26.6點規定，罰款總合不得超過本件工程契約中安全衛生項目費用17,746元。本院判決：原判決撤銷。黃永同共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年伍月。褫奪公權貳年。

臺灣高等法院臺南分院112年度重上更二字第14號

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